ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

Transkript

1 *UOHSX00AEB8P* UOHSX00AEB8P ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0290/2017/VZ-27199/2017/521/OPi Brno: 18. září 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne z moci úřední, jehož účastníkem je obviněný Česká republika Ministerstvo obrany, IČO , se sídlem Tychonova 221/1, Praha 6, ve věci možného spáchání přestupku podle 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným při zadávání veřejné zakázky Technická podpora APV BMIS v letech na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona ze dne , přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne pod ev. č. zakázky , rozhodl takto: I. Obviněný Česká republika Ministerstvo obrany, IČO , se sídlem Tychonova 221/1, Praha 6 se dopustil přestupku podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky Technická podpora APV BMIS v letech v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne , přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne pod ev. č. zakázky , nedodržel postup stanovený v 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal s odkazem na existenci výhradních práv vybraného uchazeče Microis, s.r.o., IČO , se sídlem Vřesová 674/1, Praha 8 v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v 23 odst. 4

2 písm. a) citovaného zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze výše uvedený vybraný uchazeč, přičemž postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne s výše uvedeným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. II. Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému Česká republika Ministerstvo obrany, IČO , se sídlem Tychonova 221/1, Praha 6 podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá pokuta ve výši ,- Kč (devadesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ODŮVODNĚNÍ 1. Odesláním výzvy k jednání ze dne zahájil obviněný Česká republika Ministerstvo obrany, IČO , se sídlem Tychonova 221/1, Praha 6 (dále jen zadavatel nebo obviněný ) jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky Technická podpora APV BMIS v letech , přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne pod ev. č. zakázky (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle čl. 1 výzvy k jednání ze dne nákup služby technické podpory Aplikačního programového vybavení Biologického a monitorovacího informačního systému (dále jen APV BMIS) zabezpečujícího datovou a informační podporu související s plněním úkolů Vojenského zdravotního ústavu a zdravotnické služby AČR. 3. Dne uzavřel obviněný se společností Microis, s.r.o., IČO , se sídlem Vřesová 674/1, Praha 8 (dále jen společnost Microis ), Smlouvu na technickou podporu aplikačního programového vybavení Biologického a monitorovacího informačního systému (dále jen APV BMIS ) číslo: (dále jen Smlouva ). II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU 4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) získal pochybnosti o tom, zda obviněný postupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v 23 odst. 4 písm. a) zákona. 5. Z výše uvedených důvodů Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0290/2017/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 2

3 III. PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU 6. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání přestupku oznámil Úřad obviněnému, který je dle 116 zákona jediným účastníkem řízení o přestupku, přípisem č. j. ÚOHS- S0290/2017/VZ-21849/2017/521/OPi ze dne Dnem , kdy bylo oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému, bylo podle 113 zákona ve spojení s 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen zákon o odpovědnosti za přestupky ), předmětné řízení o přestupku zahájeno. 8. Usnesením č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-21856/2017/521/OPi ze dne určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu k provedení úkonu předložení původní smlouvy uzavřené mezi obviněným a společností Microis, na jejímž základě bylo pořízeno Aplikační programové vybavení Biologický a monitorovací informační systém. 9. Dne obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne. Vyjádření obviněného ze dne Obviněný předně uvádí, že nemůže Úřadu předložit původní smlouvou uzavřenou mezi obviněným a společností Microis, na jejímž základě bylo pořízeno Aplikační programové vybavení Biologický a monitorovací informační systém, neboť s ohledem na uplynutí archivační doby danou smlouvou již nedisponuje. 11. Nad rámec dřívějších vyjádření doručených Úřadu (k tomu blíže body 22. až 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí) v dané věci obviněný uvádí, že rozsudky uváděné Úřadem v oznámení o zahájení řízení o přestupku č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-21849/2017/521/OPi ze dne byly aplikovány nevhodným způsobem. Obviněný je názoru, že závěry daných rozsudků naopak potvrzují zákonnost postupu obviněného při zadávaní předmětné veřejné zakázky. 12. Ve vztahu k rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen NSS ) sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne obviněný uvádí, že daný soud vyslovil tezi, že pokud by zadavatel vždy bez dalšího trval na naprosté otevřenosti poptávaného IT systému, nemuselo by to vzhledem k možné nehospodárnosti být v souladu se smyslem a účelem zákona, a dále výslovně připustil, že při provozu IT objektivně vznikají situace, kdy je v souladu s účelem a smyslem zákona použít jednací řízení bez uveřejnění. ( ) i když zadavatel zadáním veřejné zakázky vytvoří stav závislosti na konkrétním dodavateli, nelze bez dalšího usoudit, že zadavatel není schopen naplnit materiální podmínky pro použití zadání v souladu s ust. 23 odst. 4 písm. a) zákona. 13. K výše uvedenému obviněný dodává, že [z]ávislost zadavatele na konkrétním dodavateli vznikla [v] druhé polovině devadesátých let, kdy zadavatel řešil konkrétní potřebu a objektivně nemohl předpokládat rozsah, směr a rychlost dalšího rozvoje užití informačních technologií ve státní správě. Stav závislosti zadavatele na konkrétním dodavateli tedy v daném případě vznikl přirozeně, přičemž v době zadání původní zakázky zadavatel nemohl předpokládat potřebnou životnost a potřebu rozvoje pořizované softwarové platformy. Tato závislost tak ve světle citované judikatury nemůže být důvodem, proč by zadavatel nemohl použít jednací řízení bez uveřejnění dle ust. 23 odst. 4 písm. a) zákona. 3

4 14. Obviněný nesouhlasí ani s aplikovatelností rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen KS v Brně ) sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne a rozsudku NSS sp. zn. 1 As 256/2015 ze dne na daný případ, neboť v nich posuzované veřejné zakázce (tzv. kauza Opencard ) zadavatel již v době zadání původní veřejné zakázky předpokládal a měl záměr pořídit další funkcionality a licence. 15. S ohledem na výše uvedené je obviněný přesvědčen, že na základě správné interpretace citované judikatury je nutné dojít k závěru, že zadavatel v daném případě jednal zcela v souladu se zákonem a navrhuje, aby Úřad správní řízení v této věci zastavil. Další průběh řízení o přestupku 16. Usnesením č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-22817/2017/521/OPi ze dne uložil Úřad společnosti Microis, aby předložila Úřadu původní smlouvu uzavřenou s obviněným, na jejímž základě bylo v druhé polovině devadesátých let pořízeno Aplikační programové vybavení Biologický a monitorovací informační systém. 17. Dne obdržel Úřad podání společnosti Microis, jehož obsahem bylo čestné prohlášení společnosti Microis ze dne , že daná společnost je jediným a výhradním vlastníkem autorských a majetkových práv k aplikačnímu programovému vybavení BMIS ( ) a jeho subsystémům, a dále pak následující smlouvy uzavřené s obviněným: o o o o Smlouva o dílo č ze dne , jejímž předmětem bylo provádět servisní zajištění kontroly a správy BMIS ( ) v rozsahu dle dále uvedené specifikace ( ), Smlouva o poskytování služeb ze dne , jejímž předmětem bylo zabezpečit služby k zajištění kontroly a správy dat serverů včetně zajištění úprav a rozšíření datových struktur a poskytnutí datových služeb v rámci Biologického monitorovacího a informačního sytému ( ) pro ÚVZÚ Praha a jeho podřízená střediska (CBO Těchonín, ÚVZÚ České Budějovice, Plzeň a Brno), Smlouva na poskytnutí služeb ze dne , jejímž předmětem bylo poskytovat objednateli, na základě jeho konkrétního požadavku, služby dle specifikace uvedené v příloze č. 1 této smlouvy 1, která je nedílnou součástí této smlouvy ( ), Smlouva na poskytnutí služeb ze dne , jejímž předmětem bylo poskytovat objednateli, na základě jeho konkrétního požadavku, služby dle specifikace uvedené v příloze č. 1 této smlouvy 2, která je nedílnou součástí této smlouvy ( ). 18. Usnesením č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-24132/2017/521/OPi ze dne určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 1 Např. kontrola a správa dat hygienicko-epidemiologické služby, kontrola a správa dat o biologické situaci a zabezpečení mobilních biologických týmů, kontrola a správa dat vakcinace a Sérové banky AČR, správa serverů ÚVZÚ Praha a jeho středisek, administrace MS Exchange 2003, MS SQL 2000 Std., WSS 3.0 (Windows Sharepoint Services) apod. 2 Např. správa aplikací v oblasti zdravotnického materiálně technického zabezpečení a docházky, správa aplikace SMBT pro plánování a vyhodnocování služeb biologických týmů, správa aplikace vakcinace a Sérové banky AČR, správa serverů ÚVZÚ Praha a jeho středisek 4

5 19. Dne nahlédl obviněný (Mgr. Bc. Filip Říha a Ing. Kateřina Pavlátová, DiS.) do spisu předmětného správního řízení. Protokol o nahlížení je součástí správního spisu. 20. Dne doručil obviněný Úřadu vyjádření z téhož dne, v němž uvádí, že z obsahu spisu předmětného správního řízení nevyplývají skutečnosti, které by svědčily o tom, že se obviněný při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil přestupku dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil. 21. V souvislosti s výše uvedeným Úřad uvádí, že obviněný se vyjádřil i ve fázi šetření před zahájením správního řízení, a to v přípisu ze dne a dále v nedatovaném přípisu, jenž byl Úřadu doručen dne Vyjádření obviněného před zahájením řízení o přestupku Stanovisko obviněného (č. j. MO 48576/ KM) ze dne Obviněný v rámci daného podání předně uvádí, že příslušné programové vybavení je počítačovým programem, tedy autorským dílem ve smyslu 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen autorský zákon ), a předmětná veřejná zakázka byla zadána v jednacím řízení bez uveřejnění právě z důvodu ochrany autorských práv společnosti Microis k danému programovému vybavení. 23. Obviněný dále dodává, že [a]by rozvoj a technickou podporu zakoupeného programového vybavení mohly poskytovat i třetí osoby, musel by zadavatel disponovat právy k dokumentům a zdrojovým kódům předmětného programového vybavení. Tato práva a zdrojové kódy však tvůrci programového vybavení nechtějí poskytnout, jelikož, jak vyplývá z povahy věci, právě zdrojové kódy jsou esencí uchovávající přidanou hodnotu jejich nehmotného plnění. ( ) Jediným řešením současného stavu by bylo předmětné programové vybavení nahradit novým, vzešlým z otevřeného řízení, což by bylo ale velmi nehospodárné, jelikož náklady na zavedení a zaškolení všech uživatelů na nové programové vybavení by pravděpodobně dosáhly výše nákladů na jeho pořízení, přičemž závislost ohledně poskytování technické podpory a rozvoje nové pořízeného programového vybavení na jeho poskytovateli by s nejvyšší pravděpodobností zůstala zachována. Nedatované Doplnění stanoviska obviněného (č. j / ) 24. Obviněný v rámci Doplnění stanoviska uvádí, že [b]iologický monitorovací a informační systém je aplikační programové vybavení (dále jen APV ), které bylo Ministerstvem obrany (dále jen zadavatel ) pořízeno v druhé polovině devadesátých let od společnosti Microis s.r.o. (dále jen dodavatel ). Toto APV bylo speciálně vyvinuto podle požadavků zadavatele. V původní smlouvě, na základě které bylo toto APV vytvořeno, si zadavatel nezajistil předání zdrojových kódů ani postoupení výkonu majetkových práv k tomuto APV, tzn. zadavatel nemá možnost do tohoto APV jakkoliv zasahovat či jej upravovat nebo měnit. S ohledem na období vzniku tohoto APV (druhá polovina 90. let), nemohl zadavatel při tvorbě zadávacích podmínek rozumně předpokládat zadání navazujících zakázek, neboť se jednalo o specializovanou zakázku se složitým předmětem plnění. Zadavatel si je vědom, že svým postupem v původním zadávacím řízení vytvořil určité právní omezení, jež mu nedovoluje na danou zakázku navazovat nikým jiným než stávajícím dodavatelem. Zadavatel se však při tvorbě zadávací dokumentace řídil především hledisky hospodárnosti a účelnosti nakládání 5

6 s veřejnými prostředky. Zadavatel s ohledem na tehdy dostupné znalosti v oblasti IT technologií nepředpokládal zadávání navazujících veřejných zakázek, proto tedy v zadávacích podmínkách nepožadoval zdrojový kód ani postoupení výkonu majetkových práv k předmětnému APV, a to především z důvodu účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků. V případě takto formulovaných zadávacích podmínek by totiž nabídková cena dodavatele byla neúměrně vysoká a celá veřejná zakázka tedy i významně finančně náročnější. Zadavatel je také přesvědčen, že v době před více [než] 20 lety, kdy zkušenosti s takto specializovanými zakázkami v oblasti IT byly minimální, skutečně nemohl rozumně předpokládat potřebu plnění, které bylo následně v předmětném jednacím řízení bez uveřejnění poptáváno. 25. Současně obviněný nesouhlasí s aplikací rozsudku Soudního dvora Evropské unie C-385/02 ze dne a rozsudku KS v Brně sp. zn. 31 Ca 101/2004 ze dne na šetřenou věc, neboť dle obviněného právní stav v těchto rozsudcích je odlišný od právního stavu tohoto případu. Zadavatel v tomto případě na rozdíl od zmiňovaných rozsudků nepostupoval účelově, neboť stav exkluzivity zde vznikl přirozeně a mezi jeho vytvořením a úmyslem postupovat prostřednictvím jednacího [řízení] bez uveřejnění neexistuje příčinná souvislost. 26. Obviněný dále uvádí, že vyvinul maximální snahu k získání potřebných autorských práv k předmětnému APV a omezení závislosti na dodavateli. Zadavatel začátkem roku 2014 oslovil dodavatele ohledně možnosti získání zdrojových kódů k APV, ten však tuto možnost vyloučil ( ). Zadavatel v této souvislosti rovněž uvádí, že nelze důvodně očekávat, že by dodavatel, jakožto podnikatelský subjekt, dal souhlas k zásahu do svých autorských práv třetím subjektem, když jej k tomuto souhlasu nezavazuje žádné smluvní ujednání, přičemž odepření tohoto souhlasu dodavateli umožňuje generovat zisk z navazující veřejné zakázky, jejíž realizace je pro zadavatele potřebná. Rovněž nelze očekávat, že by případný souhlas byl poskytnut zdarma a za výhodnějších podmínek, než pro dodavatele představuje realizace předmětné veřejné zakázky. 27. Na závěr obviněný doplňuje, že příslušné programové vybavení představuje unikátní software, a to nejen v rámci České republiky, ale i v rámci celého území Evropské unie. Zadavatel je tak přesvědčen, že i pokud by příslušná autorská práva k tomuto APV získal a následné navazující veřejné zakázky zadával v otevřeném řízení, nabídku by podal pouze současný dodavatel, a to právě s ohledem na specifičnost daného APV. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel v čase vyhlášení předmětné veřejné zakázky nemohl volit jiný způsob zadání[,] a to nejen z důvodů ochrany výhradních práv autora APV, ale i z důvodů významné ekonomické nevýhodnosti jiného postupu. IV. ZÁVĚRY ÚŘADU 28. Úřad přezkoumal na základě 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření obviněného a na základě vlastního zjištění rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou přitom obsaženy ve správním spise vedeném v této věci pod sp. zn. S0290/2017/VZ. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující. 6

7 K postavení obviněného 29. Úřad se v prvé řadě zabýval otázkou, zda Ministerstvo obrany naplňuje definici veřejného zadavatele, přičemž k zodpovězení této otázky je nutno vycházet z 2 odst. 2 písm. a) zákona. 30. Z 2 odst. 2 písm. a) zákona plyne, že veřejným zadavatelem je mimo jiné Česká republika, resp. podle 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon č. 219/2000 Sb. ), i její organizační složky. 31. Ministerstvo obrany je ústředním orgánem státní správy, jehož působnost je vymezena v 16 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Ministerstvo obrany je tedy organizační složkou České republiky ve smyslu 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., přičemž podle 3 odst. 2 zákona č. 219/2000 Sb. organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu. 32. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že Ministerstvo obrany je veřejným zadavatelem ve smyslu 2 odst. 2 písm. a) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách. 33. Pro úplnost Úřad uvádí, že na právním postavení obviněného nic nezměnilo ani přijetí zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ ), neboť dle 4 odst. 1 písm. a) ZZVZ je veřejným zadavatelem Česká republika (blíže viz předchozí obsah odůvodnění tohoto rozhodnutí). Relevantní ustanovení právních předpisů 34. Podle 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení a) otevřené řízení ( 27 zákona), b) užší řízení ( 28 zákona), c) jednací řízení s uveřejněním ( 29 zákona), d) jednací řízení bez uveřejnění ( 34 zákona), e) soutěžní dialog ( 35 zákona), f) zjednodušené podlimitní řízení ( 38 zákona). 35. Podle 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v 22 zákona a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti. 36. Podle 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. 7

8 37. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 38. Podle 2 odst. 2 autorského zákona se za dílo považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické. 39. Podle 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem. 40. Podle 12 odst. 4 autorského zákona právem dílo užít je a) právo na rozmnožování díla ( 13 autorského zákona), b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla ( 14 autorského zákona), c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla ( 15 autorského zákona), d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla ( 16 autorského zákona), e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla ( 17 autorského zákona), f) právo na sdělování díla veřejnosti ( 18 autorského zákona), zejména 1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla ( 19 a 20 autorského zákona) 2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí ( 21 autorského zákona), 3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla ( 22 autorského zákona), 4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla ( 23 autorského zákona). 41. Podle 12 odst. 5 autorského zákona způsoby užití díla vyplývající z 12 odst. 4 autorského zákona se pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v 12 odst. 4 autorského zákona. 42. Podle 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, 8

9 b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak, c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání, d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn, e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení. Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a z dalších podkladů 43. Obviněný ve svém nedatovaném podání č. j / doručeném Úřadu dne a označeném Doplnění stanoviska mj. uvádí, že Biologický monitorovací a informační systém je aplikační programové vybavení (dále jen APV ), které bylo Ministerstvem obrany (dále jen zadavatel ) pořízeno v druhé polovině devadesátých let od společnosti Microis s.r.o. (dále jen dodavatel ). Toto APV bylo speciálně vyvinuto podle požadavků zadavatele. V původní smlouvě, na základě které bylo toto APV vytvořeno, si zadavatel nezajistil předání zdrojových kódů ani postoupení výkonu majetkových práv k tomuto APV, tzn. zadavatel nemá možnost do tohoto APV jakkoliv zasahovat či jej upravovat nebo měnit. ( ) Zadavatel s ohledem na tehdy dostupné znalosti v oblasti IT technologií nepředpokládal zadávání navazujících veřejných zakázek, proto tedy v zadávacích podmínkách nepožadoval zdrojový kód ani postoupení výkonu majetkových práv k předmětnému APV, a to především z důvodu účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků. 44. V Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky (č. j / ) je uvedeno, že [p]oužití alternativního řešení v současné době není možné vzhledem k autorským právům k aplikačnímu programovému vybavení APV BMIS je počítačovým programem ve smyslu 65 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském a právech souvisejících s právem autorským, ve znění pozdějších předpisů. 45. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle čl. 1 výzvy k jednání ze dne nákup služby technické podpory Aplikačního programového vybavení Biologického a monitorovacího informačního systému (dále jen APV BMIS) zabezpečujícího datovou a informační podporu související s plněním úkolů Vojenského zdravotního ústavu a zdravotnické služby AČR. 46. V čl. VI. Podmínky užití APV odst. 1 přílohy Návrh základních smluvních podmínek výzvy k jednání ze dne je stanoveno: 9

10 Poskytovatel prohlašuje, že: o o o je jediným, kdo je oprávněn vykonávat svým jménem a na svůj účet majetková práva autora (autorů) k APV včetně veškeré dokumentace k němu příslušející, je oprávněn poskytnout objednateli oprávnění k výkonu práva užít APV, a to v rozsahu a způsoby dle této smlouvy, je ve smyslu příslušných ustanovení AZ oprávněn uzavřít s objednatelem tuto smlouvu. 47. V čl. 1. Účel smlouvy Smlouvy je uvedeno, že [ú]čelem této smlouvy je splnit vybrané úkoly obsažené v Národní strategii ochrany a podpory zdraví a prevence nemocí Zdraví 2020 ( ) v oblasti zajištění monitoringu a screeningu infekčních a neinfekčních nemocí v rezortu MO a současně zabezpečit vybrané úkoly vyplývající ze zákona č. 181/2014 [Sb.], o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů, v platném znění. 48. V čl. II. Předmět smlouvy Smlouvy je pak stanoveno, že [p]ředmětem smlouvy je a) závazek poskytovatele 3 poskytovat objednateli 4 služby zahrnující komplexní technickou podporu APV BMIS a softwarovou správu serverů na všech pracovištích VZÚ v posádkách Praha, České Budějovice, Brno a Těchonín (podrobný popis specifikace služeb je uveden v příloze č. 1 smlouvy). b) závazek objednatele za řádně poskytnuté služby dle čl. II. odst. 1 písm. a) smlouvy zaplatit dohodnutou cenu. K výroku I. tohoto rozhodnutí 49. Vzhledem ke skutečnosti, že dne nabyl účinnosti zákon o odpovědnosti za přestupky, je třeba s ohledem na 112 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, ode dne účinnosti cit. zákona o odpovědnosti za přestupky hledět jako na přestupky podle zákona o odpovědnosti za přestupky (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem správní delikt byl nahrazen pojmem přestupek ). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu obviněný, kdy podle 69 zákona o odpovědnosti za přestupky se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření za spáchání přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o odpovědnosti za přestupky jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele). 50. V šetřeném případě obviněný zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona. Jednací řízení bez uveřejnění podle tohoto ustanovení zákona je přitom zadavatel (v posuzovaném případě obviněný) oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. 3 Tj. společnosti Microis pozn. Úřadu 4 Tj. obviněnému pozn. Úřadu 10

11 51. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je de facto omezena či zcela vyloučena hospodářská soutěž, neboť veřejná zakázka je zadávána přímo určitému dodavateli, tedy bez efektivní hospodářské soutěže, která má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání, a současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným. 52. Jak dovodil KS v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 31 Af 54/2012 ze dne (potvrzen rozsudkem NSS sp. zn. 5 Afs 48/2013 ze dne ), jednací řízení bez uveřejnění představuje svojí povahou výjimečný postup zadavatele, který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění zákonem taxativně stanovených podmínek. Je tomu tak zejména z toho důvodu, že pro tento druh zadávacího řízení neplatí zákonná povinnost uveřejnit jeho zahájení vůči neomezenému počtu potencionálních dodavatelů. Zadavatel tedy oslovuje pouze předem určené subjekty a z povahy věci tak musí dojít k omezení hospodářské soutěže. Použití jednacího řízení bez uveřejnění je tedy vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno, a jak je uvedeno v rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne , [z]adání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v klasickém zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení 23 zákona. 53. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v klasickém zadávacím řízení (typicky v otevřeném řízení), tj. soutěží o zakázku. Otázku splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je proto nutno posuzovat v souladu s ustálenou soudní rozhodovací praxí restriktivně (k tomu srov. např. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne nebo rozsudek KS v Brně sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne ). 54. Shora uvedená restrikce vyplývá i z odstavce 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni , ve kterém se uvádí, že [s] ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití 11

12 jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení I z právě citované směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne tedy vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění by mělo být pouze výjimečným způsobem zadávání veřejných zakázek, a to tehdy, kdy zadavatel skutečně není z objektivních důvodů schopen zajistit požadované plnění jinak, než prostřednictvím vybraného uchazeče, přičemž v žádném případě by nemělo docházet k nadužívání tohoto druhu zadávacího řízení. Přestože citovaná směrnice byla do českého právního řádu transponována až ke dni , lze podpůrně odkázat rovněž na její znění, neboť podmínky stanovené pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění v citované směrnici se oproti podmínkám v době, kdy obviněný zahájil zadávání šetřené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona, nezměnily. 56. O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, tento stav se přitom posuzuje k okamžiku zahájení zadávacího řízení. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. 57. Úřad dále uvádí, že existenci podmínek, na základě nichž lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel zavinit sám svým předchozím jednáním. Podle rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, přičemž dle rozsudku KS v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne : citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného zavinění půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadávání navazujících zakázek. 58. Dále Úřad opětovně odkazuje na závěry rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne , kde je konstatováno, že [j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit. 59. Za nezákonné využití jednacího řízení bez uveřejnění je tak nutno mj. považovat takové jednání zadavatele, kdy je stav exkluzivity stávajícího dodavatele způsoben v důsledku smluvních ujednání původní smlouvy v tom smyslu, že si v ní zadavatel určitá práva (např. právo zasahovat do počítačového programu) nevyhradil a v době uzavření původní smlouvy (která zakládá stav exkluzivity stávajícího dodavatele) mohl rozumně předpokládat potřebu takového plnění, jaké následně v jednacím řízení bez uveřejnění poptává (v této souvislosti odkazuje Úřad dále např. na rozsudek NSS sp. zn. 1 As 256/2015 ze dne ). 12

13 60. V návaznosti na shora shrnutou judikaturu je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad dále uvádí, že zadavatel musí posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu NSS (srov. rozsudek NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne ) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením nešikovným ); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný. 61. Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále, jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky. 62. Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní), avšak je rovněž nutné posoudit materiální podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda zadavatel stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil. 63. V této souvislosti Úřad podotýká, že prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne , C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne , C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne , v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává [ ] (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek KS v Brně č. j. 62 Af 48/ ze dne , kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití otevřenějších zadávacích řízení 13

14 zásadně řízení otevřeného podle 21 odst. 1 písm. a) ZVZ Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě odklon od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). [ ] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné (pozn. zvýraznění textu provedeno Úřadem). 64. Dále NSS v rozsudku č. j. 3 As 18/ ze dne uvedl, [ ] že smyslem daného řízení bylo posouzení toho, zda stěžovatel prokázal, že naplnil podmínky pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. [ ]. Pojmem dané řízení se v citovaném rozsudku NSS rozumí správní řízení vedené před Úřadem, jehož předmětem bylo posouzení oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, a z uvedené citace tedy jasně vyplývá, že úkolem Úřadu ve správním řízení je posoudit, zda zadavatel naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění prokázal. Ke stejným závěrům pak dospěl i KS v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 95/ ze dne , který byl následně potvrzen citovaným rozsudkem NSS, a rovněž i KS v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 93/ ze dne Z výše uvedeného vyplývá, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na zadavateli, jehož povinností je, aby doložil, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou, a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě správních deliktů (přestupků) leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na zadavateli. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem. Úřad dodává, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadem se s ohledem na přenos důkazního břemene v souvislosti s doložením naplnění podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda obviněný toto důkazní břemeno unesl. Je tedy povinností obviněného, aby svůj postup spočívající v zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle 23 odst. 4 písm. a) zákona byl schopen nejen odůvodnit, ale své závěry o existenci důvodů ve smyslu 23 odst. 4 písm. a) zákona také doložit relevantními podklady. Úřad tedy nerezignuje na svoji povinnost zjistit úplný skutkový stav věci, avšak nemůže za obviněného povinnost související s doložením existence objektivních důvodů k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat. 66. Úřad se tedy v šetřeném případě zabýval především otázkou, zda obviněný unesl důkazní břemeno a prokázal, že zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem, přičemž na základě 14

15 níže uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že obviněný důkazní břemeno v šetřeném případě neunesl. 67. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky bylo dle čl. 1 výzvy k jednání ze dne poskytnutí technické podpory Aplikačního programového vybavení Biologického a monitorovacího informačního systému (dále jen APV BMIS ) zabezpečujícího datovou a informační podporu související s plněním úkolů Vojenského zdravotního ústavu a zdravotnické služby AČR, přičemž podrobný popis poptávaných služeb byl uveden v příloze č. 1 Specifikace služby Návrhu základních smluvních podmínek (tj. vzoru smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku); jednalo se např. o o o o o o zajištění podpory podle vyhlášky č. 316/2014 Sb., o bezpečnostních opatřeních, kybernetických bezpečnostních incidentech, reaktivních opatřeních, a o stanovení náležitostí podání v oblasti kybernetické bezpečnosti (vyhláška o kybernetické bezpečnosti), části druhé, hlavy II; zajištění technické podpory prvků integrace ZDRAVIS a BMIS v rámci jednotného Zdravotnického informačního systému, který bude zajišťovat jednotnou prezentaci zdravotnických dat, informací a znalostí; zajištění technické podpory jednotného webového portálu Zdravotnického informačního systému, na jehož úrovni budou vzájemně sdíleny pomocí webových služeb všechny údaje ve společném úložišti dat; zabezpečení technické podpory běžících procesů v oblasti vakcinace, zejména vzájemné výměny zaznamenaných diagnóz mezi informačními systémy ZDRAVIS a BMIS; zajištění správy informační infrastruktury APV BMIS do celé organizační struktury VZÚ apod. 68. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že obviněný přistoupil k zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních (autorských) práv (společnosti Microis) k APV BMIS (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedené zmiňuje obviněný taktéž v podání nazvaném Stanovisko (č. j. MO 48576/ KM) ze dne doručeném Úřadu téhož dne a v nedatovaném podání nazvaném Doplnění stanoviska (č. j / ) doručeném Úřadu dne K samotnému APV BMIS pak obviněný v posledně zmíněném podání uvádí, že tento byl pořízen v druhé polovině devadesátých let 20. století od společnosti Microis, avšak obviněný si v původní smlouvě, na základě které bylo příslušné aplikační programové vybavení vytvořeno, nezajistil předání zdrojových kódů ani postoupení výkonu majetkových práv k tomuto vybavení. 69. Vzhledem k výše uvedenému Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ /2017/521/OPi ze dne určil obviněnému lhůtu k předložení původní smlouvy, avšak ten v rámci podání ze dne Úřadu sdělil, že příslušnou smlouvou již nedisponuje. Úřad tedy usnesením č. j. ÚOHS-S0290/2017/VZ-22817/2017/521/OPi ze dne uložil společnosti Microis, aby předložila Úřadu původní smlouvu. Společnost Microis dne doručila Úřadu mj. 4 smlouvy uzavřené v letech , jejichž 15

16 předmětem byla technická podpora BMIS (v podrobnostech bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nikoliv tedy vytvoření samotného APV BMIS. Nejedná se tedy o smlouvu/y, z jejichž obsahu by vyplývalo, že společnost Microis vytvořila APV BMIS a ponechala si ve vlastnictví zdrojové kódy a majetková (autorská) práva k danému systému. 70. S ohledem na skutkově vymezený stav v šetřeném případě bylo na obviněném, aby uvedl a doložil, resp. prokázal konkrétní výhradní práva vybraného uchazeče, jejichž existence je důvodem pro zadání veřejné zakázky formou JŘBU podle ustanovení 23 odst. 4 písm. a) zákona. V této souvislosti je dále nutno podotknout, že charakter takového tvrzeného a obviněným prokazovaného výhradního práva musí být takový, aby toto právo ve svém důsledku znamenalo jednoznačnou a nezpochybnitelnou nezbytnost zadání předmětné veřejné zakázky právě vybranému uchazeči. V souvislosti s možností prokázání existence výhradních práv Úřad dále odkazuje na závěry vyplývající z rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne , ve kterém soud uvedl, že [z]adavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva. 71. K tomu Úřad uvádí, že odůvodňuje-li obviněný zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tím, že jiného druhu zadávacího řízení nebylo možné užít, a to s ohledem na autorská práva společnosti Microis k danému aplikačnímu programovému vybavení, která si obviněný v původní smlouvě nezajistil, pak Úřad konstatuje, že toto své tvrzení obviněný žádným způsobem Úřadu neprokázal, resp. nedoložil, přičemž v této souvislosti Úřad opětovně zdůrazňuje, že důkazní břemeno ohledně prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění (v šetřeném případě vlastnictví autorských práv společnosti Microis k APV BMIS, v jehož důsledku by v době zahájení předmětného zadávacího řízení existoval jediný možný dodavatel příslušného plnění, a to společnost Microis) je plně na zadavateli, resp. obviněném (k tomu blíže viz body 63., 64. a 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obviněný tak však neučinil a argumentace obviněného se tedy pohybuje pouze v rovině nepodložených tvrzení. 72. Společnost Microis sice Úřadu doručila v rámci svého podání ze dne čestné prohlášení ze dne , že je jediným a výhradním vlastníkem autorských a majetkových práv k aplikačnímu programovému vybavení BMIS ( ) a jeho subsystémům, a současně součástí dokumentace o předmětné veřejné zakázce je taktéž čestné prohlášení společnosti Microis ze dne , v němž je uvedeno, že daná společnost je jediným a výhradním vlastníkem autorských a majetkových práv k aplikačnímu programovému vybavení BMIS ( ) a jeho integrovaným subsystémům, v souladu s autorským zákonem, v rámci které zabezpečuje technickou podporu ( ) v rámci plnění úkolů hygienickoepidemiologické služby a sil biologické ochrany AČR, provozovaného v mírových a polních podmínkách ( ), avšak zmíněná čestná prohlášení nikterak nedokládají, že veřejnou zakázku bylo možno realizovat výlučně zásahem do tvrzených autorských práv společnosti Microis. Je-li totiž na obviněném, aby prokázal existenci důvodů pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona v tom smyslu, že kvůli ochraně výlučných práv nemůže veřejnou zakázku plnit jiný dodavatel, nestačí mu prokázat toliko skutečnost, že předmětný software je třeba považovat za autorské dílo. Obviněný musí navíc prokázat, že předpokladem plnění veřejné zakázky je takový zásah do předmětného softwaru, který s sebou nese i zásah do výhradních práv jeho autora a že je to výhradně 16