ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ. Č. j.: ÚOHS-S201/2013/VZ-22235/2013/514/ZČa Brno 14. listopadu 2013

Transkript

1 *UOHSX0057CW2* UOHSX0057CW2 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S201/2013/VZ-22235/2013/514/ZČa Brno 14. listopadu 2013 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne , jehož účastníkem je zadavatel Střední škola technická, IČO , se sídlem Zelený pruh 1294/50, Praha 4, v řízení před správním orgánem zastoupená na základě plné moci ze dne JUDr. Jakubem Vozábem, advokátem, AK Vozáb & Co., se sídlem Pod vilami 747/10, Praha 4, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelem Střední škola technická, IČO , se sídlem Zelený pruh 1294/50, Praha 4, při zadávání nadlimitní veřejné zakázky Zajištění stravování žáků a zaměstnanců Střední školy technické, Praha 4, Zelený pruh 1294 zadávané v užším řízení, jehož zahájení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne pod ev. č , a na kterou byly dne uzavřeny smlouva o školním stravování a smlouva o závodním stravování, rozhodl takto: I. Zadavatel Střední škola technická, IČO , se sídlem Zelený pruh 1294/50, Praha 4 se při zadávání nadlimitní veřejné zakázky Zajištění stravování žáků a zaměstnanců Střední školy technické, Praha 4, Zelený pruh 1294 dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v 76 odst. 1 a odst. 6 citovaného zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče CHARLY AMUSEMENT zařízení školního stravování, spol. s r.o. (původně

2 CHARLY AMUSEMENT spol. s r.o.), IČO , se sídlem Jánského 2415/31, Praha 5 Stodůlky, z další účasti v zadávacím řízení, ačkoliv jeho nabídka nesplnila požadavek zadavatele na způsob zpracování nabídkové ceny a požadavek zadavatele, aby nabídnuté hodnoty v rámci dílčího hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku tvořili v součtu 100 % nabídkové ceny za polední menu, to vše zvlášť bez DPH a zvlášť s DPH, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel dne s jmenovaným uchazečem smlouvu o školním stravování a smlouvu o závodním stravování. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodě I. výroku tohoto rozhodnutí se zadavateli Střední škola technická, IČO , se sídlem Zelený pruh 1294/50, Praha 4 ukládá podle 120 odst. 2 písm. a) č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši , Kč (dvě stě tisíc korun českých). ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle ustanovení 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), obdržel dne podání, jehož obsahem je podnět k přezkoumání úkonů zadavatele Střední škola technická, IČO , se sídlem Zelený pruh 1294/50, Praha 4, v řízení před správním orgánem zastoupená na základě plné moci ze dne JUDr. Jakubem Vozábem, AK Vozáb & Co., Pod vilami 747/10, Praha 4 (dále jen zadavatel ), při zadávání nadlimitní veřejné zakázky Zajištění stravování žáků a zaměstnanců Střední školy technické, Praha 4, Zelený pruh 1294 zadávané v užším řízení, jehož zahájení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne pod ev. č , a na kterou byla dne uzavřená smlouva o školním stravování a smlouva o závodním stravování (dále jen veřejná zakázka ). 2. Obsahem doručeného podání je pochybnost o zákonném postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky, která je spatřována zejména v umožnění neoprávněné úpravy nabídky vybraného uchazeče v rámci hodnocení nabídek v zadávacím řízení. 3. Výše uvedený podnět byl Úřadem zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-P711/2012/VZ a na jeho základě si Úřad vyžádal písemné vyjádření k podanému podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti. I. Průběh zadávacího řízení 4. Zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněném dne stanovil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení a určil lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení do do 10:00 hod. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši ,- Kč bez DPH. Veřejná zakázka je zadávána na dobu neurčitou. 5. Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci jako zajištění stravování žáků a zaměstnanců v prostorách Střední školy technické, Praha 4, Zelený Pruh 1294, a to formou provozu jídelny s nabídkou poledního menu. Jídelna včetně zařízení a vybavení nacházející se v areálu zadavatele bude předmětem nájemní smlouvy uzavřené 2

3 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Rozsah veřejné zakázky je vymezen předpokládaným množstvím 250 poledních menu denně ( poledních menu ročně). Celková potenciální kapacita pronajímaného zařízení je jídel ročně. Zajištění stravování znamená přípravu jídel v nebytových prostorách poskytnutých uchazeči zadavatelem na základě nájemní smlouvy, výdej jídel pro žáky a zaměstnance, odvoz zbytků a úklid a údržbu pronajatých prostor v objektu zadavatele. 6. Zadavatel v bodě 1.5 zadávací dokumentace Obchodní podmínky včetně platebních podmínek stanovil, že veškeré obchodní podmínky pro plnění této veřejné zakázky jsou obsaženy v návrzích smluv, které zadavatel uzavře s vybraným uchazečem a které jsou přílohami č. 1 až 3 této zadávací dokumentace. Přílohou č. 1 zadávací dokumentace je návrh smlouvy o zajištění stravování žáků zadavatele (školní stravování), přílohou č. 2 zadávací dokumentace je návrh smlouvy o zajištění závodního stravování zaměstnanců zadavatele (závodní stravování). A. Smlouva o zajištění stravování žáků zadavatele Zajištění stravování formou provozu jídelny předpokládá nabídku poledního menu v souladu s podmínkami této zadávací dokumentace (bod 1.4) za předpokládanou cenu ve výši 65,- Kč včetně DPH, z čehož žáci platí v souladu s právními předpisy pouze cenu potravin. Zbývající část ceny tvoří provozní režie včetně zisku, kterou bude vybraný uchazeč čerpat z dotací Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy na základě právních předpisů a zvláštní smlouvy uzavřené se zřizovatelem zadavatele, kterým je Hlavní město Praha. B. Smlouva o zajištění závodního stravování zaměstnanců zadavatele Zajištění stravování formou provozu jídelny předpokládá nabídku poledního menu v souladu s podmínkami této zadávací dokumentace (bod 1.4) za předpokládanou cenu ve výši 65,- Kč včetně DPH, z čehož část ceny platí zaměstnanci zadavatele přímo poskytovateli stravovacích služeb a zbývající část ceny ve výši 33,- Kč doplácí zadavatel jako zaměstnavatel, a to vždy měsíčně zpětně podle vykázaného celkového počtu vydaných poledních menu v uplynulém kalendářním měsíci. 7. Zadavatel v bodě 7. zadávací dokumentace Hodnotící kritéria a způsob hodnocení nabídek ( 44 odst. 3 písm. h) zákona) dále stanovil, že základním hodnotícím kritériem pro zadání této veřejné zakázky je celková ekonomická výhodnost nabídky, která bude hodnocena z hlediska následujících dílčích kritérií: 1. Nabídková cena za polední menu 20 % 2. Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny 35 % 3. Výše závazku k investicím do pronajatých nebyt. prostor a zabudovaného zařízení 15 % 4. Výše nabízeného nájemného za užívání nebytových prostor a movitých věcí 30 % 8. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne vyplývá, že byly doručeny 4 žádosti o účast v užším řízení. Z výzvy k podání nabídek ze dne vyplývá, že všichni žadatelé byli vyzvání k podání nabídek, a to do Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami uchazečů ze dne vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek byly doručeny 2 nabídky. 3

4 9. Z protokolu ze zasedání hodnotící komise ze dne (dále jen protokol ze zasedání hodnotící komise ) vyplývá, že hodnotící komise ve smyslu 76 odst. 3 zákona shledala nutnost vyžádat si písemné vysvětlení obou nabídek. V protokolu hodnotící komise uvádí, že uchazeč, který podal nabídku č. 1 CHARLY AMUSEMENT zařízení školního stravování, spol. s r.o. (původně CHARLY AMUSEMENT spol. s r.o.), IČO , se sídlem Jánského 2415/31, Praha 5 Stodůlky (dále jen CHARLY AMUSEMENT nebo vybraný uchazeč ), byl vyzván k vysvětlení početních chyb ve své nabídce. 10. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne (dále jen zpráva ) vyplývá, že žádná nabídka nebyla z posuzování a hodnocení vyřazena, a celkové hodnocení obou nabídek v rámci jednotlivých hodnotících kritérií. 11. Ze zprávy dále vyplývá, že hodnotící komise doporučila zadavateli jako ekonomicky výhodnější nabídku vybraného uchazeče CHARLY AMUSEMENT. 12. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že na šetřenou veřejnou zakázku byla s vybraným uchazečem dne uzavřena smlouva o zajištění stravování žáků (školní stravování) a smlouva o zajištění stravování zaměstnanců (závodní stravování), a to na dobu neurčitou. 13. Po přezkoumání příslušné dokumentace o veřejné zakázce včetně obsahu výše uvedených smluv získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky postupoval v souladu s 76 odst. 1 a odst. 6 zákona, neboť nabídka vybraného uchazeče nebyla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, ačkoliv nesplňovala požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, a následně vybraný uchazeč nebyl vyloučen z další účasti v zadávacím řízení. Na základě výše uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při zadávání šetřené veřejné zakázky vedené pod sp. zn. S201/2013/VZ. II. Řízení u správního orgánu 14. Účastníkem řízení podle 116 zákona je zadavatel. 15. Úřad oznámil zahájení správního řízení z moci úřední účastníku řízení dopisem č. j. ÚOHS- S201/2013/VZ-6709/2013/514/ZČa ze dne Usnesením č. j. ÚOHS-S201/2013/VZ- 6722/2013/514/ZČa z téhož dne stanovil Úřad účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 16. Dne , kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle 113 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední. 17. Dne bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne ke skutečnostem uvedeným ve výše uvedeném oznámení. Vyjádření zadavatele 18. Zadavatel považuje svůj postup při zadávání šetřené veřejné zakázky za v souladu se zákonem a uvádí, že předmětem veřejné zakázky nebylo jen zajištění provozu kuchyně a jídelny pro žáky a zaměstnance školy, ale v rámci spolupráce s poskytovatelem stravování mělo docházet také k pronájmu nebytových prostor a jejich zařízení, které mají daleko vyšší kapacitu a ekonomické využití, než je předpokládané množství jídel vydávaných žákům a zaměstnancům zadavatele. Zadavatel dále uvádí důvody, které ho vedly k ukončení 4

5 smluvního vztahu s původním poskytovatelem služby a k vyhlášení předmětné veřejné zakázky (nekvalitní služby předchozího poskytovatele stravování). 19. Zadavatel uvádí, že po otevření obálek a kontrole všech formálních náležitostí byly přítomným uchazečům sděleny nabídkové ceny za polední menu a dále veškeré údaje odpovídající dílčím hodnotícím kritériím. Po přečtení obou nabídek bylo zjištěno, že u obou podaných nabídek se vyskytly určité nejasnosti, proto komise rozhodla, že oba uchazeče vyzve k tomu, aby nejasnosti písemně komisi vysvětlili. Pokud jde o výzvu uchazeči CHARLY AMUSEMENT, hodnotící komise ho vyzvala k tomu, aby vysvětlil zřejmé chyby v počtech v jednotlivých položkách podle nabídky, neboť bez takového upřesnění by nebylo možné nabídku řádně vyhodnotit. 20. Pro stanovení nabídkové ceny poledního menu byla podstatná cena s DPH. Tuto vybraný uchazeč ve své nabídce jasně určil na 65 Kč s DPH a ani po písemném vysvětlení nabídky nedošlo ke změně této nabídkové ceny. Seznámení se s nabídkou původního poskytovatele při otevírání obálek tedy nemohlo mít žádný vliv na vyjasnění nabídky, když nabídková cena zůstala nezměněná. Navíc je zřejmé, že původní poskytovatel i vybraný uchazeč nabídli již na počátku stejnou cenu 65,- Kč s DPH. Pokud by došlo na základě vysvětlení uchazeče ke změně nabídkové ceny, hodnotící komise by musela tuto nabídku z hodnocení vyřadit. K tomu však nedošlo, vybraný uchazeč zachoval nabídkovou cenu za polední menu s DPH uvedenou v nabídce, která byla pro rozhodnutí podstatná, a pouze správně upravil výši nabídkové ceny bez DPH tak, že zohlednil sazbu DPH 20 %. 21. Zadavatel uvádí, že hodnotící komise shledala nejasnosti v nabídce uchazeče CHARLY AMUSEMENT i v případě dílčího hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku, z tohoto důvodu požádala uchazeče CHARLY AMUSEMENT o jejich písemné vysvětlení, což na samotné určení nabídkové ceny nemělo vliv. Vybraný uchazeč celou dobu setrval na nabídkové ceně za polední menu, k jaké se zavázal ve své nabídce. Navíc poslední věta 76 odst. 1 zákona směřuje podle zadavatele k tomu, že hodnotící komise nemá přihlížet k početním chybám v nabídce při vyloučení uchazeče (s výjimkou chyb majících vliv na nabídkovou cenu). 22. Zadavatel dále uvádí, že hodnotící komise vyzvala k vysvětlení nabídky i druhého uchazeče, kterým je předchozí poskytovatel a umožnila mu upřesnit výši předpokládaných investic, z uvedeného důvodu se domnívá, že hodnotící komise postupovala v souladu se základními zásadami zadávacího řízení. 23. Pokud by se Úřad neztotožnil s tím, že k porušení zákona ze strany zadavatele nedošlo, zadavatel navrhuje, aby se Úřad zabýval také tím, nakolik došlo k naplnění účelu zákona, kterým je zajistit, aby s veřejnými prostředky bylo zacházeno pokud možno nejšetrněji a aby bylo z vynaložení veřejných prostředků dosaženo co největšího užitku. K tomu Úřad uvádí, že nelze s odkazem na hospodárnost a účelnost postupovat v rozporu se zákonem. 24. Za účelem prokázání těchto skutečností navrhuje zadavatel provedení důkazů (průzkum mezi uživateli jídelny, dotaz na původního poskytovatele ohledně obratu dosahovaného z provozu jídelny, počtu vydaných obědů, dotaz na původního poskytovatele ohledně obratu dosahovaného z provozu jídelny, počtu vydaných obědů) a pokud se je podaří prokázat, tímto by dle názoru zadavatele byla eliminována případná dílčí pochybení v rámci formálního procesu zadávání veřejné zakázky, pokud by v daném případě Úřad takováto formální 5

6 pochybení shledal. Zadavatel je přesvědčen, že účelem zákona je docílit co nejlepšího materiálního výsledku (hospodárného nakládání s veřejnými prostředky) a nikoliv sledování beze zbytku striktně formálních procesů. 25. Usnesením č. j. ÚOHS-S201/2013/VZ-12261/2013/514/ZČa ze dne stanovil Úřad účastníku řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to v návaznosti na další skutečnosti, které budou podkladem pro rozhodnutí (návrh smlouvy o zajištění stravování žáků zadavatele, jež je součástí nabídky vybraného uchazeče; návrh smlouvy o zajištění závodního stravování zaměstnanců zadavatele, jež je součástí nabídky vybraného uchazeče; strana 6 nabídky vybraného uchazeče; návrh smlouvy o zajištění stravování žáků zadavatele, jež je přílohou č. 1 zadávací dokumentace; návrh smlouvy o zajištění závodního stravování zaměstnanců zadavatele, jež je přílohou č. 2 zadávací dokumentace). 26. Zadavatel zdůrazňuje, že bylo zcela v jeho zájmu zajistit spravedlivou a nestrannou soutěž mezi uchazeči tak, aby stravování žáků a zaměstnanců školy bylo zajištěno co možná nejkvalitněji, a aby přitom šlo o výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Přitom neměl ani možnost postupovat jinak, když jako školní zařízení musel v termínu od zajistit svým žákům a zaměstnancům stravování. Žádný prostor z časového hlediska tedy dán nebyl. S takovýmito specifiky zákon nepočítá, ovšem zadavatel musí ze zákona zajistit žákům stravování. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil. III. Závěry Úřadu 27. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého zadavatelem, včetně obsahu uzavřených smluv a na základě vlastních zjištění Úřad rozhodl o nedodržení postupu stanoveného v 76 odst. 1 a odst. 6 zákona zadavatelem. Tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dne s vybraným uchazečem smlouvy na předmětné služby. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 28. Podle 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 29. Podle 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami pro účely zákona rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech, obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. 30. Podle 74 odst. 1 zákona pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném řízení, užším řízení, soutěžním dialogu a ve zjednodušeném podlimitním řízení a pro předběžné hodnocení nabídek v jednacím řízení s uveřejněním ustanoví veřejný zadavatel hodnotící komisi. Činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle tohoto zákona, platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele. 31. Podle 76 odst. 1 zákona posoudí hodnotící komise nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám 6

7 v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. 32. Podle 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti o vysvětlení nabídky, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. 33. Podle 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí veřejný zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. 34. Účelem posouzení nabídek je ověření skutečnosti, zda nabídka uchazeče, který prokázal splnění kvalifikace, odpovídá požadavkům vyplývajícím z jednotlivých ustanovení zákona, dále ověření toho, zda nabídka obsahově i formálně odpovídá požadavkům zadavatele uvedeným v zadávacích podmínkách (zejména v zadávací dokumentaci, a to se zaměřením na obchodní podmínky zadavatele a požadavky na plnění veřejné zakázky) a ověření skutečnosti, zda nabídka neodporuje jiným zákonným předpisům. Posuzování nabídek provádí hodnotící komise ustanovená zadavatelem. Pokud komise činí některé úkony podle zákona vůči dodavatelům, stanoví zákon pro dosažení právní jistoty obou stran zákonnou fikci, že jde v takovém případě o úkony zadavatele (hodnotící komise činí úkony jménem zadavatele). 35. Jestliže komise při posuzování nabídek zjistí nesoulad některé z nabídek s výše uvedenými požadavky, je povinna příslušnou nabídku vyřadit. Znamená to, že taková nabídka již nebude dále posuzována a hodnocena. V případě, že hodnotící komise shledá v nabídce některého z uchazečů nejasnost, např. ve formě rozporných údajů, nedostatečného popisu některých aspektů nabízeného plnění apod., je oprávněna v rámci posuzování nabídek využít institutu vysvětlení nabídky, avšak nikoli jako prostředku umožňujícího opravu či změnu nabídky. Uchazeče, jehož nabídka byla komisí vyřazena, zadavatel bezodkladně vyloučí z účasti v zadávacím řízení. 36. Jak je uvedeno výše, zadavatel v bodě 7. zadávací dokumentace stanovil jako dílčí hodnotící kritéria ekonomické výhodnosti nabídky mimo jiné i Nabídkovou cenu za polední menu s váhou 20 % a Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny s váhou 35 %. 37. Zadavatel v bodě 6. zadávací dokumentace Požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny ( 44 odst. 3 písm. f) zákona) stanovil, že nabídková cena bude zpracována za jedno polední menu a bude uvedena v CZK bez DPH a dále bude uvedena v CZK včetně DPH. 38. Zadavatel v bodě 7. zadávací dokumentace k dílčímu hodnotícímu kritériu Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny uvedl, že poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny za polední menu ukazuje na celkovou očekávatelnou kvalitu jídla. V rámci smlouvy o zajištění stravování žáků a rovněž v rámci smlouvy o zajištění závodního stravování zaměstnanců zadavatele se vybraný dodavatel zavazuje dodržet sjednaný poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku 7

8 v rámci nabídkové ceny za polední menu po dobu plnění veřejné zakázky. V rámci tohoto kritéria bude hodnocen zmíněný poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku vybraného dodavatele tak, že čím vyšší poměr ceny potravin k celkové nabídkové ceně za polední menu (a tedy tím nižší poměr režijních nákladů včetně zisku), tím lepší hodnocení nabídky v rámci tohoto dílčího kritéria. 39. Zadavatel v bodě 4. zadávací dokumentace Formální požadavky na zpracování nabídky ( 44 odst. 3 písm. e) zákona) uvedl, že prvním listem nabídky bude vyplněný krycí list, jehož vzor je přílohou č. 5 zadávací dokumentace. Obsahem krycího listu jsou mimo jiné níže uvedené zadavatelem požadované údaje: Základní údaje nabídky dle dílčích hodnotících kritérií: Nabídková cena:. CZK bez DPH/polední menu. CZK s DPH/polední menu Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100% nabídkové ceny za polední menu): Cena potravin:. CZK bez DPH/polední menu. CZK s DPH/polední menu Režijní náklady včetně zisku:. CZK bez DPH/polední menu. CZK s DPH/polední menu 40. Na základě výše uvedeného je tedy z dokumentace o veřejné zakázce zřejmé, že uchazeči byli povinni pro účely hodnocení nabídek v rámci dílčího hodnotícího kritéria Nabídková cena za polední menu uvést v krycím listu zvlášť celkovou cenu za polední menu bez DPH a zvlášť celkovou cenu za polední menu s DPH. V rámci dílčího hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny byli uchazeči povinni uvést zvlášť cenu potravin bez DPH a zvlášť režijní náklady včetně zisku bez DPH, které v součtu odpovídají celkové ceně za polední menu bez DPH; a zvlášť cenu potravin s DPH a zvlášť režijní náklady včetně zisku s DPH, které v součtu odpovídají celkové ceně za polední menu s DPH. 41. Výše stanovené požadavky zadavatele se dále promítají i do bodu 3.2 návrhu smlouvy o školním stravování a návrhu smlouvy o závodním stravování, který stanoví, že smluvní strany se dohodly na maximální ceně za polední menu v rámci plnění této smlouvy ve výši Kč včetně DPH. Smluvní strany dále dohodly minimální poměr ceny potravin (potravinových nákladů) a režijních nákladů včetně zisku dodavatele takto: Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100% nabídkové ceny za polední menu): Cena potravin:. CZK bez DPH/polední menu. CZK s DPH/polední menu Režijní náklady včetně zisku:. CZK bez DPH/polední menu. CZK s DPH/polední menu 42. Z přílohy č. 1 nabídky vybraného uchazeče, kterou tvoří krycí list jeho nabídky, plyne, že zadavateli nabídl: Nabídková cena: 55,90 CZK bez DPH/polední menu 65,00 CZK s DPH/polední menu Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100% nabídkové ceny za polední menu): Cena potravin: 28,00 CZK bez DPH/polední menu 31,92 CZK s DPH/polední menu Režijní náklady včetně zisku: 48,86 CZK bez DPH/polední menu 55,68 CZK s DPH/polední menu 43. Na str. 6 nabídky se vybraný uchazeč opětovně zavazuje k cenám obsaženým v návrzích smluv na předmětné služby: 8

9 Nabídková cena poledního menu: Nabídková cena potravin poledního menu: Režijní náklady včetně zisku na výrobu poledního menu: 55,90 Kč bez DPH; 65,00 Kč s DPH 28,00 Kč bez DPH; 31,92 Kč s DPH 48,86 Kč bez DPH; 55,68 Kč s DPH 44. Z čl. 3.2 návrhu smlouvy o školním stravování a smlouvy o závodním stravování, tvořícího součást nabídky od str. 12 znovu plyne, že vybraný uchazeč nabídl maximální cenu za polední menu ve výši 65,00 Kč včetně DPH. Poměr ceny potravin (potravinových nákladů) a režijních nákladů včetně zisku dodavatele stanovil takto: Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100% nabídkové ceny za polední menu): Cena potravin: 28,00 CZK bez DPH/polední menu 31,92 CZK s DPH/polední menu Režijní náklady včetně zisku: 48,86 CZK bez DPH/polední menu 55,68 CZK s DPH/polední menu 45. Z výše uvedených skutečností uvedených v nabídce vybraného uchazeče je evidentní, že nabídková cena poledního menu bez DPH (55,90 Kč) po připočtení 20 % DPH neodpovídá nabídkové ceně poledního menu s DPH (65,00 Kč). Pokud by totiž Úřad připočetl 20 % k nabídkové ceně bez DPH, výsledkem by byla nabídková cena ve výši 67,08 Kč s DPH. A obráceně, pokud by Úřad při zpětné kontrole hledal hodnotu, která by po připočtení 20 % DPH odpovídala nabídkové ceně poledního menu s DPH, výsledkem by byla nabídková cena ve výši 54,16 Kč bez DPH. 46. V šetřené věci Úřad tedy konstatuje nesoulad nabídky vybraného uchazeče se zadávací podmínkou zadavatele, že nabídková cena bude zpracována za jedno polední menu a bude uvedena v CZK bez DPH a dále bude uvedena v CZK včetně DPH. S ohledem na výše uvedené je nepochybné, že předmětný nesoulad, shodně na různých místech v nabídce vybraného uchazeče (v krycím listu nabídky, v čl. 3.2 návrhu smlouvy o školním stravování a smlouvy o závodním stravování, který je součástí nabídky, a na str. 6 nabídky, kde se vybraný uchazeč opětovně zavazuje k cenám obsaženým v návrzích smluv), způsobil nejednoznačnost a nesrozumitelnost hodnot v dílčím hodnotícím kritériu Nabídková cena za polední menu, neboť v rámci rozsahu celé nabídky nelze dovodit, která z nabídnutých hodnot vybraného uchazeče je skutečně zamýšlená, a která by eventuálně mohla být zřejmou chybou v počtech nemající vliv na nabídkovou cenu, ke které hodnotící komise v rámci posuzování nabídek ani nepřihlíží (jedná se o jednoduchý dopočet nebo odpočet DPH od skutečné a nepochybně nabídnuté celkové ceny za polední menu). 47. Z výše uvedených skutečností uvedených v nabídce vybraného uchazeče je dále evidentní, že nabídnutá cena potravin bez DPH (28,00 Kč) v součtu s režijními náklady včetně zisku bez DPH (48,86 Kč) neodpovídá nabídkové ceně poledního menu bez DPH (55,90 Kč). Pokud by Úřad nabídnuté hodnoty vybraného uchazeče sečetl, výsledkem by byla nabídková cena ve výši 76,86 Kč bez DPH. Úřad dále shledává, že ani nabídnutá cena potravin s DPH (31,92 Kč) v součtu s režijními náklady včetně zisku s DPH (55,68 Kč) neodpovídá nabídkové ceně poledního menu s DPH (65 Kč). Pokud by Úřad tyto nabídnuté hodnoty sečetl, výsledkem by byla nabídková cena ve výši 87,60 Kč s DPH. 48. V šetřené věci tudíž Úřad konstatuje rovněž nesoulad nabídky vybraného uchazeče se zadávací podmínkou zadavatele, která vyžadovala, aby nabídnuté hodnoty v rámci dílčího hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku tvořili v součtu 100 % nabídkové ceny za polední menu, to vše zvlášť bez DPH a zvlášť s DPH. 9

10 49. Na tomto místě považuje Úřad za důležité zdůraznit, že nabídnuté hodnoty v tomto dílčím hodnotícím kritériu v součtu neodpovídají jak nabídkové ceně s DPH (65 Kč) tak nabídkové ceně bez DPH (55,90 Kč), z čehož lze vyvozovat, že tento nesoulad nabídnutých hodnot v nabídce vybraného uchazeče nenavazuje, resp. nevyplývá z nesouladu v rámci stanovení nabídkové ceny s DPH/bez DPH konstatovaného v bodě 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a je chaotický sám o sobě. 50. Závěrem Úřad k výše uvedenému akcentuje, že žádná z předmětných nabídnutých hodnot v rámci nabídky vybraného uchazeče není ověřitelná, tzn. není možná zpětná kontrola, při které by bylo zjištěno, že se jedná např. o pouhý překlep, kdy by se v nabídce vybraného uchazeče nacházeli vedle tohoto překlepu i skutečně nabídnuté hodnoty. Na všech místech nabídky se nacházejí identické, a to nesrozumitelné a nepochopitelné hodnoty, které ani nelze zpětně dopočíst resp. je nemožné konstatovat, která ze šesti nabídnutých hodnot je skutečná a nepochybná. Nelze tedy v tomto případě odkazovat na zřejmou chybu v počtech při součtu hodnot a dopočtu/odpočtu DPH jak se zadavatel ve svém vyjádření mylně domnívá a odkazuje na poslední větu 76 odst. 1 zákona, podle které hodnotící komise ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, nepřihlíží. 51. K uvedené námitce zadavatele Úřad sděluje, že zákon výslovně upravuje postup hodnotící komise ve vztahu ke zjevné početní chybě v nabídce, která nemá vliv na nabídkovou cenu. Aby byl naplněn znak zjevnosti početní chyby, musí se jednat o takovou početní chybu, kterou je hodnotící komise schopna zjistit a opravit sama bez jakékoli potřebné součinnosti daného uchazeče. Tento závěr potvrdil i Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí č.j. 2 A 7/ ze dne , v němž dále uvedl, že uvedené ustanovení nelze analogicky aplikovat na nápravu jiného pochybení než zjevné početní chyby tj. např. na zmiňované chyby v psaní či na jiný omyl uvedený v nabídce uchazeče a není na místě, aby komise ověřovala a vyjasňovala informace deklarované uchazeči v nabídkách. 52. Výše uvedené podporuje i sám zadavatel, který ve vyjádření uvádí, že hodnotící komise vyzvala vybraného uchazeče k tomu, aby vysvětlil zřejmé chyby v počtech v jednotlivých položkách ve své nabídce, neboť bez takového upřesnění by nebylo možné nabídku řádně vyhodnotit. Lze tedy uzavřít, že nabídka vybraného uchazeče obsahuje vzájemně rozporné údaje a v daných částech není jednoznačná, srozumitelná a nepochybná. Rozpor v údajích v nabídce vybraného uchazeče nelze považovat za zjevnou početní chybu ve smyslu 76 odst. 1 zákona, neboť se zde nejedná o početní chybu, kterou by hodnotící komise mohla odstranit sama bez součinnosti vybraného uchazeče. 53. Na základě skutečnosti, že vybraný uchazeč v příslušných částech nabídky nabídl hodnoty 55,90 Kč bez DPH/65,00 Kč s DPH (nabídková cena poledního menu), 28,00 Kč bez DPH/ 31,92 Kč s DPH (nabídková cena potravin poledního menu), 48,86 Kč bez DPH/55,68 Kč s DPH (režijní náklady včetně zisku na výrobu poledního menu), a to na různých místech nabídky stejné (krycí list nabídky, čl. 3.2 návrhu smlouvy o školním stravování a smlouvy o závodním stravování, který je součástí nabídky, str. 6 nabídky, kde se vybraný uchazeč opětovně zavazuje k cenám obsaženým v návrzích smluv), nelze dospět k jednoznačnému závěru, ke kterým hodnotám se skutečně zavazuje. Nelze rovněž učinit jednoznačný závěr, že daný nesoulad, tj. chyby v odpočtu/dopočtu DPH a v rozložení nabídkové ceny do ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (které jsou zároveň hodnocenými položkami v rámci dílčích 10

11 hodnotících kritérií), nemá vliv na nabídkovou cenu vybraného uchazeče. Pokud by totiž vybraný uchazeč skutečně nabídl výše uvedené hodnoty v rámci nabídkové ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku, byla by nabídková cena poledního menu naprosto odlišná (76,86 Kč bez DPH/87,60 Kč s DPH). 54. Z dokumentace o veřejné zakázce, zejména protokolu ze zasedání hodnotící komise ze dne , vyplývá další postup zadavatele v zadávacím řízení, který spočíval v tom, že hodnotící komise po otevření obálek shledala nutnost vyžádat si v rámci předmětné nabídky písemné vysvětlení nabídnutých hodnot ve smyslu 76 odst. 3 zákona, ve kterých spatřuje početní chyby. 55. Výše uvedený protokol ze zasedání hodnotící komise podrobněji uvádí: Nabídková cena poledního menu bez DPH po připočtení 20 % DPH neodpovídá nabídkové ceně poledního menu s DPH Nabídková cena: 55,90 CZK bez DPH/polední menu 65,00 CZK s DPH/polední menu Odstranění chyby v počtech při vyčíslení poměru ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100 % nabídkové ceny za polední menu) Uchazeč na krycím listu nabídky, v nabídce samotné i v jednotlivých smlouvách uvádí jako nabídkovou cenu poledního menu a jednotlivých položek takto: Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100% nabídkové ceny za polední menu): Cena potravin: 28,00 CZK bez DPH/polední menu 31,92 CZK s DPH/polední menu Režijní náklady včetně zisku: 48,86 CZK bez DPH/polední menu 55,68 CZK s DPH/polední menu 56. Zadavatel v protokolu ze zasedání hodnotící komise dále uvádí, že je patrné, že jednak částky bez DPH a s DPH početně nesouhlasí a tím je nejasný i poměr ceny potravin a režijních nákladů: Součet ceny potravin bez DPH a režijních nákladů včetně zisku bez DPH musí odpovídat nabídkové ceně za polední menu bez DPH, a Součet ceny potravin s DPH a režijních nákladů včetně zisku s DPH musí odpovídat nabídkové ceně za polední menu s DPH. 57. Z dokumentace o veřejné zakázce tedy vyplývá, že zadavatel i přes své pozdější vyjádření a přesvědčení o zjevné početní chybě, považoval Úřadem výše specifikovaný nesoulad nabídky vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami za nejasnost, kterou lze objasnit i využitím možnosti vyžádat si od vybraného uchazeče vysvětlení nabídky podle 76 odst. 3 zákona a tímto způsobem rozpor v údajích následně odstranit. Institutem vyjasnění nabídky resp. vysvětlení nejasností lze však zhojit pouze zřejmý omyl v nabídkách uchazečů. Příkladem zřejmého omylu je např. situace, kdy je do nabídky uvedena např. částka smluvní pokuty o jeden řád nižší, než bylo úmyslem uchazeče. Předmětný institut je tedy nástrojem zadavatele k pochopení nabídek v případě formálních chyb, zřejmých nejasností a překlepů. 58. V šetřeném případě se ovšem jedná o rozporné údaje (ve všech nabídnutých položkách totožně na různých místech nabídky vybraného uchazeče) takové intenzity, která způsobem 11

12 podle 76 odst. 3 zákona umožňuje upravit resp. změnit nabídku ve všech požadovaných hodnotách libovolně. 59. To vše v rámci dílčích hodnotících kritérií Nabídková cena za polední menu s váhou 20 % a Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny s váhou 35 %, a to po otevření obálek s nabídkami uchazečů a sdělení přítomným uchazečům nabídkové ceny za polední menu a veškerých údajů odpovídajících dílčím hodnotícím kritériím (jak ostatně vyplývá z vyjádření samotného zadavatele). A to s následky, které lze při sebemenší péči v rámci postupu zadavatele v zadávacím řízení v tomto momentu předvídat. 60. Lze tedy uzavřít, že po otevření obálek s nabídkami uchazečů, kdy bylo oběma uchazečům umožněno znát výše uvedené relevantní údaje z konkurenční nabídky, byl v šetřeném případě postupem zadavatele poskytnut prostor pro změnu nabídky. 61. Z protokolu ze zasedání hodnotící komise je zřetelné dovozování zadavatele, že v návaznosti na způsobenou chybu vybraného uchazeče spočívající ve stanovení početně nesouhlasných částek za polední menu bez DPH a s DPH je nejasný i poměr ceny potravin a režijních nákladů. Nicméně s odkazem na bod 48. tohoto rozhodnutí je tento předpoklad nutné odmítnout. Naopak, z nabídky vybraného uchazeče je patrno, že v rámci rozkrývání předmětného nesouladu (rozporu v údajích) nelze přihlédnout ani k nabídnuté ceně poledního menu s DPH, ani k nabídnuté ceně poledního menu bez DPH. 62. Z krycího listu nabídky, z nabídky samotné a z jednotlivých návrhů smluv doručených v rámci požadovaného vyjasnění nabídky vybraného uchazeče vyplývá: Upřesněné základní údaje nabídky dle dílčích hodnotících kritérií: Nabídková cena: 52,00 CZK bez DPH/polední menu 65,00 CZK s DPH/polední menu Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100% nabídkové ceny za polední menu): Cena potravin: 37,00 CZK bez DPH/polední menu 44,40 CZK s DPH/polední menu Režijní náklady včetně zisku: 15,00 CZK bez DPH/polední menu 20,60 CZK s DPH/polední menu 63. Úřad na tomto místě podotýká, že z výše uvedené tabulky po upřesnění nabídky vybraného uchazeče je zjevné, že ačkoli součet ceny potravin bez DPH (37,00 Kč) a režijních nákladů včetně zisku bez DPH (15 Kč) odpovídá nabídkové ceně za polední menu bez DPH (52 Kč), nabídková cena poledního menu bez DPH (52,00 Kč) po připočtení 20 % DPH ani napodruhé neodpovídá nabídkové ceně poledního menu s DPH (65,00 Kč). Pokud by totiž Úřad připočetl 20 % k nabídkové ceně bez DPH vybraného uchazeče, výsledkem by byla nabídková cena ve výši 62,40 Kč s DPH. 64. V šetřeném případě je ovšem nesporné, že zadavatel pochybil již v rámci posuzování nabídek ve smyslu 76 odst. 1 zákona, když hodnotící komise nabídku vybraného uchazeče nevyřadila, ačkoli nesplňovala výše specifikované požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, které byly zároveň údaji podléhajícími hodnocení v rámci dílčích hodnotících kritérií Nabídková cena za polední menu a Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny, a zadavatel následně vybraného uchazeče, jehož nabídka měla být vyřazena, nevyloučil z účasti na zadávacím řízení. 12

13 65. Úřad ve věci uvádí, že s ohledem na postup zadavatele v zadávacím řízení je zřejmé, že mu nebylo zcela jasné, jaké hodnoty k hodnocení v předmětných dílčích hodnotících kritériích vybraný uchazeč nabízí. Z nabídky na jiných místech ani nevyplývají správně nabídnuté hodnoty/rozložení ceny tak, aby v rámci vyjasnění nabídky došlo pouze k jednoduchému ověření konkrétních hodnot, které by byly následně hodnoceny. 66. Úřad tedy konstatuje, že z povahy rozporu v údajích v nabídce vybraného uchazeče je zřejmé, že se nejedná o nejasnost, tj. zřejmý omyl v nabídce vybraného uchazeče, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil pouhé chyby v číslu. Pokud by se jednalo o nejasnost, která vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby (nejasnost týkající se číslovky neodpovídající číselným hodnotám vyjadřujícím tentýž údaj v rámci zbylého obsahu nabídky), tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, bylo by namístě, aby si zadavatel uvedenou nejasnost nechal uchazečem vysvětlit a tím ji odstranit. 67. Úřad konstatuje, že výše uvedené skutečnosti dále dokládají, že se zde nejedná o zřejmou nesprávnost (formální chybu, překlep) i z principiálních důvodů. Následkem nevyřazení nabídky z dalšího posouzení a hodnocení nabídek a následným uplatněním postupu uvedeného v 76 odst. 3 zákona totiž dochází k neoprávněné úpravě, změně nabídnutých hodnot vybraného uchazeče v rámci dílčích hodnotících kritérií. Zadavatel tímto způsobem vytvořil široký manipulační prostor a umožnil tak vybranému uchazeči stanovit nové hodnoty v rámci předmětných dílčích hodnotících kritérií, a to po otevření obálek, kdy jsou již zveřejněné nabídkové ceny i konkrétní hodnoty v rámci jednotlivých dílčích kritérií. Tyto pak hodnotil v rámci celkové ekonomické výhodnosti nabídek. Nabízené hodnoty v rámci předmětných dílčích hodnotících kritérií tak mohly být tímto způsobem v rámci institutu vyjasnění nabídky svévolně měněny, následkem čehož tak došlo k narušení transparentnosti zadávacího řízení. 68. Vycházeje z výše uvedeného je nutné konstatovat, že jediným možným postupem zadavatele při zjištění nesouladu nabídky vybraného uchazeče s požadavky zadavatele a zároveň za situace, kdy předmětný nesoulad nespočíval ve zjevné početní chybě (která nemá vliv na nabídkovou cenu), a nespočíval ani ve zřejmé nesprávnosti (nejasnosti již na první pohled zřejmé, lehce popsatelné a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelné), byla tedy povinnost hodnotící komise příslušnou nabídku vyřadit. Taková nabídka již neměla být dále posuzována a ani hodnocena. 69. K námitce zadavatele, že hodnotící komise vyzvala k vysvětlení nabídky i druhého uchazeče, kterým je předchozí poskytovatel a umožnila mu upřesnit výši předpokládaných investic, Úřad uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že druhý uchazeč nabídl částku Kč bez DPH ( Kč s DPH), a tato částka zůstává stejná i po upřesnění nabídky. Z dokumentace je patrno, že v rámci vyjasnění nabídky došlo pouze k upřesnění obsahu investic, který neměl zahrnovat nutnou opravu a údržbu. To ostatně vyplývá i ze samotné zadávací dokumentace, nehledě na to, že tyto povinnosti pro nájemce vyplývají i ze samotné nájemní smlouvy. Úřad uzavírá, že skutečně nabízená výše předpokládaných investic se po vyjasnění nabídky nezměnila. 13

14 70. Pokud by se Úřad neztotožnil s tím, že k porušení zákona ze strany zadavatele nedošlo, navrhuje zadavatel, aby se Úřad zabýval také tím, nakolik došlo k naplnění účelu zákona, kterým je zajistit, aby s veřejnými prostředky bylo zacházeno pokud možno nejšetrněji a aby bylo z vynaložení veřejných prostředků dosaženo co největšího užitku. Úřad k uvedenému sděluje, že byť se zadavatel domnívá, že jednal hospodárně a účelně, nelze při zadávání veřejné zakázky postupovat v rozporu se zákonem. Postup zadavatele tak měl nepochybně vliv na zvýhodnění vybraného uchazeče, neboť zadavatel jako nejvhodnější vybral nabídku uchazeče, jehož nabídka nebyla v souladu s požadavky zadavatele. Zadavatel tedy následně uzavřel smlouvu s uchazečem, se kterým smlouva podle zákona uzavřena být neměla. Z výše uvedených důvodů Úřad nepřihlédl ani k navrhovaným důkazům týkajících se kvality poskytovaných služeb oběma uchazeči. 71. Vzhledem k výše uvedenému Úřad ve věci konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v 76 odst. 1 a odst. 6 zákona, neboť nabídka vybraného uchazeče nebyla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, ačkoliv nesplňovala požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, a následně jmenovaný uchazeč nebyl vyloučen z další účasti v zadávacím řízení. 72. Tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by byla nabídka vybraného uchazeče v souladu se zákonem vyřazena a vybraný uchazeč následně vyloučen ze zadávacího řízení, při počtu pouze 2 doručených nabídek by zvítězila nabídka druhého uchazeče. Zadavatel měl dále možnost, za situace, kdy mu v zadávacím řízení zůstala po vyloučení vybraného uchazeče jediná nabídka v souladu s 84 odst. 3 písm. d) zákona, zadávací řízení zrušit. V takovém případě nelze tedy vyloučit, že by za účelem hospodárného vynakládání s veřejnými prostředky mohl v novém zadávacím řízení získat ekonomicky výhodnější nabídku, než tomu bylo v šetřeném případě. Úřad konstatuje, že zadavatel již na předmětnou veřejnou zakázku uzavřel dne s vybraným uchazečem smlouvy na předmětné služby. 73. Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno v bodu I. výroku tohoto rozhodnutí. IV. K uložení sankce 74. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 75. V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že porušil 76 odst. 1 zákona a odst. 6 zákona, neboť nabídka vybraného uchazeče nebyla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, ačkoliv nesplňovala požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, a následně jmenovaný uchazeč nebyl vyloučen z další účasti v zadávacím řízení. 76. Vzhledem k výše uvedenému a ke skutečnosti, že zadavatel již na plnění předmětné veřejné zakázky uzavřel dne s vybraným uchazečem smlouvy na předmětné služby, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 14

15 77. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 78. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z dokumentace o veřejné zakázce, kterou obdržel dne v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S380/2012 v šetřené veřejné zakázce, které bylo zahájeno dne na návrh ze dne a následně zastaveno podle 117a písm. b) zákona. V šetřené veřejné zakázce byl podán dne rovněž podnět k přezkoumání úkonů zadavatele ze dne V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne , kdy zadavatel uzavřel smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky. O spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se Úřad tedy dozvěděl v průběhu šetření postupu zadavatele v dotčené veřejné zakázce. Správní řízení z moci úřední v šetřené veřejné zakázce bylo zahájeno dne Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za tento správní delikt nezanikla. 79. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do ,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d). 80. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne smlouvy na plnění veřejné zakázky, a to na dobu neurčitou s účinností od Vzhledem k tomu, že uvedené smlouvy byly uzavřeny na dobu neurčitou a vzhledem k tomu, že počet strávníků (žáků a zaměstnanců) nelze předem zjistit a vypočíst tak množství skutečně odebraných obědů, Úřad uvádí, že celkovou cenu veřejné zakázky zjistit nelze. Horní hranice možné pokuty tedy činí částku ve výši ,- Kč. 81. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Určení výměry pokuty věnoval Úřad vzhledem k její výši náležitou pozornost a po zvážení všech okolností šetřeného případu a přihlédnutí k výše uvedenému uvádí Úřad následující. 82. Při posuzování závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu, kdy se zadavatel v rámci postupu v průběhu zadávacího řízení dopustil svým jednáním výše uvedeného správního deliktu. Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu vycházel Úřad především ze skutečnosti, že nedodržení postupů stanovených v zákoně v souvislosti s posuzováním nabídek uchazečů podle 76 odst. 1 zákona ze strany hodnotící komise a následné nevyloučení vybraného uchazeče z účasti na zadávacím řízení podle 76 odst. 6 zákona mělo v šetřeném případě bezpochyby přímý vliv na zvýhodnění vybraného uchazeče, neboť zadavatel jako nejvhodnější vybral nabídku uchazeče, jehož nabídka nebyla v souladu s požadavky zadavatele. Zadavatel tedy následně uzavřel smlouvy s uchazečem, se kterým smlouvy podle zákona uzavřeny být neměly. 83. Při zvažování výše výměry pokuty Úřad vycházel ze skutečnosti, že v šetřeném případě zadavateli nelze co do způsobu jeho spáchání odejmout odpovědnost za spáchání správního deliktu, neboť i za kontrolu hodnotící komisí, zda nabídka předložená vybraným uchazečem 15

16 je v souladu s požadavky zadavatele uvedenými v zadávacích podmínkách, je zadavatel podle zákona odpovědný. K tomu dále Úřad uvádí, že nelze vyloučit ani potvrdit úmysl zadavatele nevyloučit vybraného uchazeče ze zadávacího řízení, z tohoto důvodu nelze tyto skutečnosti zohlednit v rámci polehčujících ani přitěžujících okolností. 84. K okolnostem spáchání správního deliktu a jeho následkům Úřad uvádí, že následkem jednání zadavatele je tedy stav, kdy smlouva nebyla uzavřena s některým z uchazečů, který zadávací podmínky a podmínky zákona splnil. Pokud by byla nabídka vybraného uchazeče v souladu se zákonem vyřazena a vybraný uchazeč následně vyloučen ze zadávacího řízení, zvítězila by nabídka druhého uchazeče. V tomto případě tak došlo k porušení zákona mající podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, které by vyžadovalo uložení nápravného opatření v případě, kdy by ještě nebyla uzavřena smlouva. Tímto způsobem popřel zadavatel smysl jím realizovaného zadávacího řízení a jeho zákonné úpravy. 85. Zadavatel měl také možnost, za situace, kdy mu v zadávacím řízení zůstala po vyloučení vybraného uchazeče jediná nabídka v souladu s 84 odst. 3 písm. d) zákona, zadávací řízení zrušit. V takovém případě nelze tedy vyloučit, že by za účelem hospodárného vynakládání s veřejnými prostředky mohl v novém zadávacím řízení získat ekonomicky výhodnější nabídku, než tomu bylo v šetřeném případě. 86. Úřad vzal rovněž v potaz tu skutečnost, že v šetřeném případě se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku, tzn. veřejnou zakázku velkého rozsahu, kdy předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši ,- Kč bez DPH. Úřad zvážil i závažnost situace, kterou zadavatel způsobil tím, že vybral uchazeče v zadávacím řízení, který nesplňuje požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci, neboť jeho jednání narušilo transparentnost procesu zadání veřejné zakázky. Zadavatel na jeho počátku stanovil jasné požadavky v rámci stanovených zadávacích podmínek, na jeho konci však podepsal smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, který uvedené požadavky nesplňuje. Úřad uvádí, že s ohledem k uvedeným okolnostem, za nichž byl spáchán správní delikt podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, výše popsané skutečnosti posoudil jako přitěžující okolnosti a přihlédl k nim při výměře pokuty. 87. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Ze schváleného návrhu rozpočtu zadavatele na rok 2013 umístěné na internetových stránkách ( Úřad zjistil, že vzhledem k příjmům zadavatele ve výši nelze stanovenou výši pokuty považovat za likvidační. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Úřad nezjistil žádné další polehčující a přitěžující okolnosti, za kterých byl delikt spáchán. 88. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad dodává, že v šetřeném případě vzhledem k následkům správního deliktu a nutnosti naplnění sankčních účinků nelze minimalizovat výši sankčního postihu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, 16

17 aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. 89. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty zohlednil preventivní tak zároveň i represivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty ( ,- Kč) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Proto Úřad uložil pokutu v nižší polovině zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu až do výše ,- Kč. Úřad v šetřeném případě konstatuje, že především vzhledem k závažnosti následku spáchání správního deliktu, stanovená výše pokuty splňuje jak preventivní tak represivní charakter uložení sankce. 90. Pokuta uložená zadavateli ve výroku II. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol IČ zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží: JUDr. Jakub Vozáb, AK Vozáb & Co., Pod vilami 747/10, Praha 4 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 17