Jak se žije se ZZVZ? Zřejmě lépe, než se čekalo Jak soutěžit veřejné zakázky na IT Darja Kosmáková MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Úvodem VZ v oblasti informačních a komunikačních technologií (ICT) tvoří z hlediska počtu a finančního objemu jednu z nejvýznamnějších oblastí VZ Zvláštnosti oblasti ICT s sebou přináší specifické otázky a problémy při zadávání VZ týkajících se ICT Autorskoprávní ochrana a nastavení licenčních ujednání Spojení SW a HW při zadávání informačních systémů Vývoj nového IS vs. customizace standardizovaného ( krabicového ) IS Migrace dat a exit plány Vlastnictví dat a databází Způsoby a možnosti zadávání licencí Rozvoj SW Rychlost zastarávání HW
Vendor lock-in I. Vendor lock-in ( proprietární uzamčení ) VLI stav exkluzivity, kdy je objednatel závislý na určitém dodavateli a nemůže přejít k jiným dodavatelům nebo využívat jiný produkt bez značných nákladů na tuto změnu Podmínky pro vznik VLI Obecné: potřeba opakovaných dodávek, služeb vázaných na původní plnění vysoké náklady/technické obtíže související se změnou dodavatele
Vendor lock-in II. Specifické pro ICT: pořízení robustních IS nedostatečné ošetření autorských práv a/nebo informací o IS (dostatečně podrobná dokumentace) faktické technické možnosti rozvoje IS osobou odlišnou od dodavatele Výzva Evropské komise k boji proti vendor lock-inu v oblasti IT veřejných zakázek (viz https://joinup.ec.europa.eu/node/67797 nebo oznámení Evropské komise o způsobech boje proti vendor lock-inu používáním standardů z 25. 6. 2013
Rozvoj stávajícího IS a limity JŘBU I. Právní úprava JŘBU: 63 odst. 3 ZZVZ Zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť a) předmětem plnění veřejné zakázky je jedinečné umělecké dílo nebo výkon, b) z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo c) je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. resp. dle předchozí právní úpravy 23 odst. 4 písm. a) ZVZ Zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže a) veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.
Rozvoj stávajícího IS a limity JŘBU II. Limity aplikace JŘBU na rozvoj stávajícího IS: 63 odst. 4 ZZVZ Podmínky podle odstavce 3 písm. b) a c) jsou splněny pouze v takovém případě, že nelze využít jiného postupu a že zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž. rozhodovací praxe ÚOHS a příslušných soudů JŘBU nelze využít, pokud zadavatel takový stav exkluzivity sám zavinil (např. rozsudek NSS ze dne 12. 5. 2016, sp.zn. 1 As 256/2015 nebo rozsudek NSS ze dne 1. 11. 2017, sp.zn. 1 As 242/2017 (Opencard) jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.
Rozvoj stávajícího IS a limity JŘBU III. Vývoj (? zpřísňování?) rozhodovací praxe: rozsudek NSS ze dne 11. 1. 2013, sp.zn. 5 Afs 42/2012 nebo rozsudek NSS ze dne 11. 1. 2013, sp.zn. 5 Afs 43/2012 (Ministerstvo zemědělství): z ničeho nelze dovodit, že by si zadavatel předem situaci připravil tak, aby posuzovanou VZ mohl zadávat v JŘBU (zkoumána účelovost postupu zadavatele) zkoumání míry zavinění zadavatele (dle NSS je nezbytné velmi pečlivě zvážit, zda postup zadavatel je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný) zkoumání zadavatelova chování z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky (dražší plnění s požadavkem na zdrojové kódy).
Rozvoj stávajícího IS a limity JŘBU IV. Rozhodnutí ÚOHS S0277/2017 (potvrzeno R0150/2017), rozhodnutí ÚOHS S0298/2017 (potvrzeno R0162/2017), rozhodnutí ÚOHS S0320/17 (potvrzeno R0175/17), rozhodnutí ÚOHS S0347/17 (potvrzeno R0191/17), rozhodnutí ÚOHS S0345/17 (potvrzeno R0197/2017), apod.: neoprávněná aplikace JŘBU (rozvoj či provoz SW s odkazem na autorská práva) pokuta ve výši 100.000 1.200.000,- Kč Rozhodnutí ÚOHS S0298/2017 (potvrzeno R0162/2017): obrácení důkazního břemene rovněž na prokázání toho, že stav exkluzivity nezavinil neprokáže-li zadavatel, že stav exkluzivity nebyl způsoben jeho jednáním, má se za to, že nedošlo k naplnění podmínek pro postup v JŘBU stav exkluzivity svědčící ve prospěch vybraného dodavatele nastal z důvodu neobezřetného postupu zadavatele, který dostatečně neuvážil budoucí potřebu zasahovat do IS, a tedy ani nevytvořil odpovídající podmínky pro příští soutěž dodavatelů o získání plnění rozšiřujícího či jinak doplňujícího předmětný IS, přestože zadavatel mohl rozumně takovou potřebu navazujících plnění předpokládat.
Rozvoj stávajícího IS možnosti postupu I. Praktický dopad do VZ na IS: V případech potřeby zásahu do stávajících IS (zejména IS bez vhodného řešení licenčních práv) V případech zadávání nových IS
Rozvoj stávajícího IS možnosti postupu II. Rozvoj stávajícího IS - bez vhodného řešení licenčních práv a bez povinnosti předat komentovaný zdrojový kód IS, tj. zejména smlouva na dodávku IS bez jakéhokoli řešení licenčních práv k IS, nebo bez možnosti změny autorského díla (IS) jinou osobou než dodavatelem, nebo bez možnosti změny autorského díla (IS) jinou osobou než dodavatelem a objednatelem, a bez povinnosti předat komentovaný zdrojový kód IS. Teoretické možnosti postupu: Zadání rozvoje stávajícího IS v JŘBU dle 63 odst. 3 ZZVZ velmi rizikové s ohledem na rozhodovací praxi ÚOHS (přenos důkazního břemene) Zadání rozvoje stávajícího IS v OŘ, UŘ nebo JŘSU dle ZZVZ bez příslušných licenčních oprávnění a zdrojových kódů právně i fakticky nemožné zadat osobě odlišné od stávajícího dodavatele diskriminační vymezení zadávacích podmínek?
Rozvoj stávajícího IS možnosti postupu III. Pořízení/rozšíření licenčních práv a pořízení zdrojových kódů ke stávajícímu IS za účelem následné realizace OŘ na rozvoj IS Pořízení licencí a zdrojových kódů na základě VZ dle předpokládané hodnoty VZ VZMR, JŘBU (pro podmínky aplikace JŘBU platí výše uvedené), jiné zadávací řízení dle ZZVZ? Zpracování znaleckého posudku (existence objektivních důvodů pro JŘBU, přiměřenost ceny) zpracování znaleckého posudku předem (viz např. rozsudek KS v Brně ze dne 28. 6. 2017, č.j. 31 Af 35/2015-80) Ochota dodavatele poskytnout licence a komentované zdrojové kódy Možnost dodavatele poskytnout licence a komentované zdrojové kódy (neexistence zdrojových kódů, neúplnost zdrojových kódů) Licence a zdrojové kódy ke stávajícímu IS je nutné pořídit samostatně - nikoli jako součást provozu a rozvoje IS
Rozvoj stávajícího IS možnosti postupu IV. Zadání cílového stavu v OŘ, UŘ nebo JŘSU dle ZZVZ Zadávací podmínky vymezeny ve formě požadovaného cíle (fungujícího IS s konkrétními funkcionalitami), kterého lze docílit buď rozvojem stávajícího IS nebo vystavěním IS na zelené louce Ekonomické porovnání obou variant fakticky vyžadované rozhodovací praxí ÚOHS v rámci zadávacího řízení Nevýhody a rizika: Je vůbec možné dle ZZVZ? Časové hledisko realizace (rozvoj IS vs. IS na zelené louce ) Porovnávání jablek s hruškami (smluvní nastavení rozdílné podmínky plnění) Vyšší rizikovost IS na zelené louce (nový dodavatel, rizika vývoje IS, integrace s okolními IS, migrace dat, atd.)
Rozvoj stávajícího IS možnosti postupu V. Pořízení nového IS na zelené louce v OŘ, UŘ, JŘSU dle ZZVZ Zahození dosavadního IS a pořízení nového IS na zelené louce Hospodárnost, účelnost a efektivnost takového postupu pořízení znaleckého posudku na ekonomické porovnání obou variant (nový IS vs. rozvoj stávajícího IS)? Účast dosavadního dodavatele v zadávacím řízení nelze vyloučit může nabídnout řešení, které již zadavatel jednou pořídil a uhradil? zvýhodnění stávajícího dodavatele?
Pořízení nového IS - vyloučení vendor lock-in I. Možnosti eliminace VL u nově pořizovaných IS: vhodné nastavení užívacích práv k IS a jeho jednotlivým částem nastavení licencí ve vazbě na uvažovaný charakter pořizovaného plnění ( krabicový SW versus SW vyvíjený na míru) postoupení práva k výkonu majetkových autorských práv dle 58 odst. 1 AZ, správné vymezení licence k užití počítačového programu s možností rozvíjet software pomocí třetí osoby možnosti využití open source licencí (licence s otevřeným kódem) požadavek na pořizování dostatečně podrobné dokumentace IS v průběhu celého života IS při veškerých jeho změnách a úpravách IS, pořízení komentovaných zdrojových kódů, Povinnost předání zadavateli (pod smluvní sankcí)
Pořízení nového IS - vyloučení vendor lock-in II. Možnosti eliminace VL u nově pořizovaných IS: Možnosti insourcingu a jeho smluvní zakotvení začlenění klíčových zaměstnanců objednatele do realizačního týmu dodavatele Společně s dodávkou IS zadávat rovněž potřebný provoz a rozvoj IS (zvážit vhodnou dobu provozu IS v konkrétním případě) zpracování podrobného exit planu ošetření vlastnictví dat a způsobu předání dat při ukončení smlouvy poskytnutí dat pro migraci v předem definovaném jasném, čitelném a otevřeném formátu smluvní ošetření způsobu provedení migrace dat, včetně potřebné součinnosti dodavatele (práva a povinnosti, cena, doba trvání)
Závěr - dotazy Děkuji za pozornost Darja Kosmáková, MT Legal s.r.o., advokátní kancelář kosmakova@mt-legal.com