*UOHSX0096W2T* UOHSX0096W2T ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0739,S0756/2016/VZ-01732/2017/523/ASo Brno: 16. ledna 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení vedeném pod sp. zn. S0739,0756/2016/VZ, do kterého byla spojena usnesením č. j. ÚOHS-S0739,0756/2016/VZ- 49943/2016/523/ASo ze dne 21. 12. 2016 správní řízení sp. zn. S0739/2016/VZ a sp. zn. S0756/2016/VZ zahájená dne 7. 12. 2016 a dne 14. 12. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je zadavatel Česká republika - Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha 2, ve věci možného spáchání správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. h) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti se zadáváním částí 1 a 3 veřejné zakázky Provozování vrtulníků pro leteckou záchrannou službu v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 5. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 5. 2016 pod ev. č. 634188, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 6. 2016 a dne 19. 7. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 5. 2016 pod ev. č. 2016/S 093-167424, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 107-191373 a dne 23. 7. 2016 pod ev. č. 2016/S 141-255671, rozhodl takto: I. Zadavatel Česká republika - Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha 2 se dopustil správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. h)
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nesplnil povinnost stanovenou v ust. 114 odst. 6 citovaného zákona, když Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0688/2016/VZ nezaslal kompletní dokumentaci o části 1 veřejné zakázky Provozování vrtulníků pro leteckou záchrannou službu zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 5. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 5. 2016 pod ev. č. 634188, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 6. 2016 a dne 19. 7. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 5. 2016 pod ev. č. 2016/S 093-167424, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 107-191373 a dne 23. 7. 2016 pod ev. č. 2016/S 141-255671, do 10 kalendářních dnů ode dne doručení návrhu, tedy nejpozději do 7. 11. 2016, ale postupně ve dnech 4. 11. 2016, 9. 11. 2016 a 15. 11. 2016, přičemž až dne 22. 11. 2016 zadavatel Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zaslal zbývající část dokumentace o části 1 veřejné zakázky včetně originálu nabídky uchazeče AIR - TRANSPORT EUROPE, spol. s r.o., IČO 00697516, se sídlem Na letisko, Letisko Poprad-Tatry, 058 98 Poprad, Slovenská republika. II. Zadavatel Česká republika - Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha 2 se dopustil správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. h) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nesplnil povinnost stanovenou v ust. 114 odst. 6 citovaného zákona, když Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0678/2016/VZ nezaslal kompletní dokumentaci o části 3 veřejné zakázky Provozování vrtulníků pro leteckou záchrannou službu zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 5. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 5. 2016 pod ev. č. 634188, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 6. 2016 a dne 19. 7. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 5. 2016 pod ev. č. 2016/S 093-167424, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 107-191373 a dne 23. 7. 2016 pod ev. č. 2016/S 141-255671, do 10 kalendářních dnů ode dne doručení návrhu, tedy nejpozději do 7. 11. 2016, ale postupně ve dnech 3. 11. 2016, 7. 11. 2016 a 9. 11. 2016, přičemž až dne 15. 11. 2016 zadavatel Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zaslal zbývající část dokumentace o veřejné zakázce včetně originálu nabídky navrhovatele DSA a.s., IČO 63216744, se sídlem Mladoboleslavská 58, 197 00 Praha 9. III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli Česká republika - Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha 2 ukládá podle 120 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 37 000,- Kč (třicet sedm tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. 2
ODŮVODNĚNÍ I. POSTUP ÚŘADU V RÁMCI SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ VEDENÉHO POD SP. ZN. S0688/2016/VZ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle ust. 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon), vedl pod sp. zn. S0688/2016/VZ správní řízení zahájené dne 27. 10. 2016 na návrh z téhož dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Česká republika - Ministerstvo zdravotnictví, IČO 00024341, se sídlem Palackého náměstí 375/4, 128 00 Praha 2 (dále jen zadavatel ) učiněných v části 1 veřejné zakázky Provozování vrtulníků pro leteckou záchrannou službu zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 5. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 5. 2016 pod ev. č. 634188, ve znění oprav uveřejněných dne 1. 6. 2016 a 19. 7. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 5. 2016 pod ev. č. 2016/S 093-167424, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 6. 2016 pod ev. č. 2016/S 107-191373 a dne 23. 7. 2016 pod ev. č. 2016/S 141-255671 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Oznámení o zahájení předmětného správního řízení odeslal Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0688/2016/VZ-44269/2016/523/LSt ze dne 2. 11. 2016. 3. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že stejnopis návrhu odeslal navrhovatel DSA a.s., IČO 63216744, se sídlem Mladoboleslavská 58, 197 00 Praha 9, ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0688/2016/VZ zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 10. 2016 JUDr. Petrem Moníkem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 12477, Podroužek, Moník, Petera a partneři, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28827261, se sídlem Fráni Šrámka 1139/2, 500 02 Hradec Králové (dále jen navrhovatel ) zadavateli prostřednictvím datové schránky dne 27. 10. 2016, přičemž zadavateli byl doručen téhož dne. 4. Úřad dne 4. 11. 2016 obdržel vyjádření k podanému návrhu, část dokumentace o veřejné zakázce a CD s neúplnými kopiemi nabídek na jednotlivé části veřejné zakázky, dále dne 7. 11. 2016 Úřad obdržel rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 16. 9. 2016, které dle sdělení zadavatele nebylo omylem vloženo do dokumentace přiložené k vyjádření k návrhu, a dále dne 10. 11. 2016 Úřad obdržel originál nabídky vybraného uchazeče HELIKOPTER AIR TRANSPORT Gesellschaft m.b.h., reg. č. 47437, se sídlem Schubertring 1-3, 1010 Vídeň, Rakousko (dále jen vybraný uchazeč pro část 1 veřejné zakázky ), který byl prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb odeslán dne 9. 11. 2016. 5. Přípisem č. j. ÚOHS-S0688/2016/VZ-45648/2016/523/LSt ze dne 11. 11. 2016 vyzval Úřad zadavatele k zaslání kompletní dokumentace o veřejné zakázce, neboť tuto v zákonné lhůtě neobdržel. 6. Úřad dále dne 16. 11. 2016 obdržel originál nabídky navrhovatele, který byl prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb odeslán dne 15. 11. 2016. Ze zprávy zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 5. 9. 2016 Úřad zjistil, že na část 1 veřejné zakázky byly podány celkem 3 nabídky. Z právě uvedeného bylo proto zřejmé, že přinejmenším nebyly Úřadu předloženy originály nabídek všech uchazečů o část 1 veřejné zakázky. 3
7. Úřad následně přípisem č. j. ÚOHS-S0688/2016/VZ-46475/2016/523/LSt ze dne 21. 11. 2016 opětovně vyzval zadavatele k zaslání kompletní dokumentace o veřejné zakázce, neboť nebyla Úřadu doručena ani na základě předchozí výzvy. 8. Kompletní dokumentaci o veřejné zakázce Úřad obdržel dne 24. 11. 2016, přičemž k jejímu odeslání prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb došlo dne 22. 11. 2016. 9. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná a považoval za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. h) zákona, zahájil postupem podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), správní řízení z moci úřední. II. POSTUP ÚŘADU V RÁMCI SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ VEDENÉHO POD SP. ZN. S0678/2016/VZ 10. Úřad vede pod sp. zn. S0678/2016/VZ správní řízení zahájené dne 27. 10. 2016 na návrh z téhož dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 3 veřejné zakázky. 11. Oznámení o zahájení předmětného správního řízení odeslal Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0678/2016/VZ-44073/2016/523/LSt ze dne 31. 10. 2016. 12. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že stejnopis návrhu odeslal navrhovatel zadavateli prostřednictvím datové schránky dne 27. 10. 2016, přičemž zadavateli byl doručen téhož dne. 13. Úřad dne 4. 11. 2016 obdržel vyjádření k podanému návrhu, část dokumentace o veřejné zakázce a CD s neúplnými kopiemi nabídek na jednotlivé části veřejné zakázky, dále dne 7. 11. 2016 Úřad obdržel rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 16. 9. 2016, které dle sdělení zadavatele nebylo omylem vloženo do dokumentace přiložené k vyjádření k návrhu a dále dne 10. 11. 2016 Úřad obdržel originál nabídky vybraného uchazeče pro část 3 veřejné zakázky AIR - TRANSPORT EUROPE, spol. s r.o., IČO 00697516, se sídlem Na letisko, Letisko Poprad-Tatry, 058 98 Poprad, Slovenská republika (dále jen AIR - TRANSPORT EUROPE, spol. s r.o. ), který byl prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb odeslán dne 9. 11. 2016. 14. Přípisem č. j. ÚOHS-S0678/2016/VZ-45681/2016/523/LSt ze dne 11. 11. 2016 vyzval Úřad zadavatele k zaslání kompletní dokumentace o veřejné zakázce, neboť tuto v zákonné lhůtě neobdržel. 15. Úřad dále dne 16. 11. 2016 obdržel originál nabídky navrhovatele, který byl prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb odeslán dne 15. 11. 2016, přičemž tímto okamžikem Úřad obdržel kompletní dokumentaci o veřejné zakázce. 16. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná a považoval za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. h) zákona, zahájil postupem podle 150 odst. 1 správního řádu správní řízení z moci úřední. III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 17. Účastníkem správního řízení podle 116 zákona je zadavatel. 4
18. Úřad vydal dne 7. 12. 2016 příkaz č. j. ÚOHS-S0739/2016/VZ-48497/2016/523/ASo (dále jen příkaz ve věci S0739/2016/VZ ), který byl zadavateli doručen téhož dne. Tímto dnem bylo podle 113 zákona ve spojení s 46 odst. 1 a 150 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení sp. zn. S0739/2016/VZ z moci úřední. Uvedeným příkazem byla zadavateli uložena pokuta ve výši 25 000 Kč, a to za spáchání správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. h) zákona v souvislosti se správním řízení vedeným pod sp. zn. S0688/2016/VZ. Proti příkazu ve věci S0739/2016/VZ podal zadavatel dne 14. 12. 2016 odpor. 19. Úřad dále vydal dne 14. 12. 2016 příkaz č. j. ÚOHS-S0756/2016/VZ-49254/2016/523/ASo (dále jen příkaz ve věci S0756/2016/VZ ), který byl zadavateli doručen téhož dne. Tímto dnem bylo podle 113 zákona ve spojení s 46 odst. 1 a 150 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení sp. zn. S0756/2016/VZ z moci úřední. Uvedeným příkazem byla zadavateli uložena pokuta ve výši 12 000 Kč, a to za spáchání správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. h) zákona v souvislosti se správním řízení vedeným pod sp. zn. S0678/2016/VZ. Proti příkazu ve věci S0756/2016 podal zadavatel dne 19. 12. 2016 odpor. 20. Předmět řízení byl vymezen obsahem uvedených příkazů ve věcech S0739/2016/VZ a S0756/2016/VZ. Podle 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. 21. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0739/2016/VZ-49187/2016/523/ASo ze dne 14. 12. 2016 stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl ve věci vedené pod sp. zn. S0739/2016/VZ navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Stanovisko zadavatele Úřad obdržel dne 16. 12. 2016. 22. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0739,0756/2016/VZ-49943/2016/523/ASo ze dne 21. 12. 2016 v zájmu dodržení zásady uvedené v ustanovení 6 odstavec 2 správního řádu, podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a s ohledem na skutečnost, že oba shora uvedené příkazy byly vydány ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. h) zákona tímtéž zadavatelem, výše uvedená správní řízení S0739/2016/VZ a S0756/2016/VZ spojil do společného řízení dále vedeného pod sp. zn. S0739,0756/2016/VZ. 23. Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0739,0756/2016/VZ-49950/2016/523/ASo ze dne 21. 12. 2016 vyrozuměl zadavatele o spojení správních řízení. 24. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0739,0756/2016/VZ-50019/2016/523/ASo ze dne 21. 12. 2016 stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. 25. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0739,0756/2016/VZ-00388/2017/523/ASo ze dne 4. 1. 2017 stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí Úřad obdržel dne 11. 1. 2017, přičemž zadavatel v něm plně odkázal na svou dřívější argumentaci. 26. Dne 9. 1. 2017 bylo zástupkyni zadavatele Marcele Hruškové na základě plné moci ze dne 5. 1. 2017 umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0739,0756/2016/VZ. 5
Stanovisko zadavatele ze dne 16. 12. 2016 (t.č. ve věci S0739/2016/VZ) 27. Ve svém stanovisku ze dne 16. 12. 2016 zadavatel uvádí, že vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby splnil svoji zákonnou povinnost s tím, že některé části dokumentace Úřadu nebyly omylem odeslány v důsledku velkého objemu dokumentů, kdy v průběhu zadávacího řízení bylo podáno Úřadu několik návrhů a podnětů na čtyři části veřejné zakázky. Zadavatel poukazuje na to, že chybějící část dokumentace odeslal ihned po výzvě Úřadu, přičemž nemá za to, že by pozdním odesláním dokumentace došlo k zásahu do přezkumu dané věci. Zadavatel uvádí, že k pozdnímu zaslání dokumentace nedošlo vědomým jednáním. 28. Zadavatel uvádí, že nenaplnil skutkovou podstatu správního deliktu, když zákonnou povinnost stanovenou v ust. 114 odst. 6, 8 a 9 splnil, ne však v celém rozsahu. Dle zadavatele skutková podstata správního deliktu spočívá v tom, že zadavatel nesplní povinnost stanovenou zákonem vůbec. 29. Zadavatel dále uvádí, že k naplnění materiální stránky správního deliktu je nutné, aby jednání zadavatele dosáhlo hranice typové nebezpečnosti a rovněž došlo k porušení právem chráněného zájmu. Zadavatel se domnívá, že jeho pochybení nedosahovalo takové intenzity, aby přezkumná činnost Úřadu byla zcela znemožněna. 30. Dle zadavatele byly pro Úřad stěžejními dokumenty zejména zadávací dokumentace a zpráva o posouzení a hodnocení nabídek a vyjádření zadavatele, které byly Úřadu zaslány v zákonem stanovené lhůtě. Zadavatel se neztotožňuje s názorem Úřadu, že chybějící část dokumentace, tj. nabídka uchazeče AIR - TRANSPORT EUROPE, spol. s r.o., kterou Úřad obdržel dne 24. 11. 2016, byla pro posouzení klíčová, neboť Úřad uvedl, že ji posuzoval pouze rámcově. Zadavatel konstatuje, že nebyla naplněna materiální stránka právního deliktu, neboť nedošlo k porušení právem chráněného zájmu a přezkumná činnost Úřadu nebyla nijak narušena. Dle zadavatele je v této souvislosti rovněž nutné zohlednit skutečnost, že správní řízení vedené pod sp. zn. S0688/2016/VZ bylo pro bezpředmětnost zastaveno. 31. Zadavatel s ohledem na shora uvedené argumenty navrhuje zastavení správního řízení, případně přehodnocení výše stanovené pokuty, neboť je, dle názoru zadavatele, s ohledem na stávající rozhodovací praxi Úřadu její výše nepřiměřeně vysoká. IV. ZÁVĚRY ÚŘADU 32. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejm. dokumentace o veřejné zakázce a obsahu spisů S0688/2016/VZ a S0678/2016/VZ, jakož i na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval ve správním řízení, v rámci něhož byl přezkoumáván postup zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. K postavení zadavatele 33. Úřad se v prvé řadě před zkoumáním samotného postupu zadavatele v předmětném správním řízení nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici zadavatele podle zákona. 34. Podle 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika. 6
35. Ministerstvo zdravotnictví bylo zřízeno zákonem č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, jako ústřední orgán státní správy České republiky. 36. Ministerstvo zdravotnictví je tedy organizační složkou České republiky podle ust. 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle ust. 3 odst. 2 posledně uvedeného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu. 37. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavateli svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu 2 odst. 2 písm. a) zákona. Relevantní ustanovení zákona 38. Podle ust. 17 písm. v) zákona se dokumentací o veřejné zakázce rozumí souhrn všech dokumentů v listinné či elektronické podobě, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů a uzavřených smluv. 39. Podle ust. 114 odst. 6 zákona je zadavatel povinen zaslat Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 kalendářních dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením zašle dokumentaci o veřejné zakázce nebo soutěži o návrh. V případě návrhu na zákaz plnění smlouvy je zadavatel povinen současně Úřadu zaslat kopii smlouvy na veřejnou zakázku a označit případné důvody pro pokračování plnění smlouvy ve smyslu 118 odst. 3 zákona. 40. Podle 114 odst. 8 zákona je zadavatel povinen zaslat Úřadu vyjádření k obdrženému návrhu, zadávací podmínky vyjma netextové části zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh, popřípadě dodatečné informace k zadávacím podmínkám, které zadavatel poskytl podle 49 zákona, výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. 41. Podle 114 odst. 9 zákona je zadavatel povinen zaslat Úřadu části dokumentace o veřejné zakázce nebo soutěži o návrh neuvedené v 114 odst. 8 zákona a netextovou část zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. 42. Podle 120 odst. 1 písm. h) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu, pokud nesplní některou z povinností podle 114 odst. 6, 8 nebo 9 zákona. K povinnosti zaslat Úřadu dokumentaci o veřejné zakázce 43. Úřad uvádí, že z ustanovení 114 odst. 6 zákona vyplývá, že zadavatel je povinen odeslat Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu spolu s dokumentací o veřejné zakázce, kterou disponuje v dané fázi zadávacího řízení, do 10 kalendářních dnů od jeho doručení. Zákon zde jednoznačně vymezuje postup zadavatele v případě obdržení návrhu a ukládá zadavateli povinnost zaslat vyjádření k obdrženému návrhu a dokumentaci o veřejné zakázce ve stanovené lhůtě, aniž by k tomu byl zadavatel ze strany Úřadu vyzýván. 44. Zákon dále v 114 odst. 8 upravuje formu zaslání vyjádření k obdrženému návrhu, zadávacích podmínek vyjma netextové části zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh, 7
popřípadě dodatečných informací k zadávacím podmínkám, které zadavatel poskytl podle 49 zákona tak, že tyto dokumenty musí být zaslány výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem. 45. Úřad rovněž uvádí, že je vázán lhůtami pro vydání správního rozhodnutí dle 71 odst. 3 správního řádu, přestože dle 114 odst. 7 zákona lhůta pro vydání rozhodnutí (po případném odstranění nedostatků návrhu) počíná běžet od okamžiku doručení vyjádření a dokumentace o veřejné zakázce. Úřad dále konstatuje, že smyslem právní úpravy, která nesplnění některé z povinností podle 114 odst. 6, 8 nebo 9 zákona prohlašuje za správní delikt, je právě zajištění rychlého přezkumu postupu zadavatele tak, aby nedocházelo k nedůvodnému prodlení při zadávání veřejných zakázek. K výroku I. tohoto rozhodnutí 46. Dne 27. 10. 2016 obdržel Úřad návrh navrhovatele z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části 1 veřejné zakázky, na základě kterého bylo dne 27. 10. 2016 zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0688/2016/VZ. 47. V oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0688/2016/VZ-44269/2016/523/LSt ze dne 2. 11. 2016 Úřad zadavatele mj. upozornil, že je v souladu s ust. 114 odst. 6 zákona povinen zaslat Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 kalendářních dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat dokumentaci o veřejné zakázce nebo soutěži o návrh. 48. Z dokumentace o veřejné zakázce plyne, že stejnopis návrhu byl prostřednictvím datové schránky podán a doručen dne 27. 10. 2016 rovněž zadavateli. Dle ust. 114 odst. 6 zákona tak byl zadavatel povinen v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0688/2016/VZ odeslat Úřadu své vyjádření a veškerou dokumentaci o veřejné zakázce zákonem stanoveným způsobem ve lhůtě do 7. 11. 2016, když desátý den lhůty pro zaslání vyjádření a dokumentace o veřejné zakázce připadal na neděli 6. 11. 2016, tj. dle obecných pravidel počítání času platí, že připadá-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejbližší následující pracovní den. 49. Ke splnění povinnosti zaslat ve lhůtě dokumentaci o veřejné zakázce Úřad uvádí, že zadavatel až do 22. 11. 2016 kompletní dokumentaci o veřejné zakázce nezaslal, když teprve dne 24. 11. 2016 Úřad obdržel poslední část dokumentace, tj. originál nabídky uchazeče AIR - TRANSPORT EUROPE. Úřad v této souvislosti konstatuje, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele směřoval proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 16. 9. 2016 v zadávacím řízení na část 1 veřejné zakázky a Úřad bez této části dokumentace o veřejné zakázce nemohl plně realizovat svoji přezkumnou činnost. Ukládá-li zákon zadavateli povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o veřejné zakázce, tedy veškeré dokumenty, které podle zákona dokumentaci o veřejné zakázce tvoří, je nutné považovat za okamžik splnění této povinnosti právě až okamžik odeslání poslední části dokumentace o veřejné zakázce, kterou zadavatel disponuje, tj. v posuzovaném případě chybějící nabídky uchazeče AIR - TRANSPORT EUROPE, spol. s r.o. 50. Úřad dále konstatuje, že důsledkem nedodání kompletní dokumentace o veřejné zakázce je ztížení jeho přezkumné činnosti. Úřad neměl k dispozici její klíčovou část (nabídky všech uchazečů pro část 1 veřejné zakázky) pro přezkoumání postupu zadavatele v šetřeném 8
případě. K úplnému přezkumu postupu zadavatele (v intencích podaného návrhu) tak mohlo ze strany Úřadu fakticky dojít až po 24. 11. 2016, tj. poté, co zadavatel předložil zbývající část dokumentace o veřejné zakázce, tj. nabídku uchazeče AIR - TRANSPORT EUROPE, spol. s r.o., jejíž obsah (byť pouze rámcově) Úřad rovněž zohledňoval při posuzování otázek vztahujících se k podstatě návrhu navrhovatele, zejména pak z hlediska porovnání jednotlivých nabídek, způsobu, jak byla prokazována kvalifikace jednotlivými uchazeči apod. 51. Úřad dne 28. 11. 2016 obdržel oznámení zadavatele z téhož dne, kterým zadavatel zaslal kopii smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem pro část 1 veřejné zakázky, přičemž ze smlouvy vyplývá, že byla uzavřena dne 22. 11. 2016, tj. téhož dne, kdy zadavatel odeslal nabídku uchazeče AIR - TRANSPORT EUROPE, spol. s r.o. Úřad usnesením č. j. ÚOHS- S0688/2016/VZ-47111/2016/523/ASo ze dne 2. 12. 2016 zastavil správní řízení vedené pod sp. zn. S0688/2016/VZ, neboť návrh navrhovatele se stal z důvodu uzavření smlouvy zjevně bezpředmětným. 52. Ve výše popsaných souvislostech (zejména s ohledem na smysl právní úpravy viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy zákonná lhůta je 10 dnů a zpoždění se zasláním kompletní dokumentace o veřejné zakázce pak 15 dnů po uplynutí maximální lhůty stanovené zákonem, přičemž v tomto období zároveň zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, představuje takové pozdní odeslání významný zásah do přezkumné role Úřadu. 53. Jelikož byl zadavatel v šetřeném případě povinen zaslat dokumentaci o veřejné zakázce do 10 kalendářních dnů od doručení návrhu (tj. od 27. 10. 2016), tedy do 7. 11. 2016, avšak učinil tak de facto až dne 22. 11. 2016 odesláním chybějících částí dokumentace o veřejné zakázce nezbytných pro přezkumnou činnost Úřadu (tj. po uplynutí zákonné lhůty), porušil tak ustanovení 114 odst. 6 zákona. 54. S ohledem na námitku zadavatele směřující k údajnému nenaplnění materiální stránky (společenské škodlivosti) správního deliktu, doplňuje Úřad k problematice naplnění materiální stránky deliktu následující. Nejvyšší správní soud se k materiální stránce správních deliktů vyjadřuje např. v rozsudku sp. zn. 9 As 34/2012 ze dne 9. 9. 2012, kde uvádí: V zásadě totiž platí, že v případě správních deliktů je jejich materiální stránka dána již samotným naplněním skutkové podstaty deliktu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 12. 2009, č. j. 5 As 104/2008-45, nebo rozsudek ze dne 30. 3. 2011, č. j. 1 Afs 14/2011-62). Až ve chvíli, kdy se jedná o případ, v němž je sporné, zda konkrétní společenská nebezpečnost [ne]dosahuje ani minimální hranice typové nebezpečnosti, je nezbytné, aby se správní orgán zabýval materiální stránkou správního deliktu i v odůvodnění svého rozhodnutí. (.) Obecně je přitom nutno vycházet z premisy, že již stanovením formálních znaků určité skutkové podstaty zákon předpokládá, že při jejich naplnění v běžně se vyskytujících případech bude stupeň společenské nebezpečnosti zpravidla vyšší než nepatrný (rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. 4. 1996, sp. zn. 1 Tzn 2/96). (.) Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve výše uvedeném rozsudku prvního senátu, obzvláště u správních deliktů, jejichž naplnění nevyžaduje zavinění, nebudou mít okolnosti obvykle zkoumané v souvislosti s konkrétní společenskou nebezpečností (míra zavinění, vztah pachatele k jednání, způsob spáchání atd.) žádný vliv na naplnění materiální stránky deliktu. Tyto zvláštní okolnosti daného případu však nezůstanou bez povšimnutí, ale budou správním orgánem hodnoceny při stanovení výše sankce. 9
55. V souladu s výše citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu lze tedy obecně vycházet z toho, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za správní delikt, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak správního deliktu, neboť takové jednání porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti. Pokud se však dle výše citovaného rozsudku k okolnostem jednání, jež naplní formální znaky skutkové podstaty správního deliktu, přidruží další významné okolnosti, které vylučují, aby takovým jednáním byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti, nedojde k naplnění materiálního znaku správního deliktu a takové jednání potom nemůže být označeno za správní delikt. Úřad v této souvislosti konstatuje, že materiální stránku správního deliktu v šetřeném případě tvoří škodlivé následky spočívající v ohrožení zájmu společnosti na řádné a rychlé přezkumné činnosti Úřadu v souladu se zákonem a správním řádem. 56. V šetřeném případě bylo naplnění formální stránky správního deliktu dostatečně prokázáno, když zadavatel zaslal kompletní dokumentaci o veřejné zakázce 15 dnů po uplynutí maximální lhůty stanovené zákonem. Podle 120 odst. 1 písm. h) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní některou z povinností podle 114 odst. 6, 8 nebo 9 zákona. V případě tohoto deliktu není třeba k naplnění skutkové podstaty žádné další zákonné podmínky, postačí pouhé nesplnění povinnosti, tj. v daném případě nezaslání dokumentace o veřejné zakázce ve stanovené lhůtě. Argument zadavatele, že skutková podstata správního deliktu nebyla naplněna, neboť svoji povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o veřejné zakázce v lhůtě 10 dnů od doručení návrhu splnil, ne však zcela, je třeba odmítnout. Úřad konstatuje, že k nesplnění povinnosti dle 114 odst. 6 zákona dochází, není-li kompletní dokumentace zaslána ve stanovené lhůtě. Jinými slovy řečeno: k nesplnění povinnosti dle 114 odst. 6 zákona, ostatně jako k nesplnění jakékoli jiné právní povinnosti, dochází tehdy, není-li taková povinnost splněna řádně a včas. Dokumentace o veřejné zakázce představuje nezbytný podklad, bez něhož Úřad nemůže soulad postupu zadavatele se zákonem posoudit. Proto zákonodárce stanovil povinnost zadavateli v přesně vymezené lhůtě tuto zaslat včetně vyjádření Úřadu, neboť bez toho by nebylo možné naplnit požadavek kladený na dozorovou činnost Úřadu v oblasti veřejných zakázek předjímanou směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ohledně co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí zadavatele. Zadavatel pozdním doručením prodlužuje lhůtu, v níž je Úřadu uloženo o zákonnosti jeho postupu v zadávacím řízení rozhodnout, což je nepřípustné. Pozdní zaslání dokumentace či nezaslání dokumentace vůbec je pouze otázkou intenzity porušení zákonné povinnosti nemající v běžně se vyskytujících případech (od kterých je možno odlišit situaci, kdy by došlo např. k zaslání marginální části dokumentace o veřejné zakázce se zpožděním např. jednoho dne, která však v řešeném případu nenastala) vliv na naplnění skutkové podstaty správního deliktu jako takové. Doba, o kterou zadavatel prodlel ve splnění povinnosti dle 114 odst. 6 zákona (zaslání dokumentace v desetidenní lhůtě), pak může být relevantní jen z pohledu úvah o výši sankce. Nelze mít za to, že by zadavatel pozdním zasláním dokumentace zhojil škodlivé následky svého jednání. 57. K argumentu zadavatele, že stěžejními dokumenty pro přezkum dané věci byly zejména zadávací dokumentace, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek a vyjádření zadavatele, Úřad předně uvádí, že nelze připustit, aby zadavatel určoval, která část dokumentace je či není relevantní pro přezkumnou činnost Úřadu, a v návaznosti na to zasílal Úřadu pouze tu její část, která je dle jeho úsudku relevantní. Stejně tak ani Úřad nemůže předem stanovit, kterou část dokumentace bude při posuzování zákonnosti postupu zadavatele 10
využívat a v jakém rozsahu, když toto je do značné míry determinováno nejen námitkami obsaženými v příslušném návrhu na zahájení správního řízení, ale též skutečnostmi zjištěnými právě z dokumentace o veřejné zakázce. Právě proto je zapotřebí, aby měl Úřad při shromažďování podkladů k dispozici kompletní dokumentaci o veřejné zakázce a na základě jejího posouzení (včetně posouzení dalších podkladů, důkazů a vyjádření účastníků) v dané věci rozhodnul. V tomto konkrétním případě Úřad obsah dodatečně zaslané dokumentace, tj. obsah nabídek jednotlivých uchazečů, zohledňoval při posuzování otázek vztahujících se k podstatě návrhu navrhovatele, zejména pak z hlediska porovnání jednotlivých nabídek, způsobu, jak byla prokazována kvalifikace jednotlivými uchazeči apod. (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 58. K tvrzení zadavatele, že pozdní odeslání dokumentace o veřejné zakázce bylo způsobeno omylem z důvodu zasílání velkého objemu dokumentů, Úřad konstatuje, že je povinností zadavatele dodržovat zákon za všech okolností, neboť hospodaří s veřejnými prostředky. Nadto má zadavatel zákonem jednoznačně stanovenou povinnost uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce, se kterou je (stejně jako s povinností tuto dokumentaci v zákonem stanovených případech zaslat Úřadu) implicitně spojena uchovávat ji takovým způsobem, aby byla bez značných obtíží a časových prodlev k dispozici, a to bez ohledu na její rozsah (resp. způsob, jakým s dokumentací zadavatel nakládá, musí být tomuto rozsahu přizpůsoben). Sama skutečnost, že se zadavatel chyby dopustil omylem, nemá vliv na naplnění skutkové podstaty správního deliktu, neboť odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu je v zákoně konstruována jako objektivní, tj. není zkoumáno zavinění. 59. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané, že se zadavatel v souvislosti se správním řízením vedeným Úřadem pod sp. zn. S0688/2016/VZ dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. h) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. K výroku II. tohoto rozhodnutí 60. Dne 27. 10. 2016 obdržel Úřad návrh, na základě kterého bylo dne 27. 10. 2016 zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0678/2016/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části 3 veřejné zakázky. 61. V oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0678/2016/VZ-44073/2016/523/LSt ze dne 31. 10. 2016 Úřad zadavatele mj. upozornil, že je v souladu s ust. 114 odst. 6 zákona povinen zaslat Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 kalendářních dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslat dokumentaci o veřejné zakázce nebo soutěži o návrh. 62. Z dokumentace o veřejné zakázce plyne, že stejnopis návrhu byl prostřednictvím datové schránky podán a doručen dne 27. 10. 2016 rovněž zadavateli. Dle ust. 114 odst. 6 zákona tak byl zadavatel povinen v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0678/2016/VZ odeslat Úřadu své vyjádření a veškerou dokumentaci o veřejné zakázce zákonem stanoveným způsobem ve lhůtě do 7. 11. 2016, když desátý den lhůty pro zaslání vyjádření a dokumentace o veřejné zakázce připadal na neděli 6. 11. 2016, tj. dle obecných pravidel počítání času platí, že připadá-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejbližší následující pracovní den. 11
63. Ke splnění povinnosti zaslat ve lhůtě dokumentaci o veřejné zakázce Úřad uvádí, že zadavatel až do 15. 11. 2016 kompletní dokumentaci o veřejné zakázce nezaslal, když teprve dne 16. 11. 2016 Úřad obdržel poslední část dokumentace, tj. originál nabídky navrhovatele. Úřad v této souvislosti konstatuje, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele směřoval proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 16. 9. 2016 v zadávacím řízení na část 3 veřejné zakázky a Úřad bez této části dokumentace o veřejné zakázce nemohl plně realizovat svoji přezkumnou činnost. Ukládá-li zákon zadavateli povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o veřejné zakázce, tedy veškeré dokumenty, které podle zákona dokumentaci o veřejné zakázce tvoří, je nutné považovat za okamžik splnění této povinnosti právě až okamžik odeslání poslední části dokumentace o veřejné zakázce, kterou zadavatel disponuje, tj. v posuzovaném případě chybějící nabídku navrhovatele. 64. Úřad dále opětovně konstatuje, že důsledkem nedodání kompletní dokumentace o veřejné zakázce je ztížení přezkumné činnosti Úřadu a v tomto smyslu nemůže být pochybení zadavatele spočívající v nedodání kompletní dokumentace v zákonem stanovené lhůtě napraveno následným zasláním chybějící části dokumentace, zejména když Úřad neměl k dispozici její klíčovou část (nabídky obou uchazečů pro část 3 veřejné zakázky) pro přezkoumání postupu zadavatele v šetřeném případě. K úplnému přezkumu postupu zadavatele (v intencích podaného návrhu) tak mohlo ze strany Úřadu fakticky dojít až po 16. 11. 2016, tj. poté, co zadavatel předložil zbývající část dokumentace o veřejné zakázce, tj. nabídku navrhovatele, jejíž obsah Úřad rovněž zohledňoval při posuzování otázek vztahujících se k podstatě návrhu navrhovatele, zejména pak z hlediska porovnání jednotlivých nabídek, způsobu, jak byla prokazována kvalifikace oběma uchazeči apod. 65. Ve výše popsaných souvislostech (zejména s ohledem na smysl právní úpravy viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kdy zákonná lhůta je 10 dnů a zpoždění se zasláním kompletní dokumentace o veřejné zakázce pak 8 dnů po uplynutí maximální lhůty stanovené zákonem, představuje takové pozdní odeslání významný zásah do přezkumné role Úřadu. 66. Jelikož byl zadavatel v šetřeném případě povinen zaslat dokumentaci o veřejné zakázce do 10 kalendářních dnů od doručení návrhu (tj. od 27. 10. 2016), tedy do 7. 11. 2016, avšak učinil tak až dne 15. 11. 2016 odesláním chybějících částí dokumentace o veřejné zakázce nezbytných pro přezkumnou činnost Úřadu (tj. po uplynutí zákonné lhůty), porušil tak ustanovení 114 odst. 6 zákona. 67. Úřad pro úplnost uvádí, že úvahy uvedené výše v bodech 54. 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou přiléhavé i ve vztahu ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku II. tohoto rozhodnutí (a pro stručnost zde již nejsou opakovány). 68. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané, že se zadavatel v souvislosti se správním řízením vedeným Úřadem pod sp. zn. S0678/2016/VZ dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. h) zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. K aplikaci příslušné právní úpravy 69. Úřad předně uvádí, že části 1 a 3 veřejné zakázky byly zadavatelem zadávány v době účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, přičemž povinnost zadavatele zaslat dokumentaci o veřejné zakázce zadávané podle tohoto zákona vyplývala, tak jak bylo v obou případech uvedeno v oznámení o zahájení správního 12
řízení, z ust. 114 odst. 6 zákona. Úřad nepřehlédl, že k 1. 10. 2016 nabyl účinnosti nový zákon upravující zadávání veřejných zakázek v prostředí České republiky, a sice zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ ). Úřad se tedy při posouzení věci musí vypořádat i se skutečností, zda pozdější právní úprava není pro zadavatele příznivější. V této souvislosti Úřad sděluje, že při rozhodování o spáchání správního deliktu je povinen reflektovat článek 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod jako součást ústavního pořádku České republiky. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. Tato výjimka se tak dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. 70. Tuto výjimku aplikoval Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, v němž mimo jiné uvedl: To, že žalobce se podle zjištění správních orgánů dopustil deliktu za účinnosti starého práva, ještě eo ipso neznamená, že mu také za tyto delikty podle starého práva může být bez dalšího uložena sankce. Takový názor by ve svých důsledcích znamenal, že tu může dojít k uložení trestu za něco, co nové právo vůbec nesankcionuje, a tedy i k přímému porušení zásady vyslovené v čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod. Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu ( ) Z těchto důvodů a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o jakémkoli trestním obvinění, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva. Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. Shodně ostatně judikují i správní soudy (srov. k tomu např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 91/2004 Sb. NSS). Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání (například nižší výměru pokuty). 71. Ve výše uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud také konstatoval, že rozhodnutí, které se s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod nevypořádá a zcela jej pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, kde dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro pachatele příznivější (obdobně též i rozsudek 13
Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 48 ze dne 12. 4. 2013). Dle nálezů Ústavního soudu (např. ÚS II. 192/05-2 ze dne 11. 7. 2007 a ÚS III. 611/01 ze dne 13. 6. 2002) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava je či není pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces. 72. Úřad dále odkazuje na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1430/2010 ze dne 15. 12. 2010, v němž bylo uvedeno, že jestliže soud zjistí, že posouzení trestnosti činu podle zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, je pro pachatele příznivější než jeho posouzení podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění zákona č. 306/2009 Sb., pak je ustanoveními tohoto příznivějšího zákona vázán jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu. Způsob výkonu trestu odnětí svobody je součástí trestnosti činu, protože výrok o způsobu výkonu nepodmíněného trestu odnětí svobody je podle 122 odst. 1 tr. ř. obligatorní součástí takto uloženého trestu. Proto ukládá-li soud nepodmíněný trest odnětí svobody podle zákona č. 140/1961 Sb., musí pro účely výkonu trestu odnětí svobody pachatele zařadit do odpovídajícího typu věznice podle 39a tr. zák., nikoliv podle 56 odst. 2 tr. zákoníku. Z citovaného usnesení Nejvyššího soudu plyne závěr, že pokud jednání zadavatele je nadále trestné i podle ZZVZ, pak je Úřad, coby orgán rozhodující o deliktní odpovědnosti zadavatele, vázán ustanoveními příznivější právní úpravy pro zadavatele jak při rozhodnutí o vině (tj. spáchání správního deliktu, který vychází z objektivní odpovědnosti), tak i při rozhodnutí o trestu (sazby pokuty za spáchaný správní delikt), a je tedy nutno aplikovat příznivější normu jako celek. 73. Z právě uvedeného je zřejmé, že počínaje 1. říjnem 2016, kdy ZZVZ nabyl účinnosti, je třeba posoudit, zda jednání zadavatele je správním deliktem podle zákona, ale také podle pozdější právní úpravy ZZVZ, a pokud ano, zda pozdější úprava není pro zadavatele příznivější (tj. s ohledem na výši sankce). 74. Úřad konstatuje, že zadavatel opakovaně porušil povinnost plynoucí z ust. 114 odst. 6 zákona, když nezaslal dokumentaci o částech 1 a 3 veřejné zakázky ve stanové lhůtě, čímž se dopustil správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. h) zákona. Úřad proto přistoupil k posouzení, zda je jednání zadavatele správním deliktem i podle pozdějšího zákona (ZZVZ). 75. Podle 216 odst. 1 ZZVZ je zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení, kterou tvoří všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů, a to po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, nestanoví-li jiný právní předpis lhůtu delší. Je tedy možno učinit dílčí závěr, že pojem dokumentace o zadávacím řízení dle ZZVZ ve vztahu k řešenému případu odpovídá pojmu dokumentace o veřejné zakázce dle zákona, neboť i dokumentace o zadávacím řízení musí obsahovat všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě, jejichž pořízení vyžaduje právní úprava zadávání veřejných zakázek, a to výslovně včetně originálů nabídek všech dodavatelů. 76. Podle 252 odst. 1 ZZVZ je zadavatel povinen doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením zašle Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh. 14
77. Podle 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní některou z povinností podle 252 odst. 1, 3 nebo 4 ZZVZ, 254 odst. 5 nebo 6 ZZVZ nebo 258 odst. 1 ZZVZ. 78. Podle 268 odst. 2 písm. c) ZZVZ se za správní delikt podle 268 odst. 1 ZZVZ uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle 268 odst. 1 písm. e). 79. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že postup zadavatele, kdy neodeslal dokumentaci o veřejné zakázce ve lhůtě stanovené zákonem, je rozporný jak s 114 odst. 6 zákona, tak s 252 odst. 1 ZZVZ, přičemž toto jednání nepochybně naplňuje jak skutkovou podstatu správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. h) zákona, tak dle 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ. Na základě právě uvedeného Úřad konstatuje, že postup zadavatele je správním deliktem i podle pozdějšího zákona, tj. ZZVZ, přičemž jak lhůta pro zaslání dokumentace o veřejné zakázce (dokumentace o zadávacím řízení), tak i maximální výše pokuty, kterou je možné za spáchání správního deliktu uložit, je v obou právních předpisech shodná [a činí 1 000 000 Kč jak podle 120 odst. 2 písm. c) zákona, tak podle 268 odst. 2 písm. c) ZZVZ]. Úřad proto konstatuje, že úprava obsažená v ZZVZ není pro zadavatele v daném případě příznivější a není tedy v nyní projednávané věci dán důvod pro její aplikaci. 80. Dále Úřad odkazuje na přechodná ustanovení ZZVZ, konkrétně na ust. 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ, v němž je uvedeno, že podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákona č. 139/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se postupuje v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele a řízení o správních deliktech zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti tohoto zákona, jestliže se týkají zadávání veřejných zakázek nebo rámcových smluv podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Zadavatel se dopustil správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. h) zákona v souvislosti se správním přezkumem postupu zadavatele v zadávacím řízení na části 1 a 3 veřejné zakázky, která byla zadávána podle zákona, a tedy i správní řízení, v souvislosti s nimiž se zadavatel správních deliktů dopustil (tj. v jejichž rámci porušil svoji povinnost zaslat Úřadu dokumentaci o veřejné zakázce ve stanovené lhůtě), byla vedena podle zákona. K uložení pokuty 81. Podle 120 odst. 1 písm. h) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní některou z povinností podle 114 odst. 6, 8 nebo 9 zákona. 82. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem opakovaně naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. h) zákona, když Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0688/2016/VZ a pod sp. zn. S0678/2015/VZ nezaslal kompletní dokumentaci o částech 1 a 3 veřejné zakázky do 10 kalendářních dnů ode dne doručení návrhu, jak je uvedeno ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí. 83. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. 84. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě došlo 15
ke spáchání správního deliktu marným uplynutím lhůty podle 114 odst. 6 zákona pro zaslání vyjádření k obdrženému návrhu a dokumentace o veřejné zakázce. Úřad se o spáchání správních deliktů dozvěděl v souvislosti s přezkumem úkonů zadavatele ve správních řízeních vedených pod sp. zn. S0688/2016/VZ a pod sp. zn. S0678/2016 VZ den následující po dni, kdy zadavateli uplynula lhůta pro zaslání vyjádření k obdrženému návrhu a dokumentace podle 114 odst. 6 zákona, tj. v obou případech dne 7. 11. 2016. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí bylo zahájeno dne 7. 12. 2016. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí bylo zahájeno dne 14. 12. 2016. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro případný zánik odpovědnosti za správní delikt tedy nedošlo. K tomu je třeba dodat, že totožně upravuje dobu, ve které dochází k zániku odpovědnosti za správní delikt i 270 odst. 3 ZZVZ. Odpovědnost zadavatele za uvedené správní delikty by tedy nezanikla ani v případě, byla-li by posuzována podle 270 odst. 3 ZZVZ. 85. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku sp. zn. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku sp. zn. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/2008 67 ze dne 16. 4. 2008 a sp. zn. 8 As 17/2007 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 86. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. 87. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu). 88. Podle 120 odst. 2 písm. c) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. h) zákona. 16