Diskriminace v oblasti přístupu k zaměstnání a samotném zaměstnání - využití mediace v těchto konfliktech Michal Hubálek V poslední době bylo před soudy projednáváno několik případů s diskriminačním prvkem v pracovněprávních vztazích (či oblasti přístupu k zaměstnání), kde na straně žalobce figuroval zaměstnanec (či uchazeč o zaměstnání), který se cítil jednáním zaměstnavatele (či potencionálního zaměstnavatele) diskriminován. Zcela nově se vyskytly i dva případy, kde bylo namítáno porušení zásady rovného odměňování mužů a žen za stejnou práci či práci stejné hodnoty, tedy zjednodušeně řečeno, případy platové diskriminace. Jaké jednání je tedy možno považováno za diskriminační? Za diskriminaci v pracovněprávních vztazích či přístupu k zaměstnání je možno obecně považovat takové jednání, kdy je osoba vystavena odlišnému, méně příznivému zacházení, oproti jiným osobám ve srovnatelné situaci, ledaže by takové odlišné zacházení bylo možno ospravedlnit sledováním legitimního cíle a prostředky k dosažení takového cíle by byly přiměřené a nezbytné. Přesná definice diskriminačního jednání je obsažena v zákoníku práce, tuto úpravu však bohužel není možno považovat za dostačující, a to především s ohledem na absenci prostředků nápravy diskriminačního jednání, tzn. čeho se oběť diskriminace může domáhat (nový zákoník práce účinný od 1.1.2007 odkazuje na speciální zákon, který však dosud přijat nebyl antidiskriminační zákon). Obecně je možno rozlišovat podle toho, zda k diskriminačnímu jednání dochází v oblasti přístupu k zaměstnání či samotném zaměstnání a dále podle jednotlivých diskriminačních důvodů. Mezi nejčastější diskriminační jednání můžeme tedy řadit: a) rozdílné zacházení s uchazeči o zaměstnání z důvodu věku - tento požadavek se v oblasti přístupu k zaměstnání objevuje zejména již v pracovní inzerci (a to jak tištěné, tak i zveřejňované na vývěskách Úřadů práce). Zvýšenou intenzitu výskytu tohoto požadavku je
možno zaznamenat v posledních zhruba pěti letech, přičemž zároveň dochází k neustálému snižování věkové hranice. V současné době tento neoprávněný požadavek v pracovní inzerci dotýká zpravidla již osob blízkých věku 40ti let. Další oblasti jeho výskytu jsou přijímací pohovory či telefonický kontakt potencionálního zaměstnavatele; b) rozdílné zacházení s uchazeči o zaměstnání z důvodu požadavku výpisu z rejstříku trestů bez záznamu - dalším diskriminačním nešvarem potencionálních zaměstnavatelů v oblasti přístupu k zaměstnání je vyžadování výpisu z rejstříku trestů (resp. čistých rejstříku trestů = rejstříku trestů bez záznamu) po uchazečích o zaměstnání i na pozice, které nejsou spojeny s takřka žádnou hmotnou odpovědností (tj. dělnické profese, místa v technických službách, pomocní dělníci, atp.) Pokud by byl uchazeč o místo např. pomocného dělníka zaměstnavatelem odmítnut pouze z důvodu, že nemá čistý výpis z rejstříku trestů a domáhal se zjednání nápravy, je možno konstatovat, že by v případném soudním sporu měl značnou šanci na úspěch; c) rozdílné zacházení z uchazeči o zaměstnání z důvodu pohlaví za diskriminaci v přístupu k zaměstnání z důvodu pohlaví můžeme považovat pracovní inzerci na určitou pozici. Tento diskriminační požadavek se již v poslední době přestal vyskytovat v čisté podobě (např. přijmeme slečnu na pozici sekretářky ), nicméně stále v pracovní inzerci dochází k rozlišování pracovních míst na typicky mužská a typicky ženská (např. přijmeme recepční, prodavačku proti tomu jsou inzeráty přijmeme recepční/ho, prodavačku/če stále bohužel v menšině). Co se týče možnosti obrany a využití mediace, platí vše, co je uvedeno níže. Tento postup však nemusí být diskriminační zcela ve všech případech např. pokud zaměstnavatel zaměstnává pouze osoby mužského pohlaví a má vybavené pracoviště pouze pro ně (např. šatny, sprchy atd.) a prokáže, že případné přebudování pracoviště by bylo spojeno s neúměrnými náklady, nejedná se v tomto případě o diskriminaci z důvodu pohlaví v přístupu k zaměstnání; d) rozdílné zacházení s uchazeči o zaměstnání z důvodu jejich etnické příslušnosti - konflikty mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem z důvodu etnické příslušnosti zaměstnance jsou velmi časté a vyskytují se zejména v přístupu k zaměstnání, tzn. přijímání do pracovního poměru. Za typický konflikt je možno označit přislíbení zaměstnání zaměstnavatelem při telefonickém kontaktu, při osobní návštěvě však zaměstnavatel potencionálnímu zaměstnanci sdělí, že místo je již obsazené a že o jeho práci nemá zájem. Někteří zaměstnavatelé dokonce
otevřeně uchazeči o zaměstnání sdělí, že tak jednají právě z důvodu jejich etnické příslušnosti. Negativní následky tohoto jednání na uchazeče o zaměstnání není třeba popisovat; e) rozdílné zacházení s uchazeči o zaměstnání z důvodu rodinného stavu (matky s dětmi, mateřská dovolená) - tento diskriminační důvod se rovněž v praxi vyskytuje poměrně často, ne-li vůbec nejčastěji. V této souvislosti je třeba upozornit, že zaměstnavatel nemá právo požadovat např. při přijímacím pohovoru jakékoli informace týkající se počtu dětí, zda uchazečka o zaměstnání děti má, či kdy je plánuje atp.; f) rozdílné zacházení s uchazeči o zaměstnání z důvodu jejich odlišné sexuální orientace - diskriminace v přístupu k zaměstnání z tohoto důvodu nepatří mezi nejčastější typy konfliktů mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem, zaměstnavatel se většinou na tyto otázky neptá pokud uchazeč sám tuto skutečnost nesdělí, většinou není problém s přijetím do zaměstnání; V samotném zaměstnání, respektive za trvání pracovněprávního vztahu, se můžeme nejčastěji setkat s následujícím odlišným, méně výhodným zacházením, s pracovníkem: a) obtěžování na pracovišti, mobbing, sexuální obtěžování - konflikty mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem spočívající v tomto diskriminačním jednání jsou velmi závažné a v podstatě je můžeme rozdělit do dvou okruhů. K tomuto jednání může dojít jednak mezi zaměstnanci, přičemž se poškozený zaměstnanec obrátí na zaměstnavatele, který neprojeví vůli se těmito problémy zabývat a sdělí poškozenému, aby tuto situaci řešil sám, a jednak přímo mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem. Řešení těchto typů situací je velmi náročné, zaměstnavatel má sice ze zákona povinnost zjednat nápravu, ale v praxi se tak stane málokdy, zaměstnanci posléze v podstatě nezbývá nic jiného, než se obrátit na soud (s tím, že jakmile zaměstnavatel tento krok zjistí, okamžitě si hledá záminku pro ukončení pracovního poměru) nebo pracovní poměr ukončit (a případně se domáhat nápravy soudní cestou až posléze klienti však v těchto případech mají značné obavy, zda se jim povede sehnat další zaměstnání). Naprostá většina případů proto končí odchodem poškozeného zaměstnance z pracovního poměru, náprava soudní cestou je využívána zřídka (především z důvodů uvedených níže), nicméně není nemožná; b) rovné odměňování za stejnou práci či práci stejné hodnoty - četnost tohoto druhu konfliktu mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem není výrazná, ale ani zanedbatelná, a lze zde předpokládat výrazný nárůst. Důvody dosavadní nízké četnosti spočívají především ve špatné informovanosti veřejnosti, ale i v obtížnosti jejich řešení, kdy např. posuzování povahy práce (kterou je možno považovat za stejnou či stejné hodnoty) vnitrostátními normami
(které berou v potaz i subjektivní vlastnosti konkrétního pracovníka) je v rozporu s judikaturou Evropského soudního dvora (který klade důraz na čistě objektivní posuzování předpokladů nezbytných pro výkon profese), což v praxi znamená prodloužení sporu o několik let. Dále tyto situace ve většině případů opět končí odchodem zaměstnance, který se proti porušování zásady rovného zacházení s muži a ženami ohradil; Využití mediace, tedy alternativní metody řešení konfliktních situací prostřednictvím nezávislého prostředníka mediátora, kdy cílem tohoto postupu je nalezení řešení, které by v maximální možné míře odpovídalo představám všech zúčastněných stran a výstupem z tohoto procesu je uzavření mediační dohody, která nově upraví vzájemné vztahy do budoucna, se jeví jako optimální varianta, ovšem za podmínky splnění několika předpokladů. Prvním z těchto předpokladů je jednoznačná a transparentní úprava jednání, které je považováno za diskriminaci, včetně možností obrany proti tomuto jednání, což by bylo jasným signálem, že rozdílné, méně výhodné, zacházení je jevem nežádoucím a netolerovaným. V případě diskriminačního chování si musí jednající subjekt jednoznačně uvědomit, že jedná v rozporu se zákonem a že mu za toto jednání hrozí citelný postih. Současná situace je mnohdy bohužel taková, že diskriminující subjekt si nezákonnosti svého jednání buď vědom není, nebo spoléhá na to, že za toto jednání nebude postižen, a tudíž je jeho motivace k řešení situace jakoukoliv cestou nulová. Splnění tohoto předpokladu povede nejenom ke snížení četnosti výskytu diskriminačního jednání, ale i ke zvýšení motivace subjektu, jež se jednání dopustil, aktivně a dobrovolně řešit následky tohoto jednání včetně náhrady možné újmy. Za tohoto stavu by bylo možno mediaci považovat za naprosto ideální metodu řešení, kdy by následky nežádoucího jednání byly odstraněny velmi rychle a nalezené řešení by bylo velmi stabilní. Druhým z těchto předpokladů je zvýšení obecného povědomí veřejnosti o možnosti využít při řešení konfliktů právě mediaci, jakožto rychlejší (a pravděpodobně i levnější variantu cesty soudní). Obě strany případného konfliktu s diskriminačním prvkem musí být informovány o této možnosti a všech jejích výhodách v porovnání se soudním sporem; podíl konfliktů v oblasti diskriminace řešených touto cestou by měl výrazným způsobem převyšovat počet konfliktů řešených soudy. Posledním předpokladem je zakotvení mediace jakožto alternativní metody řešení konfliktů do našeho právního řádu, včetně podmínek výkonu této činnosti, způsobu výkonu této činnosti a možná i uložení přednostní povinnosti řešit konflikty s diskriminačním prvkem
právě touto cestou, kdy spor mohl být předložen k řešení soudu pouze po neúspěšném využití mediace (podobný princip byl součástí i původního vládního návrhu antidiskriminačního zákona). Zákonná úprava mediace by rovněž měla obsahovat možnost vykonatelnosti uzavřených mediačních dohod, pokud by byly splněny stanovené kritéria, což by zvýšilo právní jistotu uživatelů této služby. Za současné situace se proto využití mediace vzhledem k nedostatku motivace strany, která se dopustila diskriminačního jednání (zaměstnavatele), k jakémukoli aktivnímu odstraňování následků tohoto nežádoucího jednání, jeví jako velmi obtížné. Michal Hubálek -vystudoval práva na PF UK v Praze. Od roku 2000 pracuje v Poradně pro občanství -občanská a lidská práva, kde se věnuje problematice diskriminace a rovných příležitostí