ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

Transkript

1 *UOHSX00AG2TT* UOHSX00AG2TT ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0284/2017/VZ-28235/2017/533/HKu Brno: 29. září 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném dne z moci úřední, jehož účastníkem je: obviněný Česká republika Česká správa sociálního zabezpečení, IČO , se sídlem Křížová 1292/25, Praha 5, ve věci možného spáchání přestupku podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným Česká republika Česká správa sociálního zabezpečení, IČO , se sídlem Křížová 1292/25, Praha 5 při zadávání veřejné zakázky Dodatek Smlouvy o poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby ze dne v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne , jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne pod ev. č , a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č. 2015/S , rozhodl takto: I. Obviněný Česká republika Česká správa sociálního zabezpečení, IČO , se sídlem Křížová 1292/25, Praha 5 spáchal přestupek podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky Dodatek Smlouvy o poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby ze dne v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne , jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek

2 uveřejněno dne pod ev. č , a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č. 2015/S , porušil ustanovení 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal z důvodu ochrany výhradních práv v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče ICZ a.s., IČO , se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Nusle, Praha 4 vytvořil jmenovaný obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se vytvoření a rozvoje elektronické spisové služby, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne se jmenovaným vybraným uchazečem Dodatek č. 2 ke Smlouvě o poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby. II. Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému Česká republika Česká správa sociálního zabezpečení, IČO , se sídlem Křížová 1292/25, Praha 5 podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši Kč (dvě stě tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, získal pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného Česká republika Česká správa sociálního zabezpečení, IČO , se sídlem Křížová 1292/25, Praha 5 (dále jen obviněný ) při zadávání veřejné zakázky Dodatek Smlouvy o poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby ze dne v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne , jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne pod ev. č , a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č. 2015/S (dále jen veřejná zakázka ). Úřad proto s obviněným zahájil řízení o přestupku z moci úřední (v podrobnostech viz níže). Z dokumentace o veřejné zakázce a dalších podkladů doručených Úřadu obviněným zjistil Úřad následující. 2. Obviněný na základě otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku Elektronická podatelna a výpravna ČSSZ v návaznosti na systém datových schránek, jejíž oznámení o zadání bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne pod ev. č , uzavřel dne se společností ICZ a.s., IČO , se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Nusle, Praha 4 (dále jen vybraný uchazeč ) Smlouvu o dílo (dále jen původní smlouva ), jejímž předmětem byla dodávka a implementace elektronické spisové služby ESS, podatelny/výpravny pro datové schránky, podatelny/výpravny pro e- 2

3 mail, technického vybavení, následné technické podpory nezbytné pro produkční provoz dodaného APV a HW po dobu jednoho roku v prostředí České správy sociálního zabezpečení. Úřad poznamenává, že v oznámení o zakázce, které bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne pod ev. č , je uveden název předmětné veřejné zakázky jako: Elektronická podatelna a výpravna České správy sociálního zabezpečení v návaznosti na systém datových schránek. 3. V čl. 2. Předmět plnění veřejné zakázky zadávací dokumentace k výše specifikovanému otevřenému řízení je uvedeno, že obviněný realizuje projekt Elektronická podatelna a výpravna České správy sociálního zabezpečení v návaznosti na systém datových schránek, kdy cílem řešení je:»( ) vytvoření elektronické spisové služby (dále jen ESS ) a elektronicky řízeného oběhu dokumentů. V praxi to znamená zavedení evidence, zpracování a uchování elektronických dokumentů došlých a odesílaných informačním systémem datových schránek (dále jen ISDS ), prostřednictvím e-podatelny ( u) a evidence a zpracování listinných dokumentů došlých do listinné podatelny a odesílaných výpravnou ( ). Předmětem veřejné zakázky je dodávka a implementace: elektronické spisové služby ESS (centrální hostované řešení spisové služby); podatelny / výpravny pro datové schránky; e-podatelny / výpravny pro ; technického vybavení (HW vybavení pro provoz uvedeného aplikačního programového vybavení - APV); technické podpory nezbytné pro produkční provoz dodaného APV a HW po dobu jednoho roku v prostředí České správy sociálního zabezpečení«. 4. V čl. 2.9 Rozšiřitelnost a další/budoucí rozvoj, ostatní požadavky zadávací dokumentace k otevřenému zadávacímu řízení je uvedeno: ČSSZ komplexně zajišťuje významnou část sociálního zabezpečení České republiky, což v praxi znamená, že ročně přijímá, odesílá a zpracovává miliony dokladů. Přitom musí vyhovět všem současným i budoucím zákonným požadavkům na zpracování a zejména na dlouhodobé uchování elektronických dokumentů v zpracovatelné formě. Dodávaný systém ESS musí být proto schopný dalšího dlouhodobého rozvoje a být otevřený pro spolupráci s produkty třetích stran. Je třeba zajistit realizaci individuálních požadavků ČSSZ. Je požadováno, aby: Dokumenty a spisy po ukončení a uzavření ve spisové službě byly následně migrovány do elektronické dlouhodobé důvěryhodné spisovny, kterou ČSSZ buduje v rámci jiného projektu ( ). Zadavatel požaduje, aby uchazeč převedl na zadavatele užívací práva (licenci) k nabízenému řešení a veškerých jeho součástí, pokud mají charakter autorského díla, v nezbytném rozsahu a na dobu trvání majetkových práv autora nebo kteréhokoliv ze spoluautorů a garantoval, že v případě, kdy nebude schopen plnit smluvní požadavky, předá zdrojový kód ČSSZ nebo jeho dodavatelům.. 5. V čl. 6.1 Požadavky na návrh smlouvy zadávací dokumentace otevřeného řízení je uvedeno, že uchazeč musí do návrhu smlouvy zapracovat mj. Smluvní prohlášení uchazeče, že převede na zadavatele užívací práva (licenci) k nabízenému řešení a veškerých jeho součástí, pokud mají charakter autorského díla, v nezbytném rozsahu a na dobu trvání majetkových práv autora nebo kteréhokoliv ze spoluautorů a garantuje, že v případě, kdy nebude schopen plnit smluvní požadavky, předá zdrojový kód ČSSZ nebo jeho dodavatelům. a dále Uchazeč formuluje ve smlouvě zásady, které bude zahrnovat budoucí smlouva mezi zadavatelem a uchazečem o dalším dlouhodobém rozvoji dodané ESS u zadavatele.. 6. Dle kapitoly XIII., odstavce (2) původní smlouvy Zhotovitel je povinen zajistit, aby Objednatel nabyl příslušná oprávnění z práv duševního vlastnictví, která se týkají předmětu Díla a která jsou nezbytná k jeho užívání Objednatelem a k jeho provozování a zachování funkčnosti.. 3

4 7. Dle kapitoly XIII., odstavce (3) původní smlouvy Zhotovitel se zavazuje, že převede na Objednatele užívací práva (licenci) k poskytovanému řešení a veškerým jeho součástem, pokud mají charakter autorského díla, v nezbytném rozsahu a na dobu trvání majetkových práv autora nebo kteréhokoliv ze spoluautorů a garantuje, že v případě, kdy nebude schopen plnit smluvní požadavky, předá zdrojový kód Objednateli nebo jeho dodavatelům.. 8. Dle kapitoly XIII., odstavce (4) původní smlouvy Zhotovitel poskytuje Objednateli časově i místně neomezenou, bezplatnou a výhradní licenci k užití práv duševního vlastnictví k výsledku řešení Díla, které je předmětem smlouvy včetně možnosti zcela nebo zčásti poskytnout třetí osobě oprávnění tvořící součást licence.. 9. Na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne na veřejnou zakázku Poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby, jejíž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne pod ev. č , uzavřel obviněný dne s vybraným uchazečem Smlouvu o poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby (dále jen smlouva o poskytování služeb technické podpory ), jejímž předmětem bylo zajištění služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby ve smyslu rozsahu všech aktivních komponent nezbytných pro funkčnost celého systému. 10. Dle kapitoly X., odstavce (1) smlouvy o poskytování služeb technické podpory»smluvní strany jsou povinny dodržovat platnými a účinnými právními předpisy stanovené povinnosti k ochraně práv průmyslového a jiného duševního vlastnictví, jakož i chránit práva dle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen autorský zákon ).«. 11. Dle kapitoly X., odstavce (3) smlouvy o poskytování služeb technické podpory Poskytovatel se zavazuje k předání zdrojových kódů objednateli v případě, že nebude schopen plnit povinnosti dle této Smlouvy Dle kapitoly X., odstavce (4) smlouvy o poskytování služeb technické podpory Poskytovatel prohlašuje, že vlastní veškerá oprávnění k autorskému dílu dle autorského zákona, které Poskytovatel v rámci poskytování Služeb vytvoří, a že získal veškerá oprávnění autorů a třetích osob vykonávajících majetková autorská práva k takovému autorskému dílu a je oprávněn je poskytnout Objednateli V oznámení o zadání zakázky (ev. č. formuláře ), které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne , je v oddílu V.4) uvedena celková konečná hodnota veřejné zakázky, jež činí částku Kč bez DPH. Stejně tak v kapitole VI. Cena plnění, odstavci (2) smlouvy o poskytování služeb technické podpory je uvedena celková cena za dobu trvání této smlouvy ve výši Kč bez DPH. 14. Na základě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne uzavřel obviněný dne s vybraným uchazečem Dodatek č. 2 ke Smlouvě o poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby, tj. smlouvu na šetřenou veřejnou zakázku (dále jen Dodatek č. 2 ). 4

5 15. V odstavci 3. Preambule Dodatku č. 2 je uvedeno: Tento Dodatek č. 2 je uzavírán za účelem rozšíření stávajícího plnění v předmětu - maintenance aplikačního programového vybavení elektronická spisová služba (dále jen APV ESS ) a služeb technické podpory ESS, které vyplývá z dvouletého rozvoje funkcionalit ESS, v rámci kterého byly vytvořeny nové programové moduly, integrace s dalším APV a s novou sběrnicovou architekturou informačního systému Objednatele. V čl. I. Předmět Dodatku č. 2, odst. 3 Dodatku č. 2 je uvedeno: Předmětem tohoto Dodatku č. 2 je změna níže uvedených ustanovení Smlouvy, Přílohy č. 1 Smlouvy, Přílohy č. 2 Smlouvy a Přílohy č. 4 Smlouvy.. V čl. II. Změna ustanovení, odstavci 2 Dodatku č. 2 je uvedeno: V čl. III. se odst. 1 ruší a nahrazuje se zněním: (1) Předmětem této Smlouvy je zajištění Služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby (dále jen ESS ) ve smyslu rozsahu všech aktivních komponent nezbytných pro funkčnost celého systému uvedených v aktuální technické dokumentaci, poskytované Poskytovatelem Objednateli na základě Smlouvy o dílo číslo: SML 648/2011/CSSZ.9.50.S.02 uzavřené dne , ve znění dodatku č. 1 ze dne , dodatku č. 2 ze dne a dodatku č. 3 ze dne (dále jen Smlouva o dílo ), jejíž účinnost končí k , včetně rozšíření funkcionalit systému ESS v letech , a to zejména novými programovými moduly, integracemi s dalším APV a novou sběrnicovou architekturou informačního systému Objednatele. Tyto úpravy (rozšíření funkcionalit systému ESS) vyplynuly ze změny potřeb dosavadního provozu ESS, především změny komunikace se systémem ISDS, podstatným rozšířením počtu elektronických dokumentů evidovaných v ESS a předávaných elektronicky do integrovaných externích APV. Konkrétně byla technická podpora provozu ESS rozšířena o následující oblasti: Implementace integrace aplikací ESS EXK; Implementace integrace aplikací ESS SPR; Implementace integrace aplikací ESS IKR; Rozšíření specializovaného rozhraní ESS na AAA portál; Interní předávání dokumentů a spisů mezi jednotlivými okresními správami sociálního zabezpečení; Automatizované odkládání vyřízených elektronických dokumentů z ESS do Správy spisovny; Ukládání odpovědí zasílaných exekutorům do ESS; Úprava řešení předávání ů z e-podatelny do integrovaných agend; a další úpravy, které vyplynuly ze změny potřeb dosavadního provozu ESS V dokumentu Návrh na realizaci zadávacího řízení, který obviněný předložil jako součást dokumentace o veřejné zakázce, je mj. uvedeno:»veřejná zakázka bude realizována jako JŘBU s firmou ICZ a.s. ( ). Tento způsob odůvodňujeme prohlášením společnosti ICZ a.s., které podepsal předseda představenstva společnosti. V uvedeném Prohlášení společnosti ICZ, a.s., jsou obsaženy následující skutečnosti: 1. ICZ je jediným a výhradním vykonavatelem majetkových práv k programovému vybavení e-spis Elektronická spisová služba (dále jen software) a k veškeré dokumentaci k software, podle zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících 5

6 s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon) ve znění pozdějších předpisů 2. ICZ má výhradní právo poskytovat třetím osobám oprávnění k využití software (licence) 3. ICZ má výhradní právo software podporovat, rozvíjet, modifikovat a upravovat. Vzhledem k výše uvedenému Prohlášení společnosti ICZ a.s. bude ČSSZ muset využít ust. 23 odst. 4 písm. a) zákona ( ) které ji umožňuje pro zadání veřejné zakázky využít JŘBU, vzhledem k tomu, že veřejná zakázka může být splněna z důvodu ochrany výhradních práv jen jedním dodavatelem, a to společností ICZ a.s. Dále je k odůvodnění nutno uvést, že programové vybavení e-spis je chápáno v souladu s výše uvedeným prohlášení společnosti ICZ a.s. jako autorské dílo ve smyslu AutZ. Zadavatel nedisponuje potřebným oprávněním (tedy právy zasahovat a měnit tento systém, které by mohl poskytnout třetí osobě) a tudíž jedinou osobou, která je z hlediska ochrany výhradních práv oprávněna tyto úpravy a rozšíření provést je dodavatel a implementátor systému ESS, tedy firma ICZ a.s.«. 17. V záznamu č.j /2633 ze dne , jehož obsahem je odůvodnění použití JŘBU pro zadání veřejné zakázky, je mj. uvedeno:»čssz nemá k plnění VZ na Dodatek smlouvy o poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby ze dne ve vlastní režii potřebná oprávnění a znalosti«. 18. V písemné zprávě zadavatele o posuzované veřejné zakázce ze dne je v bodu 8. uvedeno: Veřejnou zakázku bylo možno realizovat pouze jako jednací řízení bez uveřejnění dle ust. 23 odst. 4 písm. a) zákona se společností ICZ a.s., která byla implementátorem elektronické spisové služby na ČSSZ v rámci projektu č. 157 a se kterou je již uzavřena smlouva o poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby V oznámení o zadání zakázky (ev. č. formuláře ), které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne , je v oddílu V.4) uvedena celková konečná hodnota veřejné zakázky, jež činí částku Kč bez DPH. Z článku II. Změna ustanovení, z odst. 3 Dodatku č. 2 vyplývá, že celková cena za dobu trvání smlouvy (pozn. Úřadu: smlouvy o poskytování služeb technické podpory) činí částku Kč bez DPH. V návaznosti na celkovou cenu za dobu trvání smlouvy ( Kč bez DPH), která byla uvedena v kapitole VI. Cena plnění, odstavci (2) smlouvy o poskytování služeb technické podpory lze konstatovat, že uzavřením Dodatku č. 2 byla celková cena za dobu trvání smlouvy navýšena o Kč bez DPH ( Kč bez DPH Kč bez DPH), tzn. hodnota prověřované veřejné zakázky činila Kč bez DPH, tj , 75 Kč včetně DPH, přičemž uvedenou hodnotu veřejné zakázky potvrdil rovněž obviněný ve svém vyjádření ze dne (viz dále odstavec 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti Úřad upřesňuje, že ke smlouvě o poskytování služeb technické podpory byl dne uzavřen Dodatek č. 1, který neupravoval změnu ceny plnění. 20. V rámci vyjádření ze dne , které obviněný doručil Úřadu dne , tzn. před zahájením předmětného řízení o přestupku, obviněný uvádí, že na základě otevřeného řízení (na původní veřejnou zakázku) byl vybraným uchazečem dodán programový systém elektronické spisové služby (dále rovněž i ESS ), jehož je vybraný uchazeč tvůrcem, přičemž 6

7 tento systém představuje standardní komerční řešení dodavatele, tzv. krabicový software. Obviněný dodává, že pro jeho potřeby bylo provedeno přizpůsobení (tzv. kastomizace ) tohoto SW do podmínek infrastruktury Integrovaného informačního systému ČSSZ. Dále uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že výrobci SW zásadně neposkytují zdrojové kódy ke svému krabicovému software, obviněný tyto nepoptával jako součást vlastního plnění. Obviněný dále uvádí, že v případě, kdy by chtěl získat společně s poptávaným SW rovněž jeho zdrojové kódy, musel by si fakticky nechat vyrobit na zakázku zcela nový SW, což by bylo, podle jeho názoru, řešení nepoměrně více náročné na finance a zejména na čas, nehledě na značně vyšší riziko výskytu technických komplikací při zavádění zcela nového a nevyzkoušeného SW do provozu v prostředí obviněného, což s ohledem na povahu činnosti obviněného, který je např. správcem informačního systému kritické informační infrastruktury, představuje samo o sobě neakceptovatelné riziko. Samotná kastomizace má sice povahu díla vytvořeného na zakázku přímo pro zadavatele (obviněného), nicméně je funkčně a technicky neoddělitelná od základního krabicového software, bez něhož není prakticky využitelná. Obviněný rovněž k uvedenému vyjádření přiložil znalecký posudek ze dne , který mj. popisuje technický charakter ESS a odpovídá na některé související autorskoprávní otázky. V uvedeném znaleckém posudku je mj. vysloven závěr (kapitola VI. Závěrečné stanovisko znalce), že v rámci původní veřejné zakázky na elektronickou spisovou službu vzniklo dílo ve smyslu 2 odst. 2 autorského zákona, a že držitelem výhradních práv k elektronické spisové službě je vybraný uchazeč. 21. Dále obviněný v předmětném vyjádření uvádí, že ESS byla v prostředí obviněného implementována v roce 2012, přičemž produkční provoz ESS byl podmíněn ukončením souběžného projektu s názvem Vytvoření informačního a komunikačního rozhraní ČSSZ za účelem poskytování informací klientům, na který měla implementace ESS přímou návaznost. Nasazení uvedeného souvisejícího projektu však bylo více než o rok opožděné a v době přípravy zadávací dokumentace na otevřené řízení na původní veřejnou zakázku nebylo možné specifikovat technické parametry a konkrétní způsob řešení potřebných integrací na informační a komunikační rozhraní (datové schránky, e-portál ČSSZ), které bylo realizováno právě v rámci předmětného projektu. Obviněný upřesňuje, že např. řešení a implementace integrací ESS s aplikacemi ESS EXK a ESS SPR tak, jak jsou uvedeny v Dodatku č. 2, nebylo možné před zahájením otevřeného řízení konkretizovat a v roce 2012 specifikovat, neboť nebylo známo konkrétní aplikační řešení rozhraní pro vzájemnou komunikaci. Obviněný dále dodává, že v letech existovala pravděpodobnost, že výše uvedený projekt nebude vůbec dokončen, a tedy i možnost, že rozšíření a moduly ESS budou odlišné od těch, které byly skutečně realizovány na základě Dodatku č. 2. Obviněný dodává, že z uvedených důvodů nemohl využít ani institutu opčního práva. 22. Obviněný shrnuje, že z důvodu povahy pořizovaného SW (krabicový software) bylo nereálné získat současně rovněž jeho zdrojové kódy, resp. oprávnění vlastními prostředky do SW zasahovat. Obviněný připouští, že z otevřeného řízení na původní veřejnou zakázku vzešel pro vybraného uchazeče stav exkluzivity pro budoucí zasahování do ESS, nicméně, podle jeho názoru, byl tento stav zapříčiněný samotnou povahou předmětu plnění, přičemž obviněný tento stav nemohl ovlivnit. Ohledně předvídání potřeby budoucího zadání veřejné zakázky, která byla smluvně realizována Dodatkem č. 2, pak obviněný připouští, že v době realizace otevřeného řízení sice předpokládal, že v budoucnu dojde k rozšíření ESS, avšak vzhledem ke skutečnosti, že v době zahájení a realizace otevřeného řízení na původní 7

8 veřejnou zakázku neznal konkrétní podobu plnění, která byla předmětem Dodatku č. 2 a nemohl tedy předpokládat budoucí potřebu tohoto konkrétního plnění a nemohl je z tohoto důvodu v otevřeném řízení ani poptávat. 23. Podle názoru obviněného byly naplněny důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, resp. obviněný tyto důvody účelově svým předchozím jednáním nevytvořil a potřebu takového budoucího plnění, které bylo v rámci šetřené veřejné zakázky skutečně realizováno, nemohl předvídat. II. PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU 24. Účastníkem řízení o přestupku je podle 116 zákona obviněný. 25. Zahájení řízení o přestupku oznámil Úřad obviněnému pod č. j. ÚOHS-S0284/2017/VZ /2017/533/HKu ze dne , přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět řízení o přestupku, uvedl popis skutku a jeho předběžnou právní kvalifikaci. 26. Shora citované oznámení o zahájení řízení o přestupku bylo obviněnému doručeno dne a tímto dnem bylo podle 113 zákona, v návaznosti na 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen zákon o přestupcích ), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední. 27. Usnesením č. j. ÚOHS-S0284/2017/VZ-21635/2017/533/HKu ze dne určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. 28. Usnesením č. j. ÚOHS-S0284/2017/VZ-24055/2017/533/HKu ze dne určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 29. Usnesením č. j. ÚOHS-S0284/2017/VZ-26314/2017/533/HKu ze dne určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu podání vysvětlení odlišné výše hodnoty veřejné zakázky, která je uvedena v oddílu V.4) oznámení o zadání zakázky (ev. č. formuláře ), které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne a hodnoty veřejné zakázky, která vyplývá z článku II. Změna ustanovení, z odst. 3 Dodatku č Usnesením č. j. ÚOHS-S0284/2017/VZ-26633/2017/533/HKu ze dne určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu zaslání vyjádření k objasnění skutečnosti, zda zadání předmětné veřejné zakázky bylo v dané době nezbytné a změna v osobě dodavatele nebyla možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení a změna dodavatele by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů, a prokázání tvrzených skutečností prostřednictvím doložení konkrétních technických důvodů (v dostatečných podrobnostech) týkajících se předmětné veřejné zakázky, resp. prostřednictvím ekonomické kalkulace či jiného obdobného podkladu vyčíslujícího případné navýšení nákladů v souvislosti se změnou dodavatele a dále k provedení úkonu zaslání vyjádření k objasnění skutečnosti, zda potřeba zadat předmětnou veřejnou zakázku vznikla v důsledku okolností, které zadavatel (obviněný) 8

9 jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, včetně případného prokázání této skutečnosti prostřednictvím relevantních dokumentů. 31. Usnesením č. j. ÚOHS-S0284/2017/VZ-27338/2017/533/HKu ze dne určil Úřad obviněnému lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 32. Dne nahlédl do spisu zástupce obviněného (Martin Březina). Plná moc ze dne k nahlédnutí do spisu a protokol o nahlížení do spisu jsou součástí správního spisu. Vyjádření obviněného ze dne Dne obdržel Úřad od obviněného vyjádření v návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS- S0284/2017/VZ-26633/2017/533/HKu ze dne , v němž obviněný uvádí, že ve Věstníku veřejných zakázek bylo dne uveřejněno Oznámení o zadání veřejné zakázky, přičemž jako konečná hodnota veřejné zakázky byla nedopatřením uvedena hodnota veřejné zakázky ve výši Kč bez DPH. Uvedenou skutečnost obviněný odůvodňuje nepřesností v komunikaci uveřejňující osoby s věcným útvarem obviněného. Obviněný upřesnil, že skutečná celková konečná hodnota veřejné zakázky je Kč bez DPH. Vyjádření obviněného ze dne Dne obdržel Úřad od obviněného v návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS- S0284/2017/VZ-26314/2017/533/HKu ze dne vyjádření, v němž obviněný uvádí, že všechny relevantní podklady již Úřadu poskytl a skutkové okolnosti vysvětlil ve vyjádření zaslaném Úřadu dne , a že již není možné uvést nové skutečnosti. Obviněný dále opakuje argumentaci uvedenou ve vyjádření ze dne a dále ve smyslu ust. 222 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen ZZVZ ), obviněný uvádí, že v případě prověřované veřejné zakázky se jednalo o rozšíření plnění obsaženého již v původní veřejné zakázce a nikoliv o plnění nové. Dodává, že právě rozšíření stávajících služeb naplňuje podmínku nezahrnutí v původním závazku, která je předpokladem aplikace 222 odst. 5 ZZVZ a že služby, které byly předmětem Dodatku č. 2 a byly nezbytné k zajištění a dosažení účelu původní veřejné zakázky (tj. Smlouvy o poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby). Co se týče ekonomických nebo technických důvodů, pro které by změna dodavatele v případě plnění prověřované veřejné zakázky nebyla možná, obviněný uvádí, že nemožnost změny spočívala v tom, že objektem poskytovaných služeb bylo autorské dílo dodavatele, ke kterému neposkytuje oprávnění k provádění zásahů odběrateli nebo třetí stranou. Co se týče možného zvýšení nákladů a způsobení značných obtíží obviněnému při změně dodavatele plnění prověřované veřejné zakázky, obviněný uvádí, že pokud by chtěl předmětné plnění realizovat jiným dodavatelem, musel by fakticky soutěžit pořízení celého systému elektronické spisové služby od úplného počátku, čímž by veškeré předchozí investice do elektronické spisové služby zcela znehodnotil. Upřesňuje, že jen přímé finanční náklady za pořízení, podporu a maintenance ESS činily Kč včetně DPH. Ohledně dotazu Úřadu, zda potřeba zadat předmětnou veřejnou zakázku vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, obviněný odkazuje na argumentaci uvedenou ve vyjádření ze dne a dodává, že v roce 2013 nebylo možno rozšíření služeb podpory ESS realizované Dodatkem č. 2 předpokládat, neboť potřeba 9

10 III. jejich realizace vznikla až na základě legislativních změn, které nabyly účinnosti v průběhu let 2013 a 2014, které vyvolaly např. nutnost změn v ESS z důvodu přizpůsobení se zasílání nevalidních datových vět od soudních exekutorů. Dodává, že jmenované legislativní změny se primárně promítly nejprve do úprav vlastních agendových aplikací a následně i do podpory služeb elektronické spisové služby. Z uvedených důvodů proto obviněný nemohl v zadávacím řízení, na základě kterého byla podepsána smlouva o poskytování služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje elektronické spisové služby, předvídat potřebu služeb úprav ESS, které byly předmětem Dodatku č. 2. Obviněný se domnívá, že uzavření Dodatku č. 2 by vyhovělo jak kritériím stanoveným v ust. 222 odst. 5 ZZVZ, tak i kritériím stanoveným v ust. 222 odst. 6 ZZVZ. ZÁVĚRY ÚŘADU 35. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření a dalších podkladů předložených obviněným, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou obsaženy ve správním spise vedeném pod sp. zn. S0284/2017/VZ. Relevantní ustanovení zákona 36. Podle 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel. 37. Podle 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem a) Česká republika, b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, d) jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 38. Podle 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 39. Podle 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti. 10

11 40. Podle 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. 41. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 42. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d). Relevantní ustanovení dalších právních předpisů 43. Podle 3a, věty první, zákona č. 582/1991 Sb., o organizaci a provádění sociálního zabezpečení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o organizaci a provádění sociálního zabezpečení ), Česká správa sociálního zabezpečení a okresní správy sociálního zabezpečení jsou organizačními složkami státu. 44. Podle 4 odst. 1 písm. b) zákona o organizaci a provádění sociálního zabezpečení, Ministerstvo práce a sociálních věcí řídí Českou správu sociálního zabezpečení. 45. Podle 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o majetku České republiky ), organizačními složkami státu jsou ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud, soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky a jiná zařízení, o kterých to stanoví zvláštní právní předpis anebo tento zákon; obdobné postavení jako organizační složka státu má Kancelář Poslanecké sněmovny a Kancelář Senátu. 46. Podle 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon ( 28 odst. 2) nestanoví jinak. 47. Podle 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen autorský zákon ), se za dílo považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické. 48. Podle 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba 11

12 může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem. 49. Podle 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít a) právo na rozmnožování díla ( 13 autorského zákona), b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla ( 14 autorského zákona), c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla ( 15 autorského zákona), d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla ( 16 autorského zákona), e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla ( 17 autorského zákona), f) právo na sdělování díla veřejnosti ( 18 autorského zákona), zejména 1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla ( 19 a 20 autorského zákona), 2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí ( 21 autorského zákona), 3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla ( 22 autorského zákona), 4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla ( 23 autorského zákona). 50. Podle 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci Podle 58 odst. 1 autorského zákona platí, že není-li sjednáno jinak, zaměstnavatel vykonává svým jménem a na svůj účet autorova majetková práva k dílu, které autor vytvořil ke splnění svých povinností vyplývajících z pracovněprávního či služebního vztahu k zaměstnavateli nebo z pracovního vztahu mezi družstvem a jeho členem (zaměstnanecké dílo). Zaměstnavatel může právo výkonu podle tohoto odstavce postoupit třetí osobě pouze se svolením autora, ledaže se tak děje při prodeji podniku nebo jeho části. 52. Podle 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak, c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání, d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn, e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to 12

13 samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení. K postavení obviněného jako zadavatele podle zákona 53. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec zadavatel (obviněný) zadavatelem veřejné zakázky ve smyslu shora citovaného ustanovení zákona. Ustanovení 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici veřejného zadavatele. Jedním z těchto subjektů je podle 2 odst. 2 písm. a) zákona Česká republika. 54. Podle 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky činí právní úkony jménem státu vedoucí organizační složky, jíž se tyto právní úkony týkají, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon ( 28 odst. 2) nestanoví jinak. 55. Z dikce ustanovení 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu 2 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu. 56. Podle 3a zákona o organizaci a provádění sociálního zabezpečení je Česká správa sociálního zabezpečení organizační složkou státu. 57. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel (obviněný), tj. Česká správa sociálního zabezpečení, jakožto organizační složka státu podle 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu 2 odst. 1 písm. a) zákona. K výroku I. tohoto rozhodnutí 58. Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona, v němž byla šetřená veřejná zakázka zadána, je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, jenž má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným. 59. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v klasickém zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne sp. zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je [m]ožné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v klasickém zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho 13

14 nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení 23 zákona.. Otázku splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí nezbytné posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012 ze dne nebo z rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013 ze dne Jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání prvotní veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších druzích zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné). 61. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne ) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením nešikovným ); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný. 62. K právě uvedenému Úřad odkazuje především na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne sp. zn. 5 Afs 42/2012, ve kterém soud jednoznačně uvedl, že [j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit". Pokud pak Nejvyšší správní soud v témže rozsudku uvedl, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, zda postup zadavatele je skutečně zaviněný či pouze nešikovný, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne sp. zn. 62 Af 112/2013, podle kterého citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného zavinění půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem kdy musel 14

15 s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek Pro dokreslení shora uvedeného, resp. restriktivního charakteru využitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění, je v dalším možno odkázat i na odstavec 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni , ve kterém se uvádí, že [s] ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.. Úřad na jmenovanou směrnici odkazuje s plným vědomím toho, že v době zadávání posuzované veřejné zakázky tato dosud neexistovala a obviněný ji tedy nebyl povinen reflektovat; daná směrnice nicméně výstižně ilustruje názorovou ustálenost stran omezené použitelnosti jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání konkrétní veřejné zakázky. 64. Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky, tedy pokud platí, že se sám zadavatel nepodílel na vytvoření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. 65. Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní, kterými obviněný užití jednacího řízení bez uveřejnění odůvodňuje), je však nutné posoudit rovněž materiální podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda obviněný stav výlučnosti vybraného uchazeče sám nevytvořil. 66. Z dokumentace předložené obviněným vyplývá, že předmětem prověřované veřejné zakázky je rozšíření maintenance (poskytování nových verzí a aktualizací elektronické spisové služby) a služeb technické podpory a dlouhodobého rozvoje podpory elektronické spisové služby. ESS pod názvem e-spis byla obviněným pořízena na základě původní smlouvy z roku 2012, kterou obviněný uzavřel s vybraným uchazečem na základě otevřeného řízení a v průběhu následujících let byla udržována a rozvíjena nejprve na základě původní smlouvy a následně na základě smlouvy uzavřené obviněným dne (smlouva o poskytování služeb technické podpory) s vybraným uchazečem v návaznosti na jednací řízení bez uveřejnění. Prověřovanou veřejnou zakázku obviněný zadal rovněž v návaznosti na realizované jednací řízení bez uveřejnění vybranému uchazeči, s nímž dne uzavřel Dodatek č. 2 ke smlouvě o poskytování služeb technické podpory ze dne

16 67. V dokumentu Návrh na realizaci zadávacího řízení obviněný odůvodňuje volbu jednacího řízení bez uveřejnění [podle 23 odst. 4 písm. a) zákona] ochranou výhradních práv a absencí potřebných oprávnění, a to v návaznosti na prohlášení vybraného uchazeče, podle něhož je vybraný uchazeč jediným a výhradním vykonavatelem majetkových práv k programovému vybavení systému e-spis a k veškeré dokumentaci k software podle autorského zákona a dále má výhradní právo poskytovat třetím osobám oprávnění k využití software a software podporovat, rozvíjet a modifikovat. V uvedeném dokumentu obviněný dále uvedl: Zadavatel nedisponuje potřebným oprávněním (tedy právy zasahovat a měnit tento systém, který by mohl poskytnout třetí osobě).. Uvedenou skutečnost zadavatel doložil znaleckým posudkem ze dne , z jehož závěrů vyplývá, že v rámci původní veřejné zakázky na elektronickou spisovou službu vzniklo dílo ve smyslu 2 odst. 2 autorského zákona, a že držitelem výhradních práv k elektronické spisové službě je vybraný uchazeč (společnost ICZ a.s.). 68. K uvedenému Úřad opakuje, že jednacího řízení bez uveřejnění dle 23 odst. 4 písm. a) zákona je zadavatel oprávněn využít pouze tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. V šetřeném případě směřuje argumentace obviněného k použití 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu spočívajícího v možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z důvodu ochrany výhradních práv. S ohledem na výše uvedené musí zadavatel v každém (jednotlivém) případě pečlivě zvážit, zda může být jednací řízení bez uveřejnění použito, resp. zda jsou dány důvody, které zadavatele k tomuto postupu opravňují. Zadavatel je současně povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která jej vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. 69. Úřad uvádí, že aplikace ustanovení 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na zadavateli, aby v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ust. 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne ve věci č. j. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , sp. zn. 5 Afs 131/2007). 70. Z výše uvedeného tudíž vyplývá, že prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je plně na zadavateli, jenž by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne , C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne , C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne , v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných 16