Č.j. R 1/2002, R 2/2002 V Brně dne

Č.j. R 1/2002, R 2/2002 V Brně dne 22. 1. 2003 V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 12. 2001 čj. S 107/01-2634/01-VO II ve věci porušení ustanovení 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, podali účastníci řízení Bristol-Myers Squibb spol. s r.o., IČ 43 00 43 51, se sídlem Lazarská 6, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupena prokuristkou JUDr. Gabrielou Zelenkovou, a PHOENIX lékárenský velkoobchod, a. s., IČ 45 35 93 26, se sídlem K pérovně 945/7, Praha 10- Hostivař, jsem podle ustanovení 59 odst. 2 a ustanovení 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na návrh zvláštní komise ustavené podle ustanovení 61 odst. 2 téhož zákona takto: r o z h o d l Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 12. 2001 č.j. S 107/01 2634/01-VO II ruším a správní řízení ve věci zastavuji. O d ů v o d n ě n í Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) vydal dne 29. 12. 2001 rozhodnutí č.j. S 107/01-2634/01-VO II, v jehož 1. výrokové části deklaroval, že účastníci řízení Bristol-Myers Squibb spol. s r. o., IČ 43 00 43 51, se sídlem Lazarská 6, 120 00 Praha 2 (dále jen BMS ), a PHOENIX lékárenský velkoobchod, a. s., IČ 45 35 93 26, se sídlem K pérovně 945/7, Praha 10 - Hostivař (dále jen PHOENIX ), tím, že dne 2. 7. 2001 uzavřeli dohodu o neúčtování obchodní přirážky velkoobchodním distributorem společností PHOENIX při prodeji léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg do vybraných lékáren, podle které se PHOENIX zavázal dodávat vybraným lékárnám tento léčivý přípravek s nulovou obchodní přirážkou, porušili ustanovení 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále jen zákon nebo zákon o ochraně hospodářské soutěže ). Dohoda o neúčtování obchodní přirážky velkoobchodním

distributorem při prodeji léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg do vybraných lékáren byla uvedeným rozhodnutím kvalifikována jako zakázaná a neplatná dohoda o ceně zboží ve smyslu ustanovení 3 odst. 2 písm. a) zákona, která narušuje hospodářskou soutěž na relevantním trhu léčivých přípravků označovaných jako statiny. Podle ustanovení 7 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže Úřad účastníkům řízení ve 2. výrokové části uvedeného rozhodnutí další plnění uvedené dohody zakázal a podle ustanovení 22 odst. 2 téhož zákona jim uložil ve 3. výrokové části pokutu. Účastníku řízení BMS byla uložena pokuta ve výši 850 000,- Kč a účastníku řízení PHOENIX ve výši 600 000,- Kč. Proti tomuto rozhodnutí podali oba účastníci řízení včas rozklady. Správní orgán rozhodující v prvním stupni neshledal důvody pro postup podle ustanovení 57 odst. 1 správního řádu a v souladu s ustanovením 57 odst. 2 správního řádu věc postoupil k rozhodnutí orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Podané rozklady se věcně shodují, budu proto v nich uplatněné námitky sumarizovat souběžně. Účastníci řízení úvodem svých rozkladů shodně zdůraznili, že jejich jednání ve směru umožnění dostupnosti léčby přípravkem LIPOSTAT s co nejnižším doplatkem bylo vedeno veřejným zájmem a mělo hluboce sociální podtext. Poukázali na skutečnost, že tento přípravek, ač je částečně nezastupitelný u určitých terapií, je i při doplatku maximálně ve výši 99,- Kč tím nejdražším přípravkem na tzv. relevantním trhu statinů, kde je celkem 5 přípravků bez jakéhokoliv doplatku. Uvedli dále, že LIPOSTAT 30 x 20 mg stále používá asi 5 % pacientů, což odpovídá jejich skutečné potřebě. Účastníci řízení dále namítli, že rozhodnutí společnosti PHOENIX uzavřít vytýkanou dohodu bylo svobodné a bylo motivováno pouze jeho vlastními zájmy a vnímáním potřeby spotřebitelů zejména v situaci, kdy Ministerstvo zdravotnictví ČR bez ohledu na charakteristiku léčivého přípravku pravastatin, který nemá generický ekvivalent, rozhodlo o snížení jeho úhrady z prostředků všeobecného zdravotního pojištění o 31 %. Touto situací byl soutěžitel BMS znevýhodněn. Rozhodl se však, že toto znevýhodnění nepřenese na spotřebitele, přikročil k neziskovému projektu s pokrytím nákladů distributora. Skutečnost, že o projekt mělo zájem celkem 5 distributorů, podle názoru účastníků řízení ukazuje, že pro ně nebyl neúměrně tíživý, a prokazuje, že se distributoři rozhodovali zcela svobodně. Ohledně Úřadem citované legislativy EU účastníci připustili, že případy Telefunken a Systemform mohou prokazovat určitý prvek podobnosti ve skutkové podstatě, ale významně se liší zájmem, který sledují, a následně svými důsledky v soutěžním prostředí. Účastníci řízení v podaných rozkladech zdůraznili, že účelem projektu bylo umožnit spotřebiteli ve znevýhodněném postavení pacienta omezenému ve svém výběru indispozicí, kterou je jeho nemoc, dostupnost jeho terapie, a že tedy není naplněna podmínka nebezpečnosti. Toto jednání navíc podle názoru účastníků řízení nezpůsobilo konečnému spotřebiteli újmu finanční ani zdravotní. Podle účastníků řízení Úřad neodpověděl na jejich dotazy v čem konkrétně by mohlo být spatřováno porušení hospodářské soutěže, tak, aby mohli svého případného závadného chování včas zanechat. Úřadu je dále vytýkána délka správního řízení, když všechny podklady, kterých se Úřad v napadeném rozhodnutí dovolává, byly shromážděny již v září 2001. 2

V další části rozkladu účastníci řízení namítli, že Úřad vycházel při svém rozhodování z nesprávných údajů při stanovení podílu BMS na relevantním trhu, který údajně za existence dohody činil asi 8 %, a nebyl proto způsobilým vyloučit nebo omezit soutěž mezi dovozci léčivých přípravků skupiny statinů. Dále účastníci řízení v podaných rozkladech poukázali na skutečnost, že Úřad nevzal v úvahu délku dohody v trvání 6 měsíců, která dle předchozí rozhodovací praxe není považována za významně dlouhou, a ani to, že možnost vynucování plnění dohody nebyla nijak stanovena a ani k žádnému vynucování v průběhu trvání dohody nedošlo. Při stanovení výše pokuty Úřad podle účastníků řízení nepřihlédl k důvodům a okolnostem, které k uzavření dohody vedly, a stanovil výši pokuty na horní hranici svých předchozích rozhodnutí o sankcích, aniž by zohlednil preventivní charakter sankce. Závěrem rozkladu účastníci řízení navrhli, aby s ohledem na shora uvedené skutečnosti bylo napadené rozhodnutí po jeho přezkoumání zrušeno, případně změněno tak, že pokuta pro oba účastníky bude přiměřeně snížena na částku symbolického charakteru. Jako doplnění rozkladu bylo dne 17. 1. 2003 Úřadu doručeno podání společnosti BMS obsahující procentuální údaje a grafické znázornění vývoje prodeje přípravku Lipostat 30 x 20 mg v průběhu I. čtvrtletí 2001 až III. čtvrtletí 2002. Podle ustanovení 59 odst. 1 správního řádu jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu i nad rámec námitek účastníků řízení vznesených v rozkladech. Ze správního spisu jsem zjistil, že společnost BMS je dovozcem léčivých přípravků na tuzemský trh a mj. výhradním dovozcem přípravku Lipostat 30 x 20 mg, obsahujícího účinnou látku pravastatin. Společnost PHOENIX podniká mj. v oblasti distribuce léčivých přípravků, a to i léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg. Pro účely správního řízení, respektive pro zjištění, na jakém trhu se projevují účinky předmětné dohody, správní orgán prvního stupně vymezil relevantní trh věcně jako trh léčivých přípravků označovaných jako statiny, když obsáhle s odkazy na vyjádření odborných institucí se v odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval ve smyslu ustanovení 2 odst. 2 zákona zastupitelností tohoto přípravku s jinými léčivy. Geograficky byl relevantní trh vymezen jako trh celostátní a časově jako trh trvalý. Se závěry správního orgánu prvního stupně se v tomto směru ztotožňuji a ve vymezení relevantního trhu neshledávám pochybení, konečně tato otázka nebyla ani namítána žádným z účastníků řízení. Šetřením bylo zjištěno, že společnost BMS zaujímá na relevantním trhu podíl přibližně..(obch. taj.) % z celkových dodávek léčivých přípravků označovaných jako statiny, společnost PHOENIX přibližně..(obch. taj.) % při jejich distribuci. Podotýkám však, že jde o podíly vztahující se na dodávky všech tzv. statinů, z nichž podle údajů společnosti BMS ze dne 16. 1. 2003 dodávky přípravku Lipostatu 30 x 20 mg činily po uzavření předmětné dohody ve III. čtvrtletí 2001 5,8 %, ve IV. čtvrtletí 2001 4,9 %, v I. čtvrtletí 2002 4,3 %, ve II. čtvrtletí 2002 3,9 %, ve III. čtvrtletí 2002 3,3 %. Z uvedených údajů vyplývá, že objem dodávek přípravku v inkriminovaných obdobích trvale vykazoval sestupnou tendenci a protisoutěžní účinky dohody se tak mohly dotýkat jen velmi malé části relevantního trhu. Uzavření dohody, jejíž posouzení z hlediska zákona o ochraně hospodářské soutěže bylo předmětem správního řízení, předcházelo Oznámení o konání výběrového řízení na distribuci přípravku Lipostat 30 x 20 mg ze dne 25. 6. 2001 (ve spisu l. č. 2), rozeslané vybraným obchodním partnerům společností BMS, s návrhem podmínek obchodní spolupráce 3

při distribuci uvedeného léčivého přípravku mj. tak, že Lipostat 30 x 20 mg se bude ve vybraných lékárnách prodávat konečnému spotřebiteli za konečnou cenu 654,- Kč (tj. s doplatkem 99,- Kč) s distribuční přirážkou 0 %.. Při úplné akceptaci návrhu včetně těchto podmínek se společnost BMS zavázala vítězi výběrového řízení mimo jiné snížit cenu pro dodávky těmto vybraným lékárnám o dalších 10 %. Vítězem výběrového řízení se stala společnost PHOENIX, které společnost BMS dopisem ze dne 29. 6. 2001 (ve spisu l. č. 19) učinila konkrétní nabídku obchodní spolupráce následujícího znění: za zprostředkování dopravy jste nám oprávněni účtovat poplatek ve výši 3 % prodejní ceny přípravku; snížíme cenu pro dodávky vybraným lékárnám uvedeným v příloze č. 1 k této nabídce na 529,- Kč za balení při prodeji ze skladu BMS, jakož i dalším, které splňují současně tato kritéria: konečná cena přípravku Lipostat 30 x 20 mg pro pacienta nepřesáhne v dané lékárně 654,- Kč (tj. při úhradě 555,- Kč doplatek maximálně 99,- Kč) poznámka Úřadu: 555,- Kč je částka hrazená zdravotními pojišťovnami z prostředků veřejného zdravotního pojištění minimální prodej přípravku Lipostat 30 x 20 mg v dané lékárně bude 10 balení měsíčně; spolupráce na základě uvedených podmínek bude trvat do 31. 12. 2001 s možností prodloužení dle vzájemné dohody stran. Tuto nabídku včetně navržených podmínek společnost PHOENIX akceptovala dne 2. 7. 2001, kterýmžto dnem mezi účastníky řízení došlo k uzavření předmětné dohody o distribuci zmíněného přípravku. Podle ustanovení 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže Dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen dohody ), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) nepovolí svým rozhodnutím nebo vyhláškou z tohoto zákazu výjimku. Ustanovení 3 odst. 2 pak uvádí demonstrativní výčet zakázaných a neplatných dohod podle odstavce 1, mezi něž podle 3 odst. 2 písm. a) patří dohody o přímém nebo nepřímém určení cen, popřípadě o jiných obchodních podmínkách. Předmětná dohoda je svým charakterem vertikální dohodou o ceně zboží v dalším prodeji, která je per se zakázaná bez ohledu na její závaznost a konkrétní účinky na relevantním trhu (viz také 6 odst. 2 písm. b)); tímto není vyloučeno, že může požívat výhod obecné výjimky, splní-li pro to podmínky stanovené vyhláškou Úřadu, jak bude pojednáno dále. Při právní kvalifikaci a posouzení protisoutěžních účinků dohody jsem vycházel z toho, že konečným cílem dohody bylo dosáhnout, aby lékárny prodávali konečným spotřebitelům přípravek Lipostat 30 x 20 mg nejvýše (maximálně) za 654,- Kč, kdy doplatek kupujícího měl činit nejvýše 99,- Kč, přičemž prostředkem k dosažení tohoto cíle byla dohoda mezi dodavatelem společností BMS a distributorem společností PHOENIX, že přípravek bude dodávat vybraným lékárnám za cenu 529,- Kč, aniž si k ní bude účtovat obchodní přirážku. Pro posouzení dohody z hlediska zákona je tedy třeba odlišit tu její část, podle níž je distributor omezen v účtování své distribuční přirážky pro další prodej lékárnám a nepřekročení ceny 529,- Kč, a tu část, která jej v kontextu s cílem dohody fakticky zavazuje vyvinout úsilí, aby jeho odběratelé (lékárny) prodávali spotřebitelům přípravek Lipostat 30 x 20 mg nejvýše za cenu 654,- Kč, kdy doplatek kupujícího má činit opět nejvýše 99,- Kč. Část dohody o omezení distributora stanovit si vlastní cenu za distribuci přípravku lékárnám byla konstruována tak, že společnost PHOENIX bude od společnosti BMS kupovat 4

přípravek Lipostat 30 x 20 mg za 529,- Kč/balení a takto jej bez vlastní obchodní přirážky prodávat vybraným lékárnám, přičemž společnost BMS jí bude distribuční náklady kompenzovat tak, jak uvedla v akceptované nabídce obchodní spolupráce. Byla-li mezi účastníky dohody sjednána povinnost společnosti PHOENIX nenavyšovat cenu o jakoukoli distribuční přirážku ( distribuční přirážka 0 % ), je třeba toto ujednání logicky chápat jako zákaz odběrateli prodávat zboží za cenu vyšší než je částka odpovídající nákupní ceně zboží bez ohledu na zmíněné kompenzace nákladů ze strany dodavatele, tedy ve svém důsledku jako cenu maximální. V řízení bylo prokázáno, že na základě této dohody společnost PHOENIX skutečně prodávala přípravek Lipostat 30 x 20 mg do sítě vybraných lékáren s nulovou obchodní přirážkou a sjednanou maximální cenu ve výši 529,- Kč/balení bez DPH dodržovala. Je však třeba vzít v úvahu, že dohoda společnost PHOENIX výslovně nezavazovala, aby přípravek event. neprodávala i za cenu nižší, než cenu nákupní, např. z důvodu vlastní obchodní strategie vůči jednotlivým odběratelům apod. Pakliže si tedy společnosti BMS a PHOENIX sjednaly cenu, za jakou bude společnost PHOENIX zboží zakoupené od společnosti BMS dále prodávat lékárnám, jde o ve smyslu ustanovení 3 odst. 1 ve spojení s ustanovením 3 odst. 2 písm. a) zákona o zakázanou cenovou dohodu mezi soutěžiteli na vertikální úrovni. V daném případě jde však o cenovou dohodu, kdy závazek distributora neúčtovat obchodní přirážku k nákupní ceně v kontextu s konečným cílem dohody znamená, že je mu pro prodej vybraným lékárnám fakticky stanovena cena nejvyšší. Dále jsem posoudil tu část dohody, podle které konečná cena přípravku Lipostat 30 x 20 mg pro pacienta nepřesáhne v dané lékárně 654,- Kč (tj. při úhradě 555,- Kč doplatek maximálně 99,- Kč). Uvedené ujednání se týká ceny, za kterou má být podle představ účastníků řízení přípravek prodáván vybranými lékárnami konečným spotřebitelům. Tato část dohody uzavřená účastníky řízení, nikoliv vybranými lékárnami, lékárny sice k ničemu přímo nezavazuje, nicméně z kontextu celé dohody a zejména jejího cíle je nepochybné, že distributor společnost PHOENIX měl při prodeji přípravku dosáhnout, aby jej lékárny konečným spotřebitelům prodávali za výše uvedenou maximální cenu, respektive trh na úrovni prodeje v lékárnách přinejmenším ovlivňovat v neprospěch soutěžního prostředí. Tohoto cíle bylo částečně dosaženo, neboť, jak bylo zjištěno ve správním řízení, cca 40 % oslovených lékáren maximální cenu vůči spotřebitelům respektovala. Naproti tomu však nebylo zjištěno, že společnost PHOENIX plnění maximální ceny po lékárnách jakkoliv vynucovala, lze tedy mít za to, že se z jeho strany jednalo jen o cenové doporučení, aniž bylo provázeno doprovodnými sankcemi za jeho neplnění. Po posouzení předmětné dohody ve všech zjištěných souvislostech a z hlediska zákona o ochraně hospodářské soutěže jsem dospěl k závěru, že dohoda mezi účastníky řízení o neúčtování obchodní přirážky společností PHOENIX při prodeji léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg je cenovou dohodou narušující hospodářskou soutěž na trhu statinů, neboť omezila distributora určitého zboží v rozhodování o ceně tohoto zboží při dalším prodeji závazkem neúčtovat obchodní přirážku, což ve svém důsledku, jak vyplývá ze smyslu celé dohody, znamenalo určení ceny maximální, a to ve výši 529,- Kč/balení. Podle ustanovení 3 odst. 1 zákona jde tudíž o dohodu zakázanou a neplatnou. Pokud jde o tu část dohody, mající za cíl sjednocení cenové hladiny opět cenou maximální při prodeji přípravku lékárnami konečným spotřebitelům, lze mít některé pochybnosti o její dovolenosti z hlediska ustanovení 3 odst. 1 zákona, neboť k cenovému sjednocení na části trhu v úrovni prodeje konečným spotřebitelům skutečně došlo, byť na základě jen cenového doporučení. Jak bude pojednáno dále, pro závěrečnou právní analýzu charakteru dohody však toto není rozhodné. 5

Vzhledem k tomu, že dohoda uzavřená účastníky řízení je svým charakterem podle ustanovení 5 odst. 2 zákona dohodou vertikální, zabýval jsem se tím, zda může požívat výhod obecné výjimky podle vyhlášky Úřadu o ochranu hospodářské soutěže č. 198/2001 Sb.. o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, pro určité druhy vertikálních dohod (dále jen vyhláška ). Vyhláška změkčuje tvrdost zákazu některých dohod narušujících soutěž za splnění určitých vyhláškou stanovených podmínek. Podle ustanovení 4 odst. 1 písm. a) vyhlášky se zákaz podle 3 odst. 1 zákona nevztahuje na vertikální dohody, kdy podíl dodavatele na trhu daného zboží nepřesahuje 30 %. První podmínka aplikace vyhlášky je tedy v tomto směru dána, neboť, jak je výše uvedeno, na trhu statinů zaujímá společnost BMS cca..(obch. taj.) %, společnost PHOENIX cca..(obch. taj.) %, přičemž dodávky samotného přípravku Lipostat 30 x 20 mg se po dobu existence dohody postupně snižovaly v rozmezí od.. až na..(obch. taj.) %. Podle ustanovení 5 odst. 1 písm. a) vyhlášky se sice i za stavu tržního podílu nižšího než 30 % zákaz podle 3 odst. 1 zákona vztahuje na vertikální dohody, pokud odběratele omezují v určování cen zboží pro jeho další prodej, podle věty za středníkem však toto ustanovení současně stanoví, že tímto není dotčena možnost dodavatele určit nejvyšší prodejní ceny nebo určit doporučené prodejní ceny. Vzhledem k tomu, že cíl dohody v konečném důsledku spočíval ve stanovení maximální ceny při prodeji přípravku Lipostat 30 x 20 mg v lékárnách na úrovni prodeje konečnému spotřebiteli, a to navíc stanovení ceny pro lékárny doporučující a je nezavazující, kdy prostředkem k dosažení tohoto cíle bylo sice omezení cenového rozhodování distributora při prodeji přípravku lékárnám, ale opět ve svém důsledku na úrovni maximální ceny stanovené dodavatelem, konstatuji, že předmětná dohoda v celém rozsahu naplnila podmínky vyhlášky pro vynětí ze zákazu dohod narušujících soutěž podle 3 odst. 1 zákona, respektive požívá výhod obecné výjimky. V tomto posledně uvedeném závěru spatřuji pochybení správního orgánu prvního stupně v právním úsudku, který z hlediska zákona a vyhlášky neposoudil dohodu v konsekvencích všech ujednání o způsobu distribuce a cíle dohody. Rozhodl jsem proto o zrušení rozhodnutí a zastavení řízení. Z tohoto důvodu pak nepovažuji za nezbytné vyjadřovat se jednotlivě ke všem námitkám uplatněným účastníky řízení v rozkladech. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 6

Rozhodnutí obdrží: Bristol-Myers Squibb spol. s r.o. JUDr. Gabriela Zelenková, prokuristka Lazarská 6, 120 00 Praha 2 PHOENIX lékárenský velkoobchod, a.s. K pérovně 945/7, Praha 10-Hostivař Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 27. 1. 2003 a stalo se vykonatelným dne 27. 1. 2003. 7