: - 65 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Slavomíra Nováka a soudců JUDr. Marcely Rouskové a JUDr. Hany Pipkové v právní věci žalobkyně: FTV Prima, spol. s r.o., se sídlem Praha 8 Libeň, Na Žertvách 24/132, IČ: 481 15 908, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 16.2.2010, č.j.: LOJ/705/2010 t a k t o : I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 16.2.2010 č.j.: LOJ/705//2010 s e z r u š u j e a věc se vrací žalované k dalšímu řízení. II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení ve výši 2.000,- Kč a to do 15 dnů od právní moci tohoto rozsudku. O d ů v o d n ě n í : Žalobkyně se podanou žalobou domáhala zrušení v záhlaví uvedeného rozhodnutí žalované, jímž jí byla podle ust. 60 odst. 3 písm. l) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů uložena pokuta ve výši 50.000,- Kč za porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., neboť označením sponzora Medipharma cosmetics, produkt Doliva Mandelmilch Tagespflege (sponzor pořadu, mutace 14), který obsahoval reklamní prvky a to zejména odkazy na kvality výrobku, vysílaného dne 24. září 2009 v 23:35:35 hodin na programu Prima televize, který nebyl oddělen od ostatních částí programu a jako reklama byl ve vysílání nerozeznatelný, porušila povinnost zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělené od ostatních částí programu. V odůvodnění svého rozhodnutí žalovaná učinila popis spotu, konstatovala vyjádření účastníka řízení, uvedla svou správní úvahu, zabývala se rozdílem mezi reklamou a
pokračování 2 označením sponzora. Dle názoru žalované předmětný spot má reklamní prvky, jež jsou přítomny zejména v podobě zvukového a obrazového popisu složení výrobku (mandlový extrakt, olivový olej), jeho využití (denní krém, proti vráskám), kvality výrobku, jež je zde zdůrazněna pečetí kvality. Takto koncipovaný spot podle žalované působí dojmem, že se snaží diváka seznámit s přednostmi produktu-olivovomandlového krému a tímto způsobem podpořit jeho prodej. Žalovaná tedy shledala tuto prezentaci jako reklamní. Má za to, že dospěla-li k názoru, že uvedený spot nebyl pouze označením sponzora, nýbrž reklamou a nebyl tudíž jako reklama zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělený od ostatních částí programu, došlo k porušení zákona č. 231/2001 Sb., a to jeho ust. 48 odst. 4 písm. a) a žalovaná je oprávněna udělit provozovateli pokutu za porušení pravidel vysílání reklamy, neboť provozovatel fakticky reklamu vysílal. Žalovaná rovněž uvedla, že za porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb. bylo již v minulosti vydáno upozornění na porušení uvedeného ustanovení a to sp.zn. Rpo/120/05-Rup, č.j. 1089/06, které bylo účastníkovi řízení doručeno dne 9.2.2006. Tímto byl podle žalované účastník řízení upozorněn na porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., kdy odvysílaná reklama společnosti FINEP, nebyla dostatečně rozeznatelná a zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělená od ostatních částí programu. Při rozhodování o výši pokuty žalovaná přihlédla k povaze vysílaného programu, postavení provozovatele na mediálním trhu se zřetelem k jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy, kde uvedla, že pro potřeby tohoto správního řízení byla použita data ATO-MEDIASEARCH (www.ato.cz), zabývala se rovněž rozsahem, typem a dosahem závadného vysílání, závažností věci, mírou zavinění, finančním prospěchem. Žalobkyně v žalobě namítala, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí nemá oporu ve spisu ( 76 odst. 1 písm. b) s.ř.s.). Skutek není vymezen tak, aby byl nezaměnitelný, chybí identifikace právního ustanovení, podle kterého bylo rozhodováno, a proto je třeba napadené rozhodnutí zrušit pro podstatnou vadu řízení. Napadené rozhodnutí je podle žalobkyně nepřezkoumatelné v důsledku nedostatku důvodů ( 76 odst1 písm. b) s.ř.s.). Žalobkyně namítala, že správní řízení bylo stiženo vadami, když se žalovaná nevypořádala s námitkami a důkazními návrhy žalobkyně ve správním řízení a napadené rozhodnutí je proto nezákonné a nepřezkoumatelné. Žalobkyně také uvedla, že žalovaná jí svým postupem znemožnila výkon práva na obranu ve správním řízení. Žalovaná postupovala podle žalobkyně při ukládání pokuty v rozporu s 61 odst. 2 a 3 zákona č. 231/2001 Sb., některými kritérii se nezabývala, některá vyhodnotila mimo zákonný rámec správního uvážení a některá vyhodnotila nedostatečně. Nesprávně hmotněprávně posoudila obsah sponzorského vzkazu, když se nemohlo jednat o vytýkaný delikt. Navrhla upuštění od trestu, eventuelně snížení uložené pokuty. Ve svém vyjádření k žalobě se žalovaná zabývala jednotlivými žalobními námitkami žalobkyně. Navrhla zamítnutí žaloby. V rámci ústního jednání konaného dne 8.2.2011 účastníci řízení setrvali na svých právních názorech a procesních stanoviscích. Zástupce žalobkyně v závěrečném návrhu poukázal na skutečnost, že v průběhu správního řízení byla vznesena skutková námitka vůči obsahu předmětného obchodního sdělení s tím, že ústředním motivem bylo sdělení, že je pořad sponzorován. Dále poukázal na závěr Nejvyššího správního soudu v rozsudku sp.zn. 7 As 65/2005, z něhož vyplývá, že dovoleným prvkem je co nejlepší charakteristika produktu. Z důvodů uvedených v žalobě navrhl, aby soud žalobě vyhověl a napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení.
pokračování 3 Pověřená zástupkyně žalované s odkazem na napadené rozhodnutí a na vyjádření k žalobě navrhla zamítnutí žaloby. Ve správním spise se nachází analýza analytického odboru vypracovaná na zasedání Rady 20/poř. č. 48 dne 18.-19.11.2009, oznámení o zahájení správního řízení ze dne 18.11.2009, vyjádření žalobkyně k předmětu správního řízení ze dne 17.12.2009, oznámení o provádění důkazů ve správním řízení ze dne 28.1.2010, protokol o provedení důkazu dle 18 správního řádu ze dne 16.2.2010 a žalobou napadené rozhodnutí ze dne 16.2.2010. Městský soud v Praze na základě podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, a to v mezích žalobních bodů, kterými je vázán ( 75 odst. 2 věta prvá zák.č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen s.ř.s. ), při přezkoumání vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu ( 75 odst. 1 s.ř.s.) a po provedeném řízení dospěl k závěru, že žaloba je zčásti důvodná. Soud posoudil předmětnou věc takto: Podle ust. 48 odst. 1 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb. provozovatel vysílání je povinen zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné a u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělené od ostatních částí programu. Podle ust. 59 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb. jestliže provozovatel vysílání porušuje povinnosti stanovené tímto zákonem nebo podmínky udělené licence, upozorní jej Rada na porušení tohoto zákona a stanoví mu lhůtu k nápravě. Podle ust. 59 odst. 3 zákona o rozhlasovém a televizním vysílání, dojde-li k nápravě ve stanovené lhůtě, Rada sankci neuloží. Podle ust. 60 odst. 1 písm. l) zákona č. 231/2001 Sb. pokutu ve výši od 5 000 Kč do 2 500 000 Kč Rada uloží provozovateli vysílání a provozovateli převzatého vysílání, pokud nedodrží povinnosti stanovené pro vysílání reklam, teleshoppingu a sponzorovaných pořadů. Podle ust. 61 odst. 2 zákona č. 231/2001 Sb. při ukládání pokuty za porušení povinnosti podle tohoto zákona Rada přihlíží k povaze vysílaného programu a k postavení provozovatele vysílání na mediálním trhu se zřetelem k jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti v oblasti informací, výchovy, kultury a zábavy. Podle ust. 61 odst. 3 zákona č. 231/2001 Sb. Rada stanoví výši pokuty podle závažnosti věci, míry zavinění a s přihlédnutím k rozsahu, typu a dosahu závadného vysílání a k výši případného finančního prospěchu. Soud posoudil předmětnou věc takto: V daném případě skutková podstata správního deliktu spočívá v porušení povinnosti stanovené pro vysílání reklam, teleshoppingu nebo sponzorovaných pořadů, a to povinnosti oddělit reklamu od ostatních částí programu. Mezi účastníky řízení předmětem sporu je, zda předmětný spot je sponzorským vzkazem, jak tvrdí žalobkyně, či reklamou, jak konstatovala žalovaná.
pokračování 4 Soud vycházel z judikatury Nejvyššího správního soudu, který se otázkou rozlišení mezi reklamou a sponzorským vzkazem již v minulosti opakovaně ve svých rozhodnutích zabýval. V rozsudku ze dne 9. 11. 2006, č. j. 7 As 81/2005-79 (publikovaný pod č. 1063/2007 Sb. NSS) mimo jiné uvedl, že takovýto spot může ve svém důsledku obsahovat reklamní sdělení v širším slova smyslu, tj. sdělení veřejně propagující obchodní firmu, výrobek, zboží či službu, a dále i slogan, tj. určité slovní spojení charakterizující podnikatele či jeho výrobek, zboží nebo službu. Dále musí takovýto sponzorský vzkaz dostát všem pravidlům stanoveným v ust. 53 zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání a rovněž v ust. 48 odst. 1 až 3 cit. zákona (z důvodů výše uvedených). V této souvislosti Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že základním účelem sponzorování je vytvoření dobrého jména, pověsti právnické či fyzické osoby či jeho výrobků (tzv. goodwill). Tento účel proto musí sloužit jako odlišující kritérium pro reklamu a sponzorování, protože tam, kde by sponzorský vzkaz vybízel ke koupi určitého výrobku podnikatele, by se již nejednalo o sponzorský vzkaz, nýbrž o reklamu. Sponzorováním si tak sponzor vytváří goodwill, povědomí u diváka, prezentuje svou existenci, předmět činnosti a výsledek tohoto předmětu, aby ho následně reklamou přesvědčil o koupi tohoto konkrétního výrobku. (...) Klasickým příkladem sponzorského vzkazu vytvořeného dle zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání tak bude grafická prezentace loga sponzora či jeho výrobku doprovázená sloganem charakterizujícím sponzora či výrobek, spíše statického charakteru, s uvedením, že se jedná o sponzora konkrétního pořadu. V žádném případě však nemůže jít o takové ztvárnění, kde by ústředním motivem bylo přesvědčení diváka o koupi určitého výrobku zdůrazňováním jeho kvalit, srovnáváním s podobnými či nějaký reklamní příběh, tj. dynamický charakter vysílaného sdělení. V rozsudku ze dne 8.10.2009 č.j. 7 As 42/2009-73 (dostupný na www.nssoud.cz.) pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že Pro vyslovení závěru o porušení ust. 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání však bylo v dané věci zcela postačující zhodnotit, zda předmětná část vysílání (označení sponzora) je či není reklamou ve smyslu ust. 2 odst. 1 písm. n) zákona o vysílání, a dále, pokud by se o reklamu jednalo, zda byla či nebyla od ostatních částí programu oddělena. Důvodnou námitkou není podle soudu námitka žalobkyně, že skutek není vymezen tak, aby byl nezaměnitelný. Dle názoru soudu skutek ve výroku rozhodnutí je dostatečně popsán, když je zde zcela jasně uvedeno, že k porušení povinnosti došlo tím, že označením sponzora Medipharma cosmetics, produkt Doliva Mandelmilch Tagespflege (sponzor pořadu, mutace 14), který obsahoval reklamní prvky a to zejména odkazy na kvality výrobku, vysílaného dne 24. září 2009 v 23:35:35 hodin na programu Prima televize, který nebyl oddělen od ostatních částí programu a jako reklama byl ve vysílání nerozeznatelný. Žalobkyně tedy porušila povinnost zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělené od ostatních částí programu. Rovněž pak v odůvodnění svého rozhodnutí žalovaná učinila popis spotu. Pro identifikaci a nezaměnitelnost skutku tedy žalovaná zvolila jednak jeho popis názvem, dnem, časem, ale i programem. Žalobkyně také namítala, že z výrokové části napadeného rozhodnutí není zřejmé, čím konkrétně mělo být porušeno jaké konkrétní zákonné ustanovení. K tomu soud konstatuje, že také tato námitka není důvodná, neboť z výroku napadeného rozhodnutí je zcela zřejmé, že pokuta byla uložena za porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., neboť označením sponzora Medipharma cosmetics, produkt Doliva Mandelmilch Tagespflege (sponzor pořadu, mutace 14), který obsahoval reklamní prvky a to zejména odkazy na kvality
pokračování 5 výrobku, vysílaného dne 24. září 2009 v 23:35:35 hodin na programu Prima televize, který nebyl oddělen od ostatních částí programu a jako reklama byl ve vysílání nerozeznatelný, porušila žalobkyně povinnost zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělené od ostatních částí programu. Podrobný popis spotu pak obsahuje odůvodnění předmětného rozhodnutí. Nedůvodné shledal soud rovněž námitky žalobkyně, že se žalovaná nevypořádala s jejími námitkami ohledně nesprávné právní kvalifikace. K tomu soud uvádí, že z povahy věci je zřejmé, že námitky se musí týkat skutkových okolností o tom, co, kdy a jak se stalo. V dané věci jde však o námitky právní povahy a s tím se žalovaná v žalobou napadeném rozhodnutí vypořádala, když řádně vyložila jakého porušení a podle jakého právního předpisu a jak (jakým určitým skutkem)se žalobkyně dopustila. Žalovaná uvedla v žalobou napadeném rozhodnutí, že předmětný spot má reklamní prvky, jež jsou přítomny zejména v podobě zvukového a obrazového popisu složení výrobku (mandlový extrakt, olivový olej, jeho využití (denní krém, proti vráskám), kvality výrobku, jež je zde zdůrazněna pečetí kvality. Podle žalované pak takto koncipovaný spot působí dojmem, že se snaží diváka seznámit s přednostmi produktu-olivovomandlového krému a tímto způsobem podpořit jeho prodej. K námitce žalobkyně, že žalovaná nesprávně hmotněprávně posoudila obsah sponzorského vzkazu a že se tudíž nemohlo jednat o vytýkaný správní delikt, soud konstatuje, že se ztotožňuje se závěry žalované, že v daném případě uvedený spot nebyl pouze označením sponzora, nýbrž jako celek má reklamní charakter. Předmětný spot je třeba posuzovat v celém kontextu a i když v dané věci nejde o reklamní příběh, nicméně předmětný spot se snaží diváka seznámit s přednostmi produktu olivovomandlového krému a tímto způsobem podpořit jeho prodej. Má i dle názoru soudu reklamní prvky, které soud spatřuje v tom, že popisuje složení výrobku mandlový extrakt, olivový olej, jeho využití denní krém, proti vráskám, uvádí kvalitu výrobku pečeť kvality. Žalovaná se však nezabývala úvahami o tom, zda předmětný spot byl oddělen od ostatního vysílání, taková úvaha v rozhodnutí chybí. Otázka zřetelného oddělení musí být otázkou skutkovou, tedy musí být výslovně uvedeno, co předcházelo či následovalo a zda bylo odděleno. Nestačí tedy pouhé strohé konstatování, že uvedený spot nebyl jako reklama zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělený od ostatních částí programu. K upozornění podle ust. 59 zákona č. 231/2001 Sb. na porušení ust. 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb. soud konstatuje, že v dané věci nelze posoudit, zda upozornění sp.zn. Rpo/120/05-Rup, č.j. 1089/06 se týkalo skutkově obdobného jednání, zda šlo o typově shodnou věc, či nikoli, když toto upozornění se nenachází ve správním spise. Žalobkyně v žalobě označila tvrzení žalované uvedené na str. 7 napadeného rozhodnutí, že podíl sledovanosti programu Prima televize účastníka řízení na českém mediálním trhu byl v roce 2008, tedy v roce předcházejícím porušení zákonné povinnosti, 17,93% obyvatel ve věku nad 15 let v průběhu celého dne a že v prime time (tj. od 19:00 do 23:00) byla sledovanost nepatrně nižší 17,74%, za nepravdivé. Žalobkyně namítala, že ve skutečnosti takového ratingu, tedy podílu diváků na počtu obyvatel, nedosáhla. Podle žalobkyně takovéto ratingy jsou snad dosažitelné pro největší českou stanici televizi Nova, nikoli Prima televizi. Žalovaná pak v odůvodnění svého rozhodnutí uvedla, že pro potřeby tohoto správního řízení byla použita data ATO-MEDIASEARCH (www.ato.cz.). Ve správním spisu však podle žalobkyně žádný doklad, ze kterého by žalovaná mohla své nepravdivé
pokračování 6 tvrzení o sledovanosti dovodit, není založen. Městský soud v Praze shledal tuto námitku žalobkyně důvodnou. Předmětné žalobou napadené rozhodnutí žalované je dle názoru soudu v části, kde odkazuje na data ATO-MEDIASEARCH a tvrdí, že podíl sledovanosti programu Prima televize účastníka řízení na českém mediálním trhu byl v roce 2008 17,93% obyvatel ve věku nad 15 let v průběhu celého dne a že v prime time (tj. od 19.00 23.00 hodin) byla sledovanost nepatrně nižší 17,74%, nepřezkoumatelné, neboť tyto údaje nejsou ničím žalovanou doloženy, ve spise se ohledně této argumentace nic nenachází a z webové adresy nelze nic konkrétního seznat. Pokud pak jde o argument žaloby, že došlo k zániku trestnosti, který lze dovodit i z ust. 53 odst. 1 písm. b) zákona č. 231/2001 Sb. a ust. čl. 3f odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES, tento argument není namístě, neboť předmětná ustanovení se zmiňují o pořadech, které jsou sponzorovány, nikoli o samotných sponzorských vzkazech. V dané věci pak nešlo o program, který je sponzorován. Obiter dictum soud dodává, že žalovaná byla soudem opakovaně upozorněna na skutečnost, že podle správního řádu (zákon č. 500/2004 Sb.) musí být rozhodnutí opatřeno číslem jednacím ( 69 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb.). Předmětné rozhodnutí obsahuje spisovou značku a naši značku, nicméně číslo jednací absentuje. S poukazem na shora uvedené důvody proto Městský soud v Praze napadené rozhodnutí podle 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s. pro nepřezkoumatelnost, jakož i podle 78 odst. 1 s.ř.s. pro nezákonnost zrušil. V souladu s ust. 78 odst. 4 s.ř.s. soud současně vyslovil, že se věc vrací žalované k dalšímu řízení. V dalším řízení je správní orgán vázán právním názorem vysloveným soudem v tomto rozsudku ( 78 odst. 5 s. ř. s.). Ve druhém výroku tohoto rozsudku přiznal soud v souladu s ustanovením 60 odst. 1 věta prvá s.ř.s. žalobkyni, která měla ve věci úspěch, právo na náhradu nákladů řízení. Náklady, které žalobkyni v řízení vznikly, spočívají v zaplaceném soudním poplatku ve výši 2.000,- Kč. P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek uvedených v ustanovení 102 a násl. s.ř.s., a to ve lhůtě do dvou týdnů po doručení tohoto rozsudku. Kasační stížnost se podává u Městského soudu v Praze, rozhodovat o ní přísluší Nejvyššímu správnímu soudu. Stěžovatel musí být zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie ( 105 odst. 2 s.ř.s.). Za správnost vyhotovení: Marcela Brabcová V Praze dne 8. února 2011 JUDr. Slavomír Novák, v.r. předseda senátu