DŮVODOVÁ ZPRÁVA OBECNÁ ČÁST

Transkript

1 DŮVODOVÁ ZPRÁVA OBECNÁ ČÁST

2 I. 1 Zhodnocení platného právního stavu Problematiku koncesních smluv v České republice upravuje v současnosti zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (dále jen koncesní zákon), který byl publikován ve Sbírce zákonů dne 19. dubna 2006 a nabyl účinnosti dne 1. července Přijetím tohoto nového koncesního zákona došlo k implementaci všech platných předpisů ES upravujících koncesní smlouvy a koncesní řízení do právního řádu České republiky. Cílem přijetí této úpravy bylo umožnit veřejným zadavatelů využít pro zajištění služeb i jiných ekonomických zdrojů nežli zdrojů přímých finančních. Průvodním očekávaným jevem byla zvýšená aktivita podnikatelského sektoru. V roce 2007 byly uzavřeny na základě zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení pouze 2 smlouvy v celkovém objemu 1,5 mld. Kč. Pro srovnání za stejné období bylo uzavřeno 7300 smluv na základě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v celkovém finančním objemu 218 mld. Kč. Za I. pololetí roku 2008 byla uzavřena pouze 1 smlouva na základě zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení ve finančním objemu 16,5 mil. Kč. Za stejné období bylo uzavřeno smluv na základě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v celkovém finančním objemu 96 mld. Kč. Na základě zadání Ministerstva pro místní rozvoj ČR byla v roce 2008 zpracována studie platného koncesního zákona, řešící jeho formální pojetí, hodnotící jeho nedostatky a navrhující zároveň možné úpravy s cílem zvýšení aplikovatelnosti zákona. Cílem studie bylo také pro další postup vyhodnotit účelnost existence dvou právních norem zákona o veřejných zakázkách a koncesního zákona a posoudit dvě základní alternativy: - zachování stávajícího stavu, existence dvou samostatných právních norem - sloučení zákona o koncesích a zákona o veřejných zakázkách do zákona jednoho. Hodnocení bylo provedeno z hlediska právního, ekonomického a s ohledem na praktický aplikační dopad, tedy zatížení uživatelů zákona. 2

3 Největší slabinou stávající právní úpravy se jeví nevyjasněnost obsahu stávající úpravou definovaného institutu koncese. V současnosti je tento pojem užíván nikoli pro označení oprávnění, ale nepřesně pro označení vztahů mezi zadavatelem a koncesionářem. Přitom pro adresáta právní normy je vždy zásadní, aby právní úprava byla jasná a bylo možné pod právní normu subsumovat konkrétní skutkový stav. V opačném případě nelze očekávat, že právní úprava bude jejími adresáty aktivně vyhledávána a používána. Efektivnost právní úpravy je založena na její obsahové a formální kvalitě. Pokud je formální kvalita právní úpravy dodržena, ale zároveň zcela absentuje obsahová kvalita, nemůžeme ani z teoretického, tím spíše praktického, hlediska předpokládat dosažení požadovaného účelu právní úpravy. Český právní řád užívá pojmu Koncese pouze v živnostenském zákoně, když definuje koncesi jako poskytnuté oprávnění - povolení k provozování živnosti ( 5 odst. 1 zák. č. 455/1991 Sb.). Tento správný způsob vnímání pramení z historického významu Koncese jako vrchnostenského aktu, které za úplatu bylo přenecháváno státem soukromým osobám. Počátkem minulého století byl institut udělování oprávnění - koncese v Čechách i v některých státech Evropy dlouho používány zejména k provádění a financování významných projektů infrastruktury, jako je železnice a silniční síť. Účast soukromého sektoru se od první čtvrtiny 20. století snižovala, protože vlády začaly preferovat svou přímou účast v poskytování a řízení infrastruktury a veřejných služeb. Vazba mezi pojetím koncese tak, jak ji vnímá živnostenský zákon a tak, jak ji vnímá koncesní zákon, neexistuje a stejný pojem je jednou používán k označení udělovaného oprávnění a na druhé straně k označení právního vztahu. Navrhovaná úprava se navrací k pojmu koncese, jakožto k obecnému označení oprávnění a vztah mezi zadavatelem a koncesionářem označuje jakožto koncesní vztah. Koncesní smlouva je v navrhované úpravě chápána v souladu s teorií práva jakožto právní akt, kterým vzniká, zaniká či se mění koncesní vztah. Pro efektivní právní úpravu je zásadní skutečností, že jejím adresátům v souvislosti s aplikací jednotlivých ustanovení nevzniká a priori prvek právní nejistoty. Vzhledem ke skutečnosti, že koncesní vztahy, jsou vztahy dlouhodobé a výrazně složitější než klasické veřejné zakázky, je třeba na jejich počátku poměrně jasně definovat a upravit možná rizika, která se mohou vyskytnout v jejich průběhu. Koncesní zákon v současné podobě některé situace, které mohou nastat právě v průběhu účinnosti uzavřené koncesní smlouvy, vůbec neřeší a zároveň ani speciální předpisy tyto situace neupravují. Konkrétními příklady může 3

4 být řešení úpadku koncesionáře, který není řešen ani v koncesním zákoně, ale ani v rámci insolvenčního zákona. Koncesní zákon byl přijat jako poměrně solitérní právní úprava, která je sice úzce provázána na zákon o veřejných zakázkách, ale další vazby na jiné právní předpisy (rozpočtové právo, daňové předpisy, obecní zřízení) téměř chybí. Koncesní zákon a zákon o veřejných zakázkách obsahují odlišné limity pro určení, zda se daný vztah řídí Koncesním zákonem nebo zákonem o veřejných zakázkách. Koncesní zákon stanový limit ve výši Kč bez DPH předpokládaného příjmu Koncesionáře jako určující hranici, kdy se koncese, resp. koncesní vztah musí řídit jednotlivými ustanoveními koncesního zákona. Uvedená hranice je stanovena nesystémově a ani žádným jiným způsobem nekoresponduje s finančními limity zákona o veřejných zakázkách, či finančními limity evropských směrnic. Vzniká zde tedy neregulovaný prostor pro koncesní smlouvy nedosahující požadovaného finančního limitu, které dle českého právního řádu nemusejí splňovat žádné další podmínky než ty, které si smluvní strany mezi sebou sjednají. Vzhledem k tomu, že koncesní zákon samotný neurčuje povinnost veřejného zadavatele řídit se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, pak uzavírání koncesních smluv nedosahující předpokládaného příjmu Koncesionáře minimálně Kč (bez DPH) se nemusí řídit těmito obecnými zásadami. Tato skutečnost je v současné době již v rozporu s judikaturou Evropské soudního dvora např. rozhodnutí ze dne ve věci C-324/98 - Teleaustria Verlags GmbH vs. Telekom Austira AG. V dosavadní platné právní úpravě Koncesního zákona je jako definiční znak koncesní smlouvy uveden i tzv. přenos rizik. Tento definiční znak však nemá související právní oporu. Jedním z důvodů je skutečnost, že rozsah přenášených rizik nelze jednoznačně definovat. Hlavním důvodem je ovšem fakt, že přenos rizik vyplývá již z povahy oprávnění a je jeho neoddělitelnou součástí. Pokud koncesionář zadavatelem nabídnuté oprávnění přijme, pak jeho využití samo o sobě znamená, že na koncesionáře přešla určitá rizika. To je patrné i z Interpretačního sdělení komise o Koncesích1. Nejpodstatnější v úvaze o přenosu rizik je fakt, že odpovědnost za poskytnutí služby nese vůči odběratelům vždy veřejný zadavatel a tuto odpovědnost z něj nelze sejmout žádnou dohodou. Z tohoto důvodu nese dodavatel v postavení koncesionáře vždy jen své podnikatelské riziko. 1 Čl Interpretačního sdělení komise o Koncesích podle práva společenství (2000/C 121/02): Právo na využívání zahrnuje rovněž převedení odpovědnosti za provozování 4

5 Tyto skutečnosti jako celek zakládají výrazný prvek právní nejistoty pro adresáty této právní úpravy, která je pro efektivitu koncesního zákona nežádoucí. Samostatnou oblastí, které je z pohledu ochrany veřejných rozpočtů nezbytné věnovat maximální pozornost je oblast Public Private Partnership (dále jen PPP). Aplikace tohoto ekonomického termínu, postupně přebíraného u nás ze zakládajících zemí Evropské unie, bez jasného právního rámce může být rizikem, jehož důsledky se s vysokou pravděpodobností projeví až s odstupem desítek let. Dlužno dodat, že otázka PPP projektů není z pohledu práva řešena ani v rámci Evropské unie. Právě dlouhodobost uzavíraného smluvního vztahu v kombinaci s nedostatečně provedenou analýzou může mít zásadní dopady do hospodaření veřejného zadavatele. Kvalitní, profesionálně provedená analýza a její vyhodnocení předcházející rozhodnutí o využití tohoto způsobu zajištění veřejné služby je základní podmínkou eliminace případných rizik. Evropský parlament a Rada EU schválily v roce 2007 novelu tzv. dohledových směrnic č. 89/665/EHS a č. 92/13/EHS, která byla provedena směrnicí č. 2007/66/ES, a jejímž cílem je posílení zásady transparentnosti, zásady zákazu diskriminace a zásady rovného přístupu při zadávání veřejných zakázek a koncesí. Česká republika je povinna implementovat výše uvedenou směrnici do českého právního řádu nejpozději do konce roku Ministerstvo pro místní rozvoj ČR je gestorem zákonů, resp. jejich novelizací, a to zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázek, a zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR je odpovědným subjektem za transpozici dohledových směrnic EU. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR se rozhodlo současně s transpozicí dohledových směrnic po vyhodnocení dosavadních zkušeností s fungováním zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení, a připravit jeho novelu, která bude směřovat ke zlepšení podmínek v oblasti veřejného zadávání v České republice. Na rozdíl od zákona o veřejných zakázkách, který byl za dobu své platnosti desetkrát novelizován, byl koncesní zákon novelizován pouze jednou a to v souvislosti se změnou finančních limitů pro stanovení druhu koncesních řízení. Zákon č. 139/2006 Sb. byl dosud novelizován jen jednou: 5

6 zákonem č. 30/2008 Sb., kterým se mění zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), publikovaným ve Sbírce zákonů dne 12. února 2008 a nabývajícím účinnosti dne 27. února Jednalo se o tzv. technickou novelu z důvodu změny finančních limitů stanovených směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Z legislativně technických důvodů bylo navrženo do budoucna upravit tyto finanční limity formou nařízení vlády namísto jejich dosavadní úpravy přímo v zákoně tak, aby bylo možné pružně na změnu limitů reagovat a zajistit jejich vnitrostátní platnost ve stanoveném termínu, což by v případě nutnosti novelizace zákona bylo vzhledem ke krátkým lhůtám mezi jejich uveřejněním v Úředním věstníku Evropské unie a platností nemožné (finanční limity jsou publikovány pouze necelé dva měsíce předem). Dalším cílem novely bylo odstranění převážně legislativně-technických a formálních nedostatků i nejasností vznikajících při výkladu tohoto zákona Zákon č. 139/2006 Sb. byl dále proveden těmito právní předpisy: Vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon. Vyhláškou Ministerstva financí č. 238/2006 Sb., kterou se stanoví náležitosti obsahu žádosti o předchozí stanovisko k uzavření koncesní smlouvy nebo smlouvy a ke změně uzavřené koncesní smlouvy nebo smlouvy podle koncesního zákona. Nařízením vlády České republiky č. 78/2008 Sb., kterým se stanoví finanční limity pro účely koncesního zákona. Zákon č. 139/2006 Sb. prováděl transpozici následujících tehdy platných směrnic EU: Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/75/ES ze dne 16. listopadu 2005, kterou se opravuje směrnice 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. 6

7 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb. Směrnice Komise 2005/51/ES ze dne 7. září 2005, kterou se mění příloha XX směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a příloha VIII směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o veřejných zakázkách. Dosavadní zkušenosti s aplikovatelností stávajícího znění koncesního zákona a hlavně potřeba vytvoření skutečně funkčního prostředí, ve kterém by veřejní zadavatelé mohli maximálně využívat potenciálu soukromého sektoru pro zajištění jimi poskytovaných služeb, nejen přímých finančních zdrojů a požadavek na zvýšení transparentnosti při uzavírání koncesních smluv, vyvolaly větší rozsah změn, nežli Ministerstvo pro místní rozvoj původně očekávalo. Pro lepší přehlednost novelizovaného koncesního zákona je proto předkládána novela formou zákona nového. 7

8 I. 2 Odůvodnění hlavních principů navrhované právní úpravy Aplikovatelnost jakékoli právní normy je úměrná míře právní jistoty, kterou její adresát získává. Při tom je zcela nezbytné, aby právní úprava byla jasná a bylo lze pod ni vždy subsumovat konkrétní skutkový stav. Právě absence vypořádání se stávající platné právní úpravy koncesního zákona s obsahem koncesního vztahu je jejím hlavním nedostatkem. Dlouhodobost uzavíraných vztahů, které koncesní zákon předpokládá, vyžaduje od veřejného zadavatele na počátku procesu výběru partnera s maximální pečlivostí vyhodnotit a tudíž eliminovat pokud možno všechna identifikovatelná rizika, která mohou realizaci tímto způsobem zajišťované služby ohrozit. A protože konečným uživatelem veřejnými zadavateli zajišťovaných služeb je sama veřejnost, ať už na úrovni obcí, krajů či státu a protože závazky plynoucí z těchto smluvních vztahů vždy přesahují rámec často i více volebních období, je princip právní jistoty adresátů úpravy zásadní stejně, jako princip transparentnosti. Projednávání ale zejména rozhodování o tom, jakým způsobem bude ten, který veřejný zadavatel zajišťovat poskytovanou službu musí být vždy předmětem seriozního uvážení. Rozhodnutí o tom, zda zvolí formu koncese či veřejné zakázky nebo jiný způsob přísluší tomu orgánu veřejného zadavatele, který v konečném důsledku závazek ponese. Z pohledu jeho rozpočtu se v zásadě bude od momentu uzavření koncesní smlouvy jednat vždy o mandatorní výdaj až do doby ukončení platnosti vztahu a jeho vypořádání, byť by tento měl spočívat v rozdílu příjmů, které by veřejný zadavatel mohl získat a které reálně z uzavřeného vztahu získává. Míra podrobnosti normy, četnost obligatorních povinností, které musí veřejný zadavatel splnit před uzavřením koncesní smlouvy a četnost obligatorních podmínek samotné koncesní smlouvy jakož i podrobně rozpracovaná otázka působení orgánu dohledu a Ministerstva financí ČR není na škodu. Naopak všechny tyto aspekty, s ohledem na to, že nový způsob zajišťování služeb poskytovaných veřejným zadavateli a to formou koncesích zakázek bude narůstat a lze předpokládat, že dosáhne minimálně stejného finančního objemu, jako dosahují právní vztahy uzavřené na základě zákona o veřejných zakázkách. Tento fakt vyplývá mimo jiné ze stavu vývoje veřejných financí, růstu mandatorních výdajů a rostoucího zájmu o realizaci PPP projektů. Dohled Ministerstva financí a orgánu dohledu je jedním 8

9 nejdůležitějších prvků stability právě s ohledem na dlouhodobost a charakter vztahů uzavíraných na základě koncesního zákona. Požadavek na vytvoření stabilního prostředí, ve kterém bude lze dlouhodobě zajistit efektivní a dlouhodobě udržitelné poskytování služeb, dodávek zboží a infrastruktury vyvolává potřebu též komplexní úpravy hmotně-právní i procesněprávní oblasti. Základním požadavkem z pohledu uživatelů koncesního zákona je jeho formální a obsahová správnost a přehlednost. Zpřesnění procesní stránky koncesního řízení, stanovení hlavních zásad postupu zadavatele, povinnost zpracovat koncesní studii před zahájením koncesního řízení včetně stanovení obsahu této studie, definice pojmu koncesní dokumentace, stanovení základních požadavků na její obsah, zavedení povinnosti zpracovat koncesní zprávy, stanovení minimálního povinného obsahu koncesní smlouvy a povinnost ji před uzavřením projednat a schválit příslušným orgánem veřejného zadavatele jsou základní předpoklady pro efektivní a bezpečnou správu veřejných zdrojů využívaných pro zajištění služeb poskytovaných veřejnými zadavateli. Neuvážené a neopatrné zatěžování veřejného statku může vést k jeho postupnému předlužení, které může v konečném důsledku skončit neschopností veřejného zadavatele nejen vlastní poptávanou službu zajistit, ale dokonce, v extrémním případě jeho neschopností zajistit i služby jiné. S odvoláním na článek 2 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, co není zakázáno je dovoleno, nelze očekávat, že sebelépe zpracované metodické pokyny, školení či jiným způsobe prováděná osvěta by mohla působit lépe než obsahově a formálně dobře zpracovaná právní norma. Na tomto místě je třeba znovu připomenout, že s ohledem na vývoj stavu veřejných financí a s ohledem na rostoucí požadavky veřejnosti na kvalitu a dostupnost veřejných služeb význam koncesního zákona ve smyslu zajištění veřejných služeb poroste a že finanční výše takto zajišťovaných služeb může reálně dosáhnout finančního objemu služeb realizovaných formou veřejných zakázek. Hlavní principy navrhované právní úpravy jsou následující: a. samostatnost záměrem navrhovaného zákona je vytvoření samostatného předpisu pro jednoznačně definovaný okruh vztahů vyžadujících specifickou právní úpravu. Ucelenost komplexní úpravy v jednom předpise přináší přehlednost, jednoduchost a jednoznačnost použití. Vztahy založené na principu protiplnění koncesí budou mít samostatný vývoj a samostatnost předpisu tak 9

10 vymezuje prostor pro jejich současnou i budoucí úpravu. Za základ pro rozvoj koncesních vztahů je využita řada principů současné právní úpravy veřejných zakázek s cílem využít známé a praxí ověřené postupy a zajistit tak co nejjednodušší aplikaci normy v praxi. b. analogie k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů předpis je jako celek postaven na podobnosti se zákonem o veřejných zakázkách. Oba předpisy mají shodné cíle, a to tvorbu pravidel pro nakládání s veřejnými prostředky. Některé instituty jsou proto shodné a není vhodné měnit známé a praxí osvědčené postupy tam, kde to není nutné. c. úplnost pokrytí celého spektra vztahů zákon o veřejných koncesních zakázkách společně se zákonem o veřejných zakázkách pokrývají celé spektrum vztahů vznikajících při uspokojování potřeb veřejných zadavatelů. Shodným nastavením limitů a dalších parametrů je navrhováno se záměrem zamezit obcházení zákonů a vyhýbání se soutěži při uspokojování veřejných zájmů. d. postavení výjimek mimo režim zákona odráží samostatnost postavení zákona o koncesních zakázkách. Koncesní vztahy nejsou podmnožinou vztahů veřejných zakázek. Koncesní zákon má svou samostatnou působnost. e. určitost definice pojmů tato potřeba vyplývá z analýzy provedené Ministerstvem pro místní rozvoj. Právě současná neurčitost definic institutů je jedním z hlavních důvodů, proč stávající norma není v praxi využívána. Navrhovaná úprava definuje okruh upravovaných vztahů jako okruh vztahů koncesních, jejichž definičním znakem je úhrada za poskytnuté plnění formou platby společně s poskytnutím oprávnění (koncese). Koncesní vztah je založen koncesní smlouvou, když je navrhováno zařazení tohoto institutu do obchodního zákoníku. Jedná se o smlouvu smíšeného typu, která v právním řádu zavádí možnost úhrady za plnění dodavatele formou poskytnutí oprávnění (koncese) spolu s platbou nebo pouze formou poskytnutí oprávnění (koncese). Tím koncesní smlouva obsahově navazuje na existující institut smlouvy směnné, která také jakožto smlouva smíšeného typu upravuje možnost úhrady za poskytnuté plnění formou poskytnutí věci. Návrh zařadit tento smluvní typ do obchodního zákoníku, namísto do koncesního zákona, je dán tím, že není důvod omezovat působnost tohoto smluvního typu pouze pro vztahy, kdy na jedné straně je veřejnoprávní subjekt a tím, že koncesní zákona je chápan jakožto norma převážně procesního charakteru. V současné soukromoprávní praxi se vyskytuje velmi mnoho případů, kdy mezi 10

11 soukromoprávními subjekty jsou uzavírány nepojmenované smlouvy takovéhoto typu. Koncese je definována jakožto oprávnění, kterým je hrazeno poskytnuté plnění. Tato úprava navazuje na historický význam koncese, která byla chápána jakožto oprávnění, a navrhovaná definice tento pojem přizpůsobuje současným podmínkám trhu. f. zrušení institutu kvazikoncesí je důsledkem jednoznačného definování koncesních vztahů. Tzv. kvazikoncese jsou v současné právní úpravě definovány jako veřejné zakázky, jež jsou pouze specifické svou dobou plnění a svým objemem. Avšak jedná se o veřejné zakázky a nikoli o koncesní vztah. Není potřeba existence tohoto institutu, který vnáší do členění vztahů nepřehlednost. Pro zajištění řádné soutěže u těchto typů veřejných zakázek již existují dostatečné instituty ve stávajícím zákonu o veřejných zakázkách. 11

12 I. 3 Vysvětlení nezbytnosti navrhované právní úpravy v jejím celku Tradice zajištění úkolů veřejného sektoru formou zadávání veřejných zakázek je u nás, i s ohledem na dobu po roce 1989, výrazně delší, než zadávání zakázek formou koncesí. Zákony týkající se veřejného zadávání ve smyslu zadávání veřejných zakázek tvoří nepřetržitou řadu na sebe navazujících právních norem od roku 1994 (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách; zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách; zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek). Oproti tomu první dílčí úprava koncesních vztahů se objevuje teprve v roce 2005 (provedená zákonem č. 60/2005 Sb.) a samostatný koncesní zákon byl přijat až v roce 2006 (zákon č. 139/2006 Sb.). Veřejné zakázky mají za sebou tedy o více než 10 let delší dobu praktického užívání a zlepšování právní úpravy po obsahové i formální stránce. Základním záměrem státu, když oblast veřejného zadávání upravil postupně oběma zákony, byla ochrana veřejných zdrojů ve smyslu jejich optimálního využití. Prvním krokem bylo nastavení hospodaření s veřejnými rozpočty na základě obecných postupů, zavedením např. zásady péče řádného hospodáře 2, která ukládá povinnost zajistit hospodárné, efektivní a účelné využívání veřejných prostředků. Druhým krokem, z pohledu zadavatelů již zcela konkrétním, bylo zavedení regulace přijetím první legislativní úpravy v oblasti veřejného zadávání. Tato úprava vycházela jednak z aktuálních potřeb státu získat pod kontrolu významný objem veřejných prostředků 3 a samozřejmě z aktuální míry poznání fungování mechanismů tržní společnosti v České republice i v okolních státech Evropy. Tímto legislativním zásahem začal stát regulovat způsob a podmínky vydávání veřejných prostředků na pořízení dodávek zboží, služeb či stavebních investic. Velmi zjednodušeně lze říci, že stát začal regulovat způsob vydávání peněz z veřejných rozpočtů za nákup svých potřeb. Z tohoto pojetí vyplynula i definice veřejné zakázky: Veřejnou zakázkou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. 4 Pokud tedy veřejný subjekt (zadavatel) hodlá úplatně pořídit zboží, službu nebo stavební práce, tzn. vydávat finanční prostředky ze svého rozpočtu, musí postupovat podle 2 Např. 25 zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole 3 statistiky Evropské komise uvádějí, že objem veřejných zakázek tvoří zhruba 17,5 % HDP 4 viz 7 zákona č. 137/2006 Sb. 12

13 jednotlivých ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Tento model veřejného zadávání je v současné době poměrně jasný a snadno aplikovatelný. Model veřejného zadávání v podobě veřejných zakázek začal být regulován již před 14 lety, tzn. tato potřeba ochrany veřejných rozpočtů, jako právem chráněného zájmu se objevila ihned na počátku rozvoje tržního hospodářství u nás. Po uplynutí další dekády se však obchodní vztahy jak na úrovni České republiky, tak na úrovni evropské a světové, vyvíjely výrazně rychleji a přinášely s sebou nové možnosti, jak modifikovat spolupráci zadavatelů a soukromého sektoru. S tímto rozvojem dopadá i na veřejné zadávání, resp. na stát a jeho legislativu, potřeba regulace těchto nových modelů spolupráce tak, aby mohly být veřejnými zadavateli efektivně využívány. Na evropské úrovni právě z toho důvodu vzešla potřeba řešit tyto nové metody zadávání, resp. pokusit se je určitým způsobem regulovat, a tím ochraňovat veřejné rozpočty 5. Na základě tohoto vývoje je dalším logickým vyústěním vývojové linie snaha o další rozšíření okruhu ochrany veřejných rozpočtů, kterým je model veřejného zadávání v podobě koncese koncesního vztahu. První ucelenou definici koncese zaznamenaly nadlimitní koncese na stavební práce: Koncese na stavební práce je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na stavební práce s tou výjimkou, že protiplnění za provedení stavebních prací spočívá buď výhradně v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou. 6 Právě na základě evropské směrnice 7 byla i do českého právního řádu začleněna nejprve v rámci zákona o veřejných zakázkách a následně i formou samostatného zákona úprava koncesí. Pokud hodlá zadavatel v současné době pořídit službu nebo stavební práce, tzn. vydávat finanční prostředky ze svého rozpočtu a zároveň dávat soukromému subjektu určité zpeněžitelné oprávnění vztahující se k předmětu plnění, které by jinak přijímal (inkasoval) veřejný subjekt sám, je povinen postupovat podle jednotlivých ustanovení koncesního zákona. U koncesí je totiž regulován takový soubor vztahů, který se týká nejen výdajů veřejných subjektů z veřejných rozpočtů, ale i nakládání s jejich potenciálními budoucími příjmy. Zjednodušeně se dá říci, že u veřejné zakázky je chráněným zájmem dohled nad rozpočtovými výdaji, zatímco u koncesí je to navíc i dohled nad budoucími potenciálními příjmy zadavatele. 5 Zelená kniha o PPP (2004), Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES atd. 6 Čl. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES 7 Text viz Příloha č. 7 13

14 Vzhledem k tomu, že problematika koncesí, resp. koncesních vztahů, není tak zřejmá a jednoduchá jako u klasické veřejné zakázky, není jejich regulační úprava snadná ani po obsahové a ani po formální stránce. Současný koncesní zákon byl prvním pokusem kodifikovat složitou problematiku koncesních vztahů a až praxe ukázala, že zvolený poměrně volný model i vlastního koncesního řízení nebyl úspěšný. Proto Ministerstvo pro místní rozvoj, na základě podrobné analýzy přistoupilo k novelizaci platného znění koncesního zákona v širší podobě než jen k povinné transpozici směrnic. Historický vývoj ukazuje na potřebu úpravy koncesních vztahů samostatnou normou. Začlenění úpravy koncesních vztahů do stávající úpravy zadávání veřejných zakázek by byl krokem zpět. Jeho výsledkem by byl velmi komplikovaný a obsáhlý předpis, který by nebyl srozumitelný dnes již značně širokému spektru adresátů normy a při aplikaci by vyžadoval velmi hlubokou a specifickou znalost práva. Budoucí rozvoj úpravy v oblasti koncesních vztahů by byl značně komplikovaný z toho důvodu, že při každé změně úpravy zadávání veřejných zakázek by byla nutná podrobná, zdlouhavá a nesnadná analýza vlivu na koncesní vztahy a naopak. Tyto negativní aspekty jsou způsobeny tím, že jeden předpis by velmi komplikovaně upravoval dvě rozdílné skupiny vztahů. Zanesení úpravy koncesních vztahů do zákona o veřejných zakázkách by přineslo velmi výrazné přepracování současného zákona o veřejných zakázkách, což vzhledem k jeho širokému využívání nepovažujeme za správné v rámci zachování právní jistoty. Naopak zachování dvou přehledných právních norem přináší transparentnost prostředí pro aplikaci obou norem. Snaha o novelu koncesního zákona v minimální variantě formou pouhého vnesení potřebných definic do stávajícího zákona by sice vyřešila zásadní nedostatky stávající právní úpravy, ale v důsledku by nezměnila současnou situaci v tom, že by se nový koncesní zákon stal přehlednou a snadno aplikovatelnou právní normou. Současná právní úprava využívající základnu zákona o veřejných zakázkách využívá velké množství odkazů z jednoho předpisu do druhého. To způsobuje značné výkladové problémy při aplikaci normy na konkrétní případ. Z tohoto důvodu je navrhovaná úprava pojata jakožto komplexní a přináší přenos celé řady analogických ustanovení ze zákona o veřejných zakázkách do stávajícího koncesního zákona s tím, že tato ustanovení jsou upravena konkrétně pro potřeby regulace koncesních vztahů. Potvrzením správnosti tohoto postupu je i to, že více než dvě třetiny připomínek obdržených ministerstvem pro místní rozvoj v průběhu vnitřního připomínkového řízení se vztahovaly právě k těm ustanovením, která byla přenesena ze zákona o veřejných zakázkách a při vypořádání připomínek byla tato ustanovení upravována právě pro oblast koncesního 14

15 řízení. Praxe pak potvrzuje obtížnou aplikovatelnost stávající úpravy formou odkazů tím, že naprostá většina PPP projektů je v současnosti řešena za použití jiné právní normy, stejný cíl řeší jiným způsobem, což často není optimální řešení. Navrhovanou úpravu nebylo možné vzhledem k jejímu rozsahu včlenit formou novely do stávajícího koncesního zákona. Ze stávajícího koncesního zákona by se stal nepřehledný předpis, jehož systematika by byla výrazně narušena a srozumitelnost a přehlednost pro adresáty by byla velmi nízká. Z tohoto důvodu je předkládán nový zákon. Stávající úprava koncesních vztahů tak bude podrobně rozvedena, systematicky uspořádána a komplexně upravena v jednom právním předpisu včetně provedení požadované transpozice směrnic EU. Předkladatel MMR předkládá rovnou paragrafované znění nového zákona. Nepředložení věcného záměru zákona je v souladu s čl. 3 odst. 2) Legislativních pravidel vlády. Koncesní zákon není koncepčně novou právní úpravou a ani neupravuje vztahy doposud neupravené právním řádem, nýbrž pouze významně upřesňuje v současné době nedostatečně upravené vztahy a částečně transponuje evropské právní předpisy. 15

16 I. 4 Zhodnocení souladu navrhované právní úpravy s ústavním pořádkem České republiky. Navrhovaný zákon je v souladu s Ústavou a ústavními zákony ČR. 16

17 I. 5 Zhodnocení souladu navrhované právní úpravy mezinárodními smlouvami, jimiž je ČR vázána. Mezinárodní smlouvy, jimiž je ČR vázána, danou problematiku přímo neupravují vyjma Governmetn Procuremetn Agreement v rámci WTO. Signatářem této smlouvy jsou ale Evropská společenství a soulad českého právního řádu a tedy i nového návrhu je zajištěn souladem s acquis communnitaire. Dané problematiky se dotýkají dvoustranné dohody o podpoře a ochraně investic. Navržený zákon není v rozporu s žádnou z těchto dohod. Při jeho aplikaci je však nutné brát v úvahu mezinárodně právní závazky ČR obsažené v těchto dohodách včetně možnosti řešení sporů mezi zahraničním investorem a hostitelským smluvním státem, kdy úroveň těchto závazků může být vyšší než je úprava obsažená v navrhovaném zákoně. 17

18 I. 6 Zhodnocení slučitelnosti s akty práva ES/EU Právo Evropských společenství neobsahuje komplexní úpravu zadávání koncesních zakázek ani koncesních smluv. Sekundární právní předpisy upravují pouze udělování nadlimitních koncesních zakázek na stavební práce veřejnými zadavateli. Ostatní druhy veřejných koncesních zakázek podléhají pouze základním zásadám vyplývajícím ze Smlouvy o založení Evropských společenství, které byly interpretovány v řadě rozsudků Evropského soudního dvora. Problematiky koncesí se týká rovněž několik výkladových dokumentů Evropské komise (tzv. soft law). Právní úprava udělování koncesí na stavební práce veřejnými zadavateli je obsažena v části III směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (32004L0018). Implementace uvedené směrnice byla provedena zákonem č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon). Navržený text zákona upravuje problematiku zadávání koncesních zakázek v širším rozsahu a jde výrazně nad rámec této směrnice. Danou oblast dále upravují tyto právní akty ES/EU: směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumných řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce, směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/EHS ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek, 18

19 nařízení Komise (ES) č. 1422/2007 ze dne 4. prosince 2007, kterým se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES ohledně prahových hodnot používaných při postupech zadávání veřejných zakázek Směrnice Komise 2005/51/ES ze dne 7. září 2005, kterou se mění příloha XX směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a příloha VIII směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o veřejných zakázkách, nařízení Komise (ES) č. 1564/2005 ze dne 7. září 2005, kterým se stanoví standardní formuláře pro zveřejňování oznámení v rámci postupů zadávání veřejných zakázek podle směrnic Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2001/18/ES (32005R1564), sdělení Komise 2007/C 301/01 - Odpovídající prahové hodnoty podle směrnic Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES Koncesních zakázek a související problematiky veřejně-soukromých partnerství (PPP) se dále týkají následující dokumenty, k nimž je třeba při právní úpravě problematiky přihlédnout: - interpretační sdělení Komise o koncesích podle práva Společenství (2000/C 121/02); -Zelená kniha Komise Evropských společenství o partnerství veřejného a soukromého sektoru a právo Společenství o veřejných zakázkách a koncesích ze dne 30. dubna 2004 (KOM (2004) 327 konečné znění); - sdělení Komise ES Evropskému parlamentu, Radě, Evropskému hospodářskému a sociálnímu výboru a Výboru regionů o partnerství veřejného a soukromého sektoru a právu Společenství o zadávání veřejných zakázek a koncesí ze dne 15. listopadu 2005 (KOM(2005) 569 konečné znění). 19

20 Při přípravě navrhovaného zákona byla vzata v úvahu následující rozhodnutí Soudního dvora Evropských společenství: - C-324/98 Telaustria Verlags GmbH a Telefonadress GmbH proti Telekom Austria AG, za účasti Herold Business Data AG ze dne 7.prosince 2000; - C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) proti Comune di Cingia de Botti, za přítomnosti: Padania Acque SpA ze dne 21. července 2005; 13. října 2005; - C-458/03 Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen ze dne 27. října C-187/04 a 188/04 Komise Evropských společenství proti Italské republice ze dne - C-410/04 Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) proti Comune di Bari, AMTAB servizio SpA ze dne 6. dubna Navrhovaná právní úprava je plně v souladu s právem ES. 20

21 I. 7 Předpokládaný hospodářský a finanční dosah navrhované právní úpravy na veřejné rozpočty a podnikatele, sociální dopady a dopady na životní prostředí Navrhovaná právní úprava zachovává stávající institucionální strukturu veřejného zadávání v České republice. Přijetím navrhovaného zákona proto nedojde ke zvýšení nákladů hrazených z veřejných zdrojů oproti stávajícímu stavu, naopak v případě naplnění očekávání zvýšení aplikovatelnosti koncesního zákona v novém znění lze očekávat snížení nákladů hrazených z veřejných zdrojů na realizaci veřejných zakázek možným přesunem do působnosti koncesního zákona. Z hlediska Ministerstva pro místní rozvoj se v souvislosti s navrhovaným zákonem nepředpokládá potřeba navýšení počtu pracovníků ani finančních prostředků. Naopak přesně definované procesy koncesního zadávání povedou ke zvýšení transparentnosti a efektivnosti při nakládání s veřejnými prostředky, a tím i k boji proti korupci. Z těchto důvodů lze zákon považovat za přínosný pro právní řád České republiky. Vzhledem k charakteru připravované právní úpravy se neočekávají žádné negativní dopady ani vyšší finanční zatížení pro podnikatele v České republice. Přijetí tohoto zákona by mělo výrazně podpořit příliv zahraničních investic do České republiky a tím i růst HDP. prostředí. Přijetí zákona nebude mít přímé sociální dopady, ani přímé dopady na životní 21

22 DŮVODOVÁ ZPRÁVA ZVLÁŠTNÍ ČÁST 22

23 ČÁST PRVNÍ OBECNÁ USTANOVENÍ K 1 Ustanovení vymezuje základní okruh vztahů, jejichž úprava je v zákoně obsažena, tj. předmět úpravy zákona, který je vymezen zejména v souvislosti s rozsahem působnosti evropských zadávacích směrnic, přímo použitelných evropských nařízení a další nezbytnou právní regulací. Konkrétně jde především o právní úpravu hmotně-právní (definice) a následně úpravu procesního postupu při výběru koncesionáře a uzavírání koncesní smlouvy. Předmět úpravy zákona zároveň obsahuje úpravu správního dozoru nad dodržováním jednotlivých ustanovení zákona, jakož i další oblasti s touto problematikou související. Znění zákona již neodkazuje na speciální zákon č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, který samostatně upravuje koncesionářskou smlouvu pro účely financování a zajištění výstavby, provozování a údržby dálnice nebo silnice I. třídy. Svým charakterem je tato koncesionářská smlouva veřejnou zakázkou a postup uzavírání se tedy řídí zmíněným zákonem a podpůrně zákonem o veřejných zakázkách. K 2 Ustanovení tohoto paragrafu definuje jedinou kategorii zadavatelů, tedy subjektů, které jsou povinni postupovat při zadávání veřejných koncesních zakázek podle tohoto zákona. Těmito zadavateli jsou tzv. veřejní zadavatelé, kteří jsou definování obdobně jako veřejní zadavatelé v zákoně o zadávání veřejných zakázek. Výčet subjektů, které jsou pro účely tohoto zákona považovány za veřejné zadavatele, je v prvním odstavci tohoto ustanovení proveden taxativně a též s ohledem na novelu zákona o veřejných zakázkách je explicitně zmíněn městský obvod a městská část. Druhý odstavec tohoto ustanovení následně upravuje situaci, kdy bude koncesní smlouva připravována více zadavateli, popř. zadavatelem a jinou osobou. Tento odstavec se vztahuje na případy, kdy nedochází k vytvoření nového subjektu s vlastní právní subjektivitou. Záměrně byla zvolena obecná formulace, neboť předkladatel je limitován podmínkami spojování uvedenými v jiných právních předpisech. Zákon stanoví povinnost uzavřít smlouvu, která upraví vzájemné vztahy těchto spojujících se subjektů při postupu v rámci koncesního řízení. 23

24 K 3 Nová koncepce koncesních vztahů zavádí i nové pojmosloví této právní oblasti. Základní úprava koncesních vztahů je dána obchodním zákoníkem, který jako samostatný smluvní typ upravuje koncesní smlouvu. Koncesní smlouva obecně upravená v obchodním zákoníku definuje, že účastníci koncesní smlouvy mají právo a povinnost uhradit plnění poskytované jedním účastníkem formou platby společně s poskytnutím oprávnění anebo pouze oprávněním. Z ekonomického hlediska jde o vztah, při němž ekvivalentem (protiplněním) je jiná majetková hodnota než peníze (jako zákonné platidlo), a to oprávnění (koncese). Od ostatních smluvních typů se odlišuje tím, že koncesionář za své plnění neobdrží úplatu, ale oprávnění (koncesi), popř. oprávnění společně s úplatou. Od směnné smlouvy se odlišuje tím, že ekvivalentem (protiplněním) není věc, ale oprávnění (koncese). O koncesní vztah se jedná též v případě, že úplatu poskytuje koncesionář koncedentovi. Zákon navazuje na úpravu tohoto smluvního typu z obchodního zákoníku a zavádí speciální úpravu koncesního vztahu, kdy jedním z účastníků tohoto vztahu je veřejný zadavatel a na druhé straně dodavatel, resp. koncesionář. V takovém případě se jedná o veřejnou koncesní zakázku, jejímž předmětem může být poskytnutí dodávek, služeb, stavebních prací nebo jejich vzájemná kombinace. Prostřednictvím vlastní veřejné koncesní zakázky zadavatel získává od koncesionáře plnění v podobě zboží, služby nebo stavebního díla (předmět koncesní zakázky) a zároveň poskytuje koncesionáři jako protiplnění koncesi (oprávnění) a případnou platbu v penězích. Právě takový koncesní vztah je veřejnou koncesní zakázkou a účastníci tohoto vztahu jsou povinni se řídit zákonem. Důležitým aspektem veřejné koncesní zakázky je podoba poskytovaného oprávnění, tzv. koncese. Koncesí ve smyslu zákona může být oprávnění vztahující se přímo k předmětu veřejné koncesní zakázky (např. právo brát užitky z dodávky, služby nebo stavby), tzv. úzké spojení nebo toto oprávnění s předmětem veřejné koncesní zakázky může souviset funkčně či hospodářsky, tzv. volné spojení. Klasickým úzkým spojením koncese a předmětu veřejné koncesní zakázky je umožnění braní užitků např. ze zhotovené stavby. Zadavatel v koncesním řízení zadává stavební práce výstavbu parkovacího domu, kdy cena této stavby bude koncesionáři částečně uhrazena přímo platbou zadavatele (úplata) a částečně poskytnutím oprávnění inkasovat svým jménem a na svůj účet od třetích osob využívajících parkovacího domu parkovné. Volné spojení koncese a předmětu veřejné koncesní zakázky na 24

25 výše uvedeném příkladu bude poskytnutí oprávnění koncesionáři, které bude spočívat v možnosti bezplatně využívat sousedící pozemek, který je v majetku zadavatele. Koncese pro účely zákona je tedy jinou koncesí, ačkoli se stále svým základním charakterem jedná o oprávnění, než je koncese dle zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon). V použití totožného právního termínu není rozpor, jelikož v žádném bodě nedochází k prolínání obsahů těchto termínů. K 4 Ustanovení tohoto paragrafu určuje, jakým způsobem, resp. na jaké kategorie, se dělí veřejné koncesní zakázky s ohledem na jejich předmět. V tomto případě mluvíme o druzích veřejných koncesních zakázek. Zákon rozlišuje veřejné koncesní zakázky na dodávky, veřejné koncesní zakázky na služby a veřejné koncesní zakázky na stavební práce. Dělení veřejných koncesních zakázek je nezbytné zejména ve vztahu k evropským směrnicím, které definují veřejnou koncesní zakázku na stavební práce a konkrétně určují postup v případě zadávání nadlimitní veřejné koncesní zakázky na stavební práce. Další dělení veřejných koncesních zakázek na dodávkové a službové je provedeno až na národní úrovni, a to vzhledem k celkové koncepci koncesního zákona. K 5 Druh předmětu plnění u veřejné koncesní zakázky na dodávky je definován obdobně jako druh plnění u veřejné zakázky na dodávky, tedy jako pořízení věci, resp. zboží. Pro účely koncesního zákona nebylo použito termínu zboží, protože se může jevit jako částečně zavádějící, jelikož jiné české právní normy tento termín nepoužívají v totožné podobě, jak má v úmyslu zákon koncesní. Dodávkou podle zákona je tedy pořízení věci v právním slova smyslu. Věci je pak možno z hlediska právní teorie dělit na různé kategorie či je popisovat podle různých kritérií. Odstavec druhý pak upřesňuje obecnou definici veřejné koncesní zakázky na dodávky, když určuje základní pravidlo, že služby spojené např. s instalací pořizované věci nejsou samostatnou veřejnou koncesní zakázkou na služby, ale jsou součástí veřejné koncesní zakázky na dodávky a tvoří s ní jeden celek. K 6 Druh předmětu veřejné koncesní zakázky na stavební práce je definován obdobně 25

26 jako druh plnění u veřejné zakázky na stavební práce. Obecně lze předmět plnění u veřejné koncesní zakázky na stavební práce rozdělit na dvě základní skupiny. První skupinou jsou veškeré stavební práce týkající se činností, které jsou výslovně specifikovány v příloze zákona, přičemž za veřejnou koncesní zakázku na stavební práce se bude považovat jak samostatné provedení stavebních prací, tak i projektová či architektonická činnost, která je spjata s provedením těchto stavebních prací. Druhou skupinou jsou taková plnění, kdy předmětem veřejné koncesní zakázky bude soubor závazků, které budou obsahovat stavební, popřípadě též stavebně inženýrské činnosti (nemusí jít tedy pouze o činnosti výslovně citované v příloze zákona), směřujících ke zhotovení stavby. Je však nezbytné, aby stavba byla schopna plnit jako celek samostatnou technickou či ekonomickou funkci. Odstavec druhý pak upřesňuje obecnou definici veřejné koncesní zakázky na stavební práce, když určuje základní pravidlo, že služby a dodávky nezbytné k provedení stavebních prací, nejsou samostatnou veřejnou koncesní zakázkou na služby nebo dodávky, ale jsou součástí veřejné koncesní zakázky na stavební práce a tvoří s ní jeden celek. Za veřejnou zakázku na stavební práce je nutno považovat též takové stavební práce, kdy zadavatel svěří veškerou činnost související s realizací stavební zakázky třetí osobě. Tato osoba obstarává pro zadavatele veškeré činnosti související s provedením stavebních prací. Tento způsob zadávání veřejných koncesních zakázek je tudíž nutno považovat též za veřejnou koncesní zakázku na stavební práce, nikoliv za veřejnou koncesní zakázku na služby. K 7 Druh předmětu veřejné koncesní zakázky na služby je na rozdíl od dvou předchozích druhů veřejných koncesních zakázek definován negativně, a to tak, že za veřejnou koncesní zakázku na služby je považována taková veřejná koncesní zakázka, která není veřejnou koncesní zakázkou na dodávky nebo veřejnou koncesní zakázkou na stavební práce. Následující druhý odstavec ustanovení tohoto paragrafu upřesňuje předchozí definici veřejné koncesní zakázky na služby, když určuje, že pořízení věci a provedení stavebních prací je též veřejnou koncesní zakázkou na služby, pokud tyto nejsou základním účelem veřejné koncesní zakázky a mají podpůrný charakter k předmětu základního účelu veřejné koncesní zakázky. Tedy zákon obdobně jako zákon o veřejných zakázkách upravuje tzv. princip těžiště. K 8 26

27 Toto ustanovení určuje pravidlo, jakým veřejný zadavatel rozliší, o jaký druh veřejné koncesní zakázky se jedná. Je totiž pravděpodobné, že mnoho koncesních zakázek bude mít v rámci svého předmětu několik druhově odlišných plnění a bude tedy nezbytné správné stanovení určujícího předmětu veřejné koncesní zakázky pro zařazení do konkrétního druhu veřejné koncesní zakázky, a tím pádem určení správné kategorie finančních limitů a související povinností zadavatele. Základním určujícím pravidlem je, že je-li v předmětu veřejné koncesní zakázky obsaženo i plnění v podobě stavebních prácí a tyto činí alespoň 25% hodnoty veřejné koncesní zakázky, pak se v tomto případě bude vždy druhově jednat o veřejnou koncesní zakázku na stavební práce. V ostatních případech je určující ten druh plnění v předmětu veřejné koncesní zakázky, ze kterého plyne nejvyšší část příjmů koncesionáře vypočteného dle prováděcího předpisu. K 9 Před zahájením koncesního řízení je zadavatel povinen určit předpokládanou hodnotu veřejné koncesní zakázky, které vychází z porovnání dvou čísel, a to: - součtu předpokládaného příjmu koncesionáře a případné předpokládané platby zadavatele (konkrétní způsob výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře a předpokládané platby zadavatele stanoví prováděcí právní předpis) - předpokládané hodnoty předmětu veřejné koncesní zakázky (tato hodnota se určí shodně jako předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle zákona o veřejných zakázkách vypočtené pro případ, kdy by zadavatel zadával požadované plnění např. stavební práce klasickou veřejnou zakázkou, tzn. neposkytoval by žádné oprávnění, ale platil celou cenu penězi). Pro konečné určení předpokládané hodnoty veřejné koncesní zakázky je rozhodující, které z porovnávaných čísel je vyšší, a tato vyšší hodnota je následně zadavatelem považována za předpokládanou hodnotu veřejné koncesní zakázky. Lze dovodit, že předpokládaná hodnota předmětu veřejné koncesní zakázky bude vždy nižší, než součet předpokládaného příjmu koncesionáře a předpokládané platby zadavatele. Povinnost zadavatele stanovit i předpokládanou hodnotu předmětu veřejné koncesní zakázky je v zákoně uvedena s ohledem na evropskou směrnici. Nelze totiž vyloučit, že podle některých výkladů by určení hodnoty veřejné koncesní zakázky součtem příjmu a platby nebylo v souladu se způsobem určení předpokládané hodnoty dle směrnice. Proto je v navrhovaném ustanovení zakotvena i povinnost určit předpokládanou hodnotu předmětu veřejné koncesní zakázky, a způsobem obdobným jako u veřejných zakázek. 27

28 Následující část dále rozvádí předcházející odstavec a stanovuje konkrétní pravidla pro metodiku výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře, resp. hodnoty veřejné koncesní zakázky. Je zde zmíněna důležitá skutečnost započtení předpokládaného příjmu koncesionáře i v případě, že využívá věc pro sebe, tzn. neinkasuje platbu od třetích osob. V takovém případě je třeba do předpokládané hodnoty koncese započítat i tento tzv. nepeněžitý příjem, který bude určen jako příjem za obdobné oprávnění v místě a čase obvyklý. Zadavatel nesmí účelově rozdělovat veřejné koncesní zakázky do více období. Toto ustanovení má vyloučit takové případy, kdy bude zadavatel totéž plnění zadávat postupně např. vždy po třech letech s cílem vyhnout se koncesnímu řízení za situace, kdy hodnota této časově omezené veřejné koncesní zakázky nebude dosahovat limitu pro podlimitní veřejnou koncesní zakázku. K 10 Ustanovení tohoto paragrafu určuje, jakým způsobem se dále dělí veřejné koncesní zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty. Pro určení předpokládané hodnoty se postupuje podle pravidel určených v ustanovení 9 a na něj navazujícím prováděcím právním předpise. Veřejné koncesní zakázky se dělí dle předpokládané hodnoty na nadlimitní, podlimitní veřejné koncesní zakázky a na veřejné koncesní zakázky malého rozsahu. K 11 Ustanovení upravuje finanční limit pro zařazení veřejné koncesní zakázky do nejvyšší kategorie tzv. nadlimitních veřejných koncesních zakázek. Výše finančního limitu pro nadlimitní veřejné koncesní zakázky na stavební práce je odvozena od evropských směrnic a z důvodu možnosti pružnějších změn v návaznosti na změnu evropské legislativy je stanovena až v prováděcím předpise. Aktuální hodnota finančního limitu činí Kč pro nadlimitní veřejné koncesní zakázky na stavební práce. Další limity pro zařazení veřejných koncesních zakázek na dodávky a služby do kategorie nadlimitních je též určen prováděcím právním předpisem a je závislý též na konkrétním subjektu veřejného zadavatele. K 12 Ustanovení tohoto paragrafu upravuje finanční limit pro zařazení veřejné koncesní zakázky do střední kategorie tzv. podlimitních veřejných koncesních zakázek. Výše finančního limitu pro podlimitní veřejné koncesní zakázky na stavební práce i pro podlimitní veřejné koncesní zakázky na dodávky a služby je stanovena na národní úrovni, jelikož 28