Č. j. S 93/2000-153/2547/2000-Po V Brně dne 4. srpna 2000 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 4. 7. 2000 z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., v návaznosti na 18 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně, se sídlem Brno, Zemědělská 1, PSČ 613 00, IČO 62156489, za níž jedná Ing. Jaroslav Martínek, CSc., ředitel Školního lesního podniku Masarykův les Křtiny učiněných před uzavřením smlouvy o dílo č. 67/99 ze dne 7. 12. 1999 se společností Ekostavby Brno, a. s., se sídlem Brno, U Svitavy 2, PSČ 618 00, na dokončení stavby Stavební úpravy lesní cesty Rakovec, rozhodl takto: Zadavatel Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně závažným způsobem porušil ustanovení 3 odst. 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 v návaznosti na 49a odst. 1 cit. zákona tím, že aniž vyzval k podání nabídky nejméně tři zájemce o veřejnou zakázku, dne 7. 12. 1999 uzavřel se společností Ekostavby Brno, a. s., smlouvu o dílo č. 67/99 na dokončení stavby Stavební úpravy lesní cesty Rakovec, ze které zadavateli vznikl finanční závazek celkem ve výši 1 961 852,-- Kč. Za uvedené závažné porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., se zadavateli Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně ukládá podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., pokuta ve výši 10 000,-- Kč (deset tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754- -24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 0930015001. Od ů vodn ě ní Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) na základě obdrženého podnětu přezkoumal dokumenty předložené zadavatelem Mendelova
zemědělská a lesnická univerzita v Brně, se sídlem Brno, Zemědělská 1, PSČ 613 00, IČO 62156489, za níž jedná Ing. Jaroslav Martínek, CSc., ředitel Školního lesního podniku Masarykův les Křtiny (dále jen zadavatel ), které se týkají postupu zadavatele před uzavřením smlouvy o dílo č. 67/99 ze dne 7. 12. 1999 se společností Ekostavby Brno, a. s., se sídlem Brno, U Svitavy 2, PSČ 618 00, IČO 46974687 (dále jen Ekostavby ), na dokončení stavby Stavební úpravy lesní cesty Rakovec. Vzhledem k tomu, že orgán dohledu získal pochybnosti o správnosti rozhodnutí a dalších úkonů učiněných zadavatelem v průběhu zadávání veřejné zakázky na dokončení stavby Stavební úpravy lesní cesty Rakovec, zahájil správní řízení z úřední povinnosti. Účastníkem řízení je podle 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., zadavatel. Dopisem č. j. S 93/2000-150/2055/2000-Po ze dne 30. 6. 2000 orgán dohledu oznámil zadavateli zahájení správního řízení a zároveň ho seznámil s předběžnými výsledky šetření. Orgán dohledu poskytl zadavateli sedmidenní lhůtu k vyjádření, popř. k navržení doplnění šetření. Po přezkoumání dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky, jakož i informací poskytnutých zadavatelem, orgán dohledu uvádí k případu následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel uzavřel dne 11. 6. 1999 se společností Lesostavby Šumperk a. s., se sídlem Šumperk, Uničovská 19, PSČ 787 01 (dále jen Lesostavby ), smlouvu o dílo č. 041/99 Ol., jejímž předmětem bylo zhotovení stavby lesní cesty Rakovec (dále jen původní smlouva ). V uvedené smlouvě bylo stanoveno, že dílo bude ukončeno a připraveno k předání zadavateli do 30. 11. 1999. Cena díla podle této smlouvy činila 2 586 771,-- Kč bez DPH. Dopisem ze dne 1. 12. 1999 zadavatel společnosti Lesostavby sdělil, že od původní smlouvy odstupuje. Svůj postup zadavatel zdůvodnil tím, že společnost Lesostavby ve sjednaném termínu dílo nedokončila a že práce, které byly dosud na díle vykonány, vykazují závažné a v náhradním termínu neodstraněné vady. Dopisem ze dne 2. 12. 1999 zadavatel vyzval k dokončení díla společnost Ekostavby. Ve výzvě zadavatel žádal společnost Ekostavby o sdělení, zda je schopna dokončit stavbu do 31. 12. 1999 a rovněž uvedl, že pokud stavba nebude dokončena v rozsahu projektu, zbývající finanční objem by musel vrátit zpět na MZe a dokončující práce hradit z vlastních prostředků. Dne 7. 12. 1999 zadavatel uzavřel se společností Ekostavby smlouvu o dílo č. 67/99, jejímž předmětem je dokončení rozestavěné stavby Stavební úpravy lesní cesty Rakovec dle předané projektové dokumentace. Cena za dílo byla ve smlouvě stanovena ve výši 1 868 431,-- Kč bez DPH (1 961 852,-- Kč s DPH). Ze smlouvy rovněž vyplývá, že dílo bude realizováno v době od 7. 12. 1999 do 31. 12. 1999. Zadavatel orgánu dohledu dopisem ze dne 17. 5. 2000 sdělil, že společnost Lesostavby Šumperk a. s. v termínu stanoveném pro dokončení díla (tj. 30. 11. 1999) realizovala pouze cca 30 % stavby. Zadavatel rovněž uvedl, že výzvu jednomu zájemci (tj. společnosti Ekostavby) předložil uchazeči, který se v předešlém výběrovém řízení umístil na 2. místě, 2
a to z důvodů, že hrozilo nebezpečí vzniku škody na majetku cesta nebyla zpevněna (zhutněna), chyběly konstrukční vrstvy, v několika místech byly otevřeny jámy pro vsazení dratokošů ke zpevnění kraje vozovky apod. Dopisem ze dne 9. 6. 2000 zadavatel orgánu dohledu sdělil, že prostředky na stavbu byly limitovány do konce roku 1999. V případě, že by zadavatel na dokončení cesty vypsal zadání veřejné zakázky, nebylo by možné tuto cestu do konce roku dokončit. Pokud by zadavatel neuzavřel smlouvu s uchazečem Ekostavby, velká část dosud provedených prací ve výši cca 1 300 000,-- Kč by byla zničena. Své tvrzení zadavatel doplnil informací o tom, že ve stavu, v jakém se cesta po odchodu Lesostaveb Šumperk nacházela, by z prostavěných nákladů ve výši cca 1 900 000,-- Kč byly použitelné práce v rozsahu cca 600 000,-- Kč. Zbývající částka 1 300 000,-- Kč by byla škodou. Na vlastní dokončení cesty s přihlédnutím k jejímu skutečnému stavu by vlivem klidového období a zvláště pak vlivem zimního období ( ) vznikla potřeba finančních prostředků ve výši cca 2 200 000,-- Kč. Zadavatel z uvedených důvodů odhadl celkovou škodu ve výši 3 500 000,-- Kč. Výše uvedená sdělení zadavatele ze dne 17. 5. 2000 a 9. 6. 2000 obsahovala rozporné informace. V dopise ze dne 17. 5. 2000 zadavatel uvedl, že rozestavěnost díla k termínu odstoupení od původní smlouvy činila cca 30 %. V dopise ze dne 9. 6. 2000 zadavatel uvedl, že prostavěna byla částka cca 1 900 000,-- Kč. Tato částka však neodpovídá výši 30 % finančního závazku, nýbrž představuje zhruba 70 % z původního finančního závazku zadavatele (tedy z částky 2 586 771,-- Kč). Na uvedené nepřesnosti orgán dohledu upozornil zadavatele ve svém oznámení o zahájení správního řízení a zároveň po zadavateli požadoval, aby - sdělil výši částky, kterou uhradil společnosti Lesostavby a doložil tuto skutečnost příslušnými doklady (např. faktury, výpisy z účtu apod.), - sdělil, jakým způsobem dospěl k závěru, že z prací provedených společností Lesostavby. by byla použitelná část v hodnotě 600 000,-- Kč, pokud by před uzavřením smlouvy na dokončení realizace díla bylo postupováno podle 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen zákon ) a tuto skutečnost aby zadavatel doložil, - sdělil, jakým způsobem dospěl k závěru, že by celková výše škody činila 3 500 000,-- Kč, pokud by před uzavřením smlouvy bylo postupováno podle 49a zákona a tuto skutečnost aby zadavatel doložil. Ve svém vyjádření ze dne 14. 7. 2000 k oznámení o zahájení správního řízení zadavatel orgánu dohledu sdělil, že není jednoduché odhadnout rozsah případných škod způsobených tím, že stavba byla prováděna částečně v zimním období. Zadavatel dále upřesnil celkovou prostavěnost z 1 900 tis. Kč na 1 318 529,-- Kč podle následujícího členění: práce provedené dle projektu 762 492,- Kč práce nad rámec projektu - vícepráce 197 800,- Kč (předmět neuveden pozn. orgánu dohledu) 8 237,- Kč odstranění pařezů odhad (nad rámec rozpočtu) 350 000,- Kč celkem 1 318 529,- Kč Zadavatel ve svém vyjádření dále sdělil, že kdyby stavba lesní cesty zůstala ve stavu rozestavěnosti přes zimní období po dobu cca 4 5 měsíců nezpevněná, muselo by se znovu vycházet od zemních prací, což by činilo dle rozpočtu vč. některých provedených objektů max. hodnotu díla do 600 tis. Kč. 3
Zadavatel rovněž uvedl celkovou výši škod a její propočet takto: na dokončení stavby dle projektu zbývalo cca 2 000 000,- Kč odhad rozsahu poškození lesní cesty vlivem přerušení výstavby snižujeme z 1 500 000 Kč na 800 000,- Kč dle našeho posouzení by potom celková škoda vznikla ve výši 2 800 000,- Kč Zadavatel zároveň s vyjádřením předložil orgánu dohledu čtyři faktury, vystavené společností Lesostavby za realizaci akce Lesní cesta Rakovec. Po prostudování všech dokladů a informací poskytnutých zadavatelem orgán dohledu dospěl k níže uvedeným skutečnostem. Celková částka, na kterou zněly faktury vystavené společností Lesostavby za realizaci akce Lesní cesta Rakovec, které zadavatel předložil orgánu dohledu, činí 960 000,-- Kč. Orgán dohledu zjistil, že tato částka neodpovídá žádnému z údajů o výši částky, kterou zadavatel uváděl ve svých sděleních jako částku celkové prostavěnosti k datu odstoupení od původní smlouvy. V dopisu ze dne 17. 5. 2000 zadavatel uvedl, že rozestavěno bylo cca 30 % díla, což by z celkového smluvní ceny 2 586 771,-- Kč činilo cca 776 000,-- Kč. Z dopisu zadavatele ze dne 9. 6. 2000 vyplývá, že v době odstoupení od původní smlouvy bylo prostavěno cca 1 900 000,-- Kč. Ve vyjádření ze dne 14. 7. 2000 zadavatel uvedl, že prostavěno bylo 1 318 529,-- Kč. Pokud jde o výši škody, která by zadavateli vznikla, uvedl zadavatel ve svém dopisu ze dne 9. 6. 2000, že z částky 1 900 000,- Kč by byly použitelné práce v rozsahu cca 600 000,-- Kč, přičemž zbývající částka 1 300 000,-- Kč by byla škodou. Ve stejném dopisu však zadavatel uvedl, že vzhledem ke stavu cesty a zejména vlivem zimního by vznikla potřeba finančních prostředků ve výši 2 200 000,-- Kč a celková škoda by potom činila 3 500 000,-- Kč, přičemž další škodou by byly zvýšené provozní náklady (nevyčísleno pozn. orgánu dohledu). Z uvedeného dopisu zároveň vyplývá, že při stanovení výše škody zadavatel zohlednil skutečnost, že pokud by vypsal zadání veřejné zakázky, nebylo by možné cestu do konce roku dokončit. Škodu vzniklou zvýšenými provozními náklady zadavatel zdůvodnil tím, že by tyto náklady musely být vynaloženy v důsledku skutečnosti, že stavba cesty by nebyla dokončena v prosinci 1999, ale pravděpodobně o šest měsíců později. Ve svém vyjádření ze dne 14. 7. 2000 zadavatel mj. uvedl, že rozsah poškození snižuje na 800 000,-- Kč z původní částky 1 500 000,-- Kč (ačkoliv škodu ve výši 1 500 000,-- Kč zadavatel nikde ve svých dřívějších dokumentech neuvedl pozn. orgánu dohledu). Celková škoda by pak podle zadavatele činila 2 800 000,-- Kč. Při vyčíslení škody v uvedené výši zadavatel vycházel z předpokladu, že by stavba lesní cesty zůstala ve stavu rozestavěnosti přes zimní období po dobu cca 4 5 měsíců nezpevněná. Zákon upravuje závazný postup zadavatelů veřejných zakázek směřující k uzavření smluv k jejich provedení ( 1 odst. 1 písm. a) zákona). Z ustanovení 67 zákona pak vyplývá, že při použití tohoto zákona je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky. Orgán dohledu zjistil, že ze smlouvy o dílo č. 67/99 ze dne 7. 12. 1999 uzavřené se společností Ekostavby vznikl zadavateli finanční závazek ve výši 1 868 431,-- Kč bez DPH. Rozhodující výše peněžitého závazku tedy přesáhla 100 000,-- Kč, ale zároveň nedosáhla výše 2 500 000,-- Kč. Z uvedeného důvodu byl zadavatel povinen před uzavřením 4
smlouvy vyzvat nejméně tři zájemce k předložení nabídky, jak mu to ukládá ustanovení 49a odst. 1 zákona v návaznosti na 3 odst. 3 zákona. Zvolit zadání veřejné zakázky formou výzvy jednomu zájemci bez ohledu na výši budoucího finančního závazku zákon umožňuje pouze v taxativně stanovených případech uvedených v 50 odst. 1 zákona. Jedním z nich je případ naléhavé potřeby, jde-li o ohrožení životů nebo zdraví lidí, havárii, přírodní katastrofu nebo hrozí-li nebezpečí škody velkého rozsahu. Zadavatel v průběhu správního řízení orgánu dohledu nedoložil, že v daném případě šlo o ohrožení životů nebo zdraví lidí, havárii nebo přírodní katastrofu. V průběhu správního řízení pouze konstatoval, že hrozil vznik škody. Její výši však nedokázal vyčíslit, resp. předkládané údaje si vzájemně odporují. Zadavatel rovněž při vyčíslení možné škody vycházel z předpokladu, že veřejnou zakázku nebude možno realizovat po dobu několika měsíců (v dopisu ze dne 9. 6. 2000 po dobu 4 až 5 měsíců, ve vyjádření ze dne 14. 7. 2000 po dobu 6 měsíců). Ustanovení 49a zákona upravuje tzv. zjednodušené zadání veřejné zakázky, které nestanoví formálně ani časově tak náročný postup, jakým je např. obchodní veřejná soutěž nebo výzva více zájemcům podle 49 zákona. Naopak zjednodušené zadání veřejné zakázky umožňuje zadavateli operativně reagovat na vzniklou potřebu, není tedy pravdou, že k zahájení dokončení rozestavěné stavby Stavební úpravy lesní cesty Rakovec by mohlo dojít až po uplynutí 4 až 5, případně 6 měsíců. S ohledem na výše uvedené skutečnosti orgán dohledu neshledal důvody, pro které by zadavatel nemohl před uzavřením smlouvy na dokončení rozestavěné stavby Stavební úpravy lesní cesty Rakovec postupovat podle ustanovení 49a zákona. Orgán dohledu konstatuje, že v šetřeném případě neshledal důvody naléhavé potřeby, které by zadavatele opravňovaly před uzavřením smlouvy postupovat podle 50 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel ve svém dopisu ze dne 17. 5. 2000 uvedl, že společnost Lesostavby měla k realizaci díla liknavý, neodborný a nekvalitní přístup, na což byla zadavatelem několikrát upozorněna ve stavebním deníku. Zadavateli tedy již před termínem dokončení díla (30. 11. 1999) byly známy skutečnosti, na základě kterých mohl důvodně předpokládat, že k dokončení stavby nedojde v termínu uvedeném ve smlouvě. Mohl tedy již dříve přijmout opatření směřující k provedení nápravy, případně k přípravě zadání nové veřejné zakázky, jejímž předmětem by bylo dokončení díla. Z výše uvedených důvodů orgán dohledu dospěl k závěru, že v šetřeném případě - zadavatel neprokázal, že hrozilo nebezpečí škody velkého rozsahu, - zadavatel neprokázal, že existovala naléhavá potřeba, která by neumožňovala zadat veřejnou zakázku na dokončení rozestavěné stavby Stavební úpravy lesní cesty Rakovec formou zjednodušeného zadání podle 49a zákona. Dohled nad dodržováním zákona podle 52 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona 148/1996 Sb., zákona 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. Podle ustanovení 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona 148/1996 Sb., zákona 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., může orgán 5
dohledu uložit zadavateli pokutu, pokud zjistí, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona. Tato pokuta může být uložena až do 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky a že nelze dosáhnout nápravy fakticky, orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. a přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterých se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, je porušení závažné. V posuzovaném případě orgán dohledu zjistil, že cena zakázky podle smlouvy o dílo č. 67/99 ze dne 7. 12. 1999 uzavřené mezi zadavatelem a společností Ekostavby činí celkem 1 961 852,-- Kč vč. DPH; 1 % z této částky činí 19 618,52 Kč. Ačkoliv zjištěná porušení zákona jsou závažná, orgán dohledu při rozhodování o výši pokuty zohlednil skutečnost, že pochybení zadavatele zjistil poprvé. Z uvedeného důvodu rozhodl orgán dohledu, že zadavateli neuloží pokutu v maximální výši, ale pouze v polovině sazby, a to ve výši ve výši 10 000,-- Kč. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž dospěl k závěru, že je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona 148/1996 Sb., zákona 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (k porušení zákona došlo v roce prosinci 1999; orgán dohledu byl o porušení zákona informován podnětem, který mu byl doručen dne 4. 4. 2000; podklady a informace týkající se zadávání veřejné zakázky zadavatel předložil orgánu dohledu postupně dne 19. 5. 2000, 9. 6. 2000 a 14. 7. 2000). Po provedeném řízení, ve kterém orgán dohledu zhodnotil předložené důkazy, bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Obdrží účastník správního řízení: JUDr. Petr Hanák ředitel odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně 6
Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně, se sídlem Brno, Zemědělská 1, PSČ 613 00, zast. Ing. Jaroslavem Martínkem, CSc. 7