V Brně dne 4. prosince 2006 V řízení o rozkladu podaném dne 8.6. 2006 zadavatelem Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR, se sídlem Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. VZ/S 075/DO- VP/2006/550-Ná ze dne 5.5. 2006, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Všeobecné zdravotní pojišťovny ČR, učiněných při uzavření dodatků č. 3 s PharmDr. Zbyňkem Čapkovským, IČ: 492 47 468, s místem podnikání Bělohorská 54, 169 00 Praha 6, a dodatků č. 4 ze dne 28.7. 2003, č. 5 ze dne 7.1. 2004 s M-PHARM s.r.o., IČ: 255 19 239, se sídlem Pekařská 5, 602 00 Brno, zast. Mgr. Ilonou Mravcovou, které uzavřel ke smlouvám ze dne 31.7. 2000 na tzv. Centrální nákup léčiv jsem podle ustanovení 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., v návaznosti na 90 odst. 4 a 10 cit. zákona, na návrh rozkladové komise ustanovené podle 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. VZ/S075/DO-VP/2006/550- Ná ze dne 5.5. 2006 a správní řízení r uš í m z a s t a v u j i, neboť Úřad pro ochranu hospodářské soutěže není věcně příslušný k rozhodnutí.
O d ů v o d n ě n í: I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Zadavatel Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR, se sídlem Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3 (dále jen zadavatel ) vybrala jako zprostředkovatele k dodávce léčiv dva subjekty- M-PHARM s.r.o., IČ: 25 51 92 39, se sídlem Pekařská 5, 602 00 Brno, zast. Mgr. Ilonou Mravcovou (dále jen M-PHARM ) a Pharm.Dr. Zbyněk Čalkovský, IČ: 49 24 74 68, se sídlem Bělohorská 54, 169 00 Praha 6, zast. Pharm.Dr. Zbyňkem Čalkovským (dále jen Pharm.Dr. Zbyněk Čalkovský ). U smluv, které s těmito subjekty zadavatel uzavřel je uvedeno, že předmětem smlouvy je sjednání podmínek spolupráce při nákupu léků. Následně uzavřel zadavatel ke smlouvě ze dne 31.7. 2000 na tzv. Centrální nákup léčiv dodatky č 3 ze dne 25.4. 2002 s PharmDr. Zbyňkem Čalkovským, IČ: 492 47 468, s místem podnikání Bělohorská 54, 169 00 Praha 6, a dodatků č. 4 ze dne 28.7. 2003, č. 5 ze dne 7.1. 2004 s M-PHARM s.r.o., IČ: 255 19 329, se sídlem Pekařská 5, 602 00 Brno, zast. Mgr. Ilonou Mravcovou, které uzavřel ke smlouvám ze dne 31.7. 2000 na tzv. Centrální nákup léčiv. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad nebo orgán dohledu ) obdržel dne 13.2. 2006 podnět od Parlamentu České republiky, Poslanecké sněmovny, jehož obsahem byla žádost o prošetření a posouzení dodržení zákona při dlouhodobém nákupu léčiv tzv. Centrální nákup léčiv. Úřad při posuzování předložené dokumentace získal pochybnosti o tom, zda zadavatel neměl pochybnosti při zadávání veřejné zakázky a uzavření shora uvedených smluv podle 3 odst. 2 zákona, tzn. zadat veřejnou zakázku jako nadlimitní veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách. Proto Úřad zahájil podle 96 odst. 1 zákona dne 16.3. 2006 z vlastního podnětu. Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 2. Úřad svým rozhodnutím č.j. VZ/S 075/DO-VP/2006/550-Ná deklaroval, že zadavatel porušil ustanovení 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen zákon o veřejných zakázkách nebo zákon ) tím, že při uzavření dodatku č. 3 ze dne 25.4. 2002 s PharmDr. Zbyňkem Čapkovským a dodatku č. 4 a č. 5 s M-PHARM s.r.o., které uzavřel ke smlouvám ze dne 31.7. 2000, nepostupoval způsobem uvedeným v 3 zákona o veřejných zakázkách. 3. Orgán dohledu konstatoval, že zadavatel Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR je zadavatelem ve smyslu ustanovení 2 písm. b) bod 5. zákona a měla povinnost postupovat při zadání veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázek. II. Rozklad 4. Proti rozhodnutí ze dne 5.5. 2006 č.j. VZ/S 075/DO-VP/2006/550-Ná podal zadavatel v zákonem stanovené lhůtě rozklad. 5. Zadavatel v rozkladu sděluje, že předmětnou činnost, Centrální nákup léčiv, realizovala za jednoznačného souhlasu a podpory Ministerstva zdravotnictví ČR, které neshledalo za celou dobu uskutečňování tzv. centrálních nákupů léčiv při kontrole žádné 2
pochybení, tyto aktivity podporovalo a doporučovalo i ostatním zdravotním pojišťovnám. Tato aktivita umožnila vysoce efektivní a regulované vynakládání veřejných prostředků na léčiva. Dále zadavatel uvádí, že v odůvodnění rozhodnutí není jednoznačně prokázáno, že v případě regulačních opatření při úhradách za poskytnutou zdravotní péči označovaných jako tzv. Centrální nákup léků měl postupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek. 6. Dále zadavatel uvádí, že pokud by v projednávaném případě skutečně jednalo o veřejnou zakázku, jejímž předmětem by bylo poskytování služeb, do ceny plnění takové zakázky by nemohla být cena léků zahrnuta. Zadavatel vyjadřuje názor, že výši pokuty měl orgán dohledu stanovit z ceny poskytnuté lékárnám za služby nikoli z ceny léků. 7. Závěrem svého rozkladu zadavatel uvádí, že nebyl při uzavírání smluv veden snahou vyhnout se postupům podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Zadavatel předpokládal, že se tato činnost řídí zákony o veřejném zdravotním pojištění a nevztahují se na ni postupy při zadávání veřejných zakázek. Zadavatel považuje uložení pokuty a zejména její výši za neopodstatněnou a žádá o přehodnocení závěrů, které k jejímu uložení vedly. Petit rozkladu 8. Ze shora uvedeného důvodu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí Úřadu změnil tak, že upustí od uložení pokuty, nebo pokutu alespoň zásadně sníží. III. Řízení o rozkladu 9. Orgán dohledu neshledal důvody pro postup podle 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) a v souladu s 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu. 10. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem napadené rozhodnutí přezkoumal ve smyslu 89 správního řádu v rozsahu námitek rozkladu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru. 11. Podle ustanovení 152 odst. 5 písm. a) správního řádu, v návaznosti na 90 odst. 4 a 10 cit. zákona, se napadené rozhodnutí č.j. VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná ze dne 5.5. 2006 ruší a řízení se zastavuje, jak je uvedeno ve výroku. IV. K námitkám rozkladu 12. V projednávané věci označené zadavatelem Centrální nákup léčiv zadavatel ve spolupráci s odbornou lékařskou společností zajistil centrální dodávku určitých léčivých přípravků. Lékárna ji následně vyfakturovala zdravotní pojišťovně, jednalo se o souhrnnou fakturu, nikoliv vyúčtování lékařských předpisů. Zdravotnická zařízení tato léčiva obdržela v podstatě zdarma a již je zdravotní pojišťovně neúčtovala, pouze je používala při poskytování zdravotní péče. 3
13. Orgán dohledu dospěl k závěru, že zadavatel závažně porušil 3 zákona. V napadeném rozhodnutí zadavatel konstatoval, že pouze služby týkající se zprostředkování nákupu léčiv a jejich distribuce jsou veřejnou zakázkou a zadavatel měl výběr subjektů, se kterými uzavřel exkluzivní smlouvy na tuto službu, zadat podle zákona o zadávání veřejné zakázky. Orgán dohledu v napadeném rozhodnutí uvádí, že povinnost postupovat při výběru subjektu na služby nákup léčiv - podle zákona o zadávání veřejných zakázek vyplývá zadavateli z ust. 2 písm. b) bodu 5 zákona novelou zákona č. 28/2000 Sb., s účinností ode dne 1.6. 2000, neboť Všeobecná zdravotní pojišťovna je zadavatelem a měla uzavřít smlouvy ze dne 31.7. 2000 a dodatky, které jsou předmětem tohoto řízení, podle zákona o veřejných zakázek. 14. Názoru orgánu dohledu nemohu přisvědčit a ztotožňuji se s názorem zadavatele, že se v případě centrálního nákupu léčiv nejedná o veřejnou zakázku. K tomu jsem byl veden následující úvahou. Úhrada zdravotní péče ze zdravotního pojištění není veřejnou zakázkou. Podle ust. 3 zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních zahrnuje zdravotní péče i lékárenskou péči. V praxi se nejčastěji uplatňuje postup, že Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR proplácí peníze na základě předložení receptů. V projednávaném případě se nejednalo o vyúčtování lékařských předpisů, ale o uhrazení souhrnné faktury. Dvě vybrané lékárny na základě smlouvy s Všeobecnou zdravotní pojišťovnou nakoupily předem určené a mimořádně nákladné léky pro pojištěnce, jímž byly léky předepsány. Všeobecná zdravotní pojišťovna pak uhradila lékárnám pořizovací cenu léků + DPH a obchodní přirážku za činnosti spojené s nákupem a distribucí léků ve výši 0,3% z ceny bez DPH (Cena za služby činila 433 103,95 Kč.). Všeobecná zdravotní pojišťovna léky nenakupuje, nepořizuje dodávku, dodávku v projednávaném případě pořizují lékárny a Všeobecná zdravotní pojišťovna léky jen proplácí. Jinými slovy Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR sice vydává peněžní prostředky, avšak tyto prostředky nejsou vynakládány za protiplnění druhé smluvní strany. 15. Ze shora uvedeného vyplývá, že předmětný smluvní vztah neodpovídá definici veřejné zakázky dle zákona, neboť mu chybí podstatný znak a tím je protiplnění druhé smluvní strany. Veřejná zakázka je zakázkou na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v 2 zákona a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000,- Kč. Podle ust. 6 odst. 2 zákona se veřejná zakázka uskutečňuje za úplatu na základě písemné smlouvy s jedním nebo více vybranými uchazeči nebo zájemci. V předmětném případě zadavatel léky nenakupuje, ale jen zajišťuje úhradu zdravotní péče poskytnuté zdravotnickými zařízeními pojištěncům. Jak vyplývá z ust. 40 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů (dále jen zákon o veřejném zdravotním pojištění ), jsou zdravotní pojišťovny povinny uhradit zdravotnickým zařízením, popřípadě jiným subjektům, které v souladu s tímto zákonem poskytly zdravotní péči pojištěncům, tuto poskytnutou péči ve lhůtách sjednaných ve smlouvě. 16. Uzavírám, že v případě Centrálního nákupu léčiv se jednalo o sjednání zvláštních podmínek pro úhradu některých léčivých přípravků z celého sortimentu, který lékárna byla oprávněna distribuovat. Zadavatel uhradil fakturu, kterou si lékárna za dodávku vyfakturovala, přičemž tato povinnost pro zadavatele vyplývá z ust. 40 zákona o veřejném zdravotním pojištění. Finanční prostředky nejsou vynakládány za protiplnění druhé smluvní strany, není proto splněn podstatný znak veřejné zakázky. 4
17. Závěrem považuji za vhodné uvést, že tímto rozhodnutím není zpochybňováno postavení Všeobecné zdravotní pojišťovny jako veřejného zadavatele dle 2 odst. 1 písm. a) zákona. Podmínkou pro konstataci závěru, že jde o veřejného zadavatele je skutečnost, že tyto právnické osoby byly zřízeny zákonem nebo na základě zákona. Druhou podmínkou pak je, že účelem jejich zřízení je uspokojování potřeb veřejného zájmu. Třetí podmínkou je, že tyto právnické osoby jsou financovány převážně veřejnými zadavateli. Tato třetí podmínka je však splněna také tehdy, pokud jsou tyto právnické osoby veřejným zadavatelem řízeny nebo pokud veřejní zadavatelé jmenují více než polovinu členů v jejím správním, řídícím nebo kontrolním orgánu. 18. Ve vztahu k Všeobecné zdravotní pojišťovně sděluji, že první shora uvedená zákonná podmínka je naplněna, neboť Všeobecná zdravotní pojišťovna byla zřízena na základě zákona č. 551/1991 Sb., o Všeobecné zdravotní pojišťovně České republiky (dále jen zákon o Všeobecné zdravotní pojišťovně ). Naplněna je i druhá podmínka, neboť tím, že Všeobecná zdravotní pojišťovna provádí všeobecné zdravotní pojištění, uspokojuje potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Rovněž třetí znak veřejného zadavatele je naplněn. Z ust. 17 zákona o Všeobecné zdravotní pojišťovně vyplývá, že orgány Pojišťovny jsou Správní rada a Dozorčí orgán. Správní radu tvoří 10 členů jmenovaných vládou a 20 členů volených Poslaneckou sněmovnou Parlamentu podle principu poměrného zastoupení politických stran v Poslanecké sněmovně Parlamentu (viz ust. 20 zákona o Všeobecné zdravotní pojišťovně). Dozorčí radu pak tvoří a) 3 členové, které na návrh ministra financí, ministra práce a sociálních věcí a ministra zdravotnictví jmenuje a odvolává vláda a 10 členů; b) 10 členů volených a odvolávaných Poslaneckou sněmovnou Parlamentu; při obsazování funkcí členů Dozorčí rady se postupuje podle principu poměrného zastoupení politických stran v Poslanecké sněmovně Parlamentu (viz ust. 21 odst. 3 zákona o Všeobecném zdravotní pojišťovně). Na základě 15 zákona č. 550/1991 Sb., o všeobecném zdravotním pojištění, ve znění pozdějších předpisů, podléhají zdravotní pojišťovny kontrole státních orgánů České republiky. Na základě výše uvedených skutečností lze bezpochyby dospět k závěru, že Všeobecná zdravotní pojišťovna naplňuje znaky veřejného zadavatele. V. Závěr 19. Zvážil jsem všechny aspekty dané věci a dospěl jsem k závěru, že v projednávaném případě se nejedná o veřejnou zakázku, jelikož nebyl naplněn jeden ze znaků definice veřejné zakázky, tj. protiplnění, neboť Všeobecná zdravotní pojišťovna léky nenakupovala, pouze sjednávala podmínky, jak léky budou hrazeny. Z těchto důvodů jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. 5
P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat. Ing. Martin Pecina, MBA předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Rozhodnutí obdrží: 1. Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR, Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3 2. Spis Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 6
7 Č.j. R063/2006/03-10550/2006/300-Fr