Č. j.: S 157/01-152/3517/01-jl V Brně dne 28. srpna 2001 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 1.8.2001 z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. v návaznosti na 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 229/2000 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele města Bohumína, Masarykova 158, 735 81 Bohumín, zastoupeného Ing. Petrem Víchou, starostou, učiněných ve veřejné zakázce pojištění majetku města Bohumína, zadávané výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku ze dne 27.4.2001 podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto: Zadavatel město Bohumín porušil: 49 odst. 9 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., neboť doklady a údaje předložené uchazeči ČS Živnostenská pojišťovna, a. s., a Česká pojišťovna a. s., kteří k prokázání kvalifikačních předpokladů předložili mj. úředně ověřenou kopii čestného prohlášení k 2b odst. 1 písm. b) až f) cit. zákona, nevyhodnotil ve smyslu 2c cit. zákona a jmenované uchazeče vyloučil z další účasti na veřejné zakázce, 56 odst. 5 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. tím, že současně s vyloučením uchazečů ČS Živnostenská pojišťovna, a. s., a Česká pojišťovna a. s., učinil před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení uchazečů úkon směřující k dokončení zadání veřejné zakázky odeslal oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Rozhodnutí zadavatele města Bohumína ze dne 24.5.2001 o vyloučení společností ČS Živnostenská pojišťovna, a. s., a Česká pojišťovna a. s., z další účasti na veřejné zakázce pojištění majetku města Bohumína se podle 60 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. ruší a zadavateli se ukládá, aby nabídky jmenovaných společností zařadil zpět a dále je posuzoval a hodnotil v souladu s cit. zákonem a podmínkami zadání veřejné zakázky. 1
Odů v odně n í Město Bohumín, Masarykova 158, 735 81 Bohumín, zastoupené Ing. Petrem Víchou, starostou (dále jen zadavatel ), zaslalo podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen zákon ) pěti zájemcům písemnou výzvu k podání nabídek na veřejnou zakázku pojištění majetku města Bohumína (dále jen výzva ). V podmínkách výzvy byl stanoven následující způsob hodnocení nabídek: Ve výběrovém řízení budou nabídky hodnoceny dle následujících kritérií: 1. podmínky likvidace (nejbližší pobočky, operativnost, lhůty, další výhody), 2. nabídková cena, 3. reference uchazeče o jeho významných klientech. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 23.5.2001 vyplývá, že zadavatel do konce lhůty obdržel tři nabídky a že dvě z nich byly komisí pro otevírání obálek navrženy k vyřazení z dalšího posuzování a hodnocení. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23.5.2001 vyplývá, že komise jmenovaná zadavatelem pro posouzení a hodnocení nabídek posoudila podané nabídky z hlediska obsahového splnění podmínek výzvy a dvě z nich vyřadila z dalšího posuzování a hodnocení; zadavatel příslušné uchazeče vyloučil z další účasti na veřejné zakázce rozhodnutím ze dne 24.5.2001. Zbylou nabídku komise hodnotila podle kritérií stanovených v podmínkách výzvy seřazených v sestupném pořadí podle jejich důležitosti a po provedeném hodnocení doporučila zadavateli uzavřít smlouvu se společností IPB Pojišťovna, a. s., která předmětnou nabídku předložila. Zadavatel se s doporučením komise ztotožnil a o výběru nejvhodnější nabídky rozhodl dne 24.5.2001. Dne 19.6.2001 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále také orgán dohledu ) návrh společnosti ČS Živnostenská pojišťovna, a. s., na přezkoumání rozhodnutí zadavatele ze dne 11.6.2001, o námitkách ze dne 4.6.2001, proti jeho rozhodnutí o vyloučení jmenované společnosti z další účasti na předmětné veřejné zakázce. Jelikož však návrh společnosti ČS Živnostenská pojišťovna, a. s., nebyl podán v souladu s příslušnými ustanoveními zákona, musel jej orgán dohledu podle 57 odst. 2 zákona zamítnout. Orgán dohledu, v jehož kompetenci je přezkoumávání všech úkonů zadavatele, však přezkoumal dokumentaci o zadání veřejné zakázky a z předložených materiálů zjistil skutečnosti, které ho vedly k zahájení správního řízení z úřední povinnosti. Účastníky řízení podle 58 zákona a podle 14 správního řádu jsou: Město Bohumín, Masarykova 158, 735 81 Bohumín, zastoupené Ing. Petrem Víchou, starostou, ČS Živnostenská pojišťovna, a. s., Smilova 547, 530 02 Pardubice, za niž jednají Ing. Tomáš Nidetzký, předseda představenstva a Ing. Jaroslav Kulhánek, člen představenstva, 2
ve správním řízení právně zastoupená JUDr. Evou Poláškovou, právničkou společnosti, Kounicova 4, 611 51 Brno (uchazeč byl vyloučen z další účasti na veřejné zakázce), Česká pojišťovna a. s., Spálená 16, 113 04 Praha 1, za niž jednají Ing. Petr Prokop, CSc., M.B.A., místopředseda představenstva a Ing. Jan Blaško, M.B.A., člen představenstva (uchazeč byl vyloučen z další účasti na veřejné zakázce), IPB Pojišťovna, a. s., Smilova 315, 530 02 Pardubice, za niž jedná Ing. Jiří Morávek, místopředseda představenstva, jejíž nabídka byla zadavatelem vybrána jako nejvhodnější. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu účastníkům řízení dopisem č. j. S 157/01 152/3136/01-jl ze dne 31.7.2001, v němž uvedl skutečnosti, které budou podkladem pro vydání rozhodnutí, a stanovil lhůtu, ve které se účastníci řízení mohli k podkladům pro rozhodnutí vyjádřit. Ve stanovené lhůtě ani později se k podkladům pro rozhodnutí nevyjádřil žádný z účastníků správního řízení. V dopise č. j. S 157/01-152/3136/01-jl ze dne 31.7.2001 orgán dohledu mj. uvedl následující. Začátek citace: 1. Podle 49 odst. 9 zákona Nabídku uchazeče zadavatel posoudí podle 2c a podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní-li další požadavky stanovené zadavatelem, zadavatel ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučí. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce je zadavatel povinen bezodkladně oznámit příslušnému uchazeči. Ve smyslu zákona č. 41/1993 Sb., o ověřování shody opisů nebo kopie s listinou a o ověřování pravosti podpisu obecními úřady a o vydávání potvrzení orgány obcí a okresními úřady, ve znění pozdějších předpisů, a 73 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), ve znění pozdějších předpisů je jako na listinu pohlíženo i na ověřený opis nebo kopii. Z dokumentace o zadání veřejné zakázky orgán dohledu zjistil, že uchazeči o veřejnou zakázku společnosti ČS Živnostenská pojišťovna, a. s., a Česká pojišťovna a. s. (dále jen uchazeči ), předložili mj. k prokázání kvalifikačních předpokladů úředně ověřenou kopii čestného prohlášení k 2b odst. 1 písm. b) až f) zákona. Zadavatel jmenované uchazeče vyloučil z další účasti na veřejné zakázce, přičemž v rozhodnutí o vyloučení mj. uvedl, že Čestné prohlášení nebylo doloženo v originále. 2. Podle 56 odst. 5 zákona Před uplynutím lhůty pro podání námitek a jsou-li námitky podány včas, nesmí zadavatel činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky. Zadavatel dne 24.5.2001 odeslal rozhodnutí o vyloučení uchazečů a téhož dne rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. (konec citace). 3
Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky orgán dohledu k celému případu uvádí následující rozhodné skutečnosti. 1. K vyloučení uchazečů o veřejnou zakázku z důvodu nepředložení originálu čestného prohlášení o splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v 2b odst. 1 písm. b) až f) zákona orgán dohledu konstatuje, že zákon sice výslovně neřeší zda čestná prohlášení učiněná podle 2c odst. 1 zákona mohou být předložena ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti, avšak předložení listiny v takovéto formě ani nezakazuje. Pokud tedy zadavatel možnost předložení čestného prohlášení ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti předem v zadání veřejné zakázky nevyloučil, není předložení čestných prohlášení ve smyslu 2c odst. 1 zákona v této formě důvodem k vyloučení uchazečů z další účasti na veřejné zakázce. Dále je nutno konstatovat, že pro účely vidimace podle zákona č. 41/1993 Sb., o ověřování shody opisů nebo kopie s listinou a o ověřování pravosti podpisu obecními úřady a o vydávání potvrzení orgány obcí a okresními úřady, ve znění pozdějších předpisů, a podle zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), ve znění pozdějších předpisů je jako na listinu pohlíženo i na ověřený opis nebo kopii. Jestliže zákon v ust. 2c odst. 1 a 2 vyžaduje k prokázání kvalifikačních předpokladů doklad o oprávnění podnikat, výpis z Rejstříku trestů, výpis z obchodního rejstříku, potvrzení příslušného úřadu a čestné prohlášení uchazeče, má sice na mysli jedině listinu samu, avšak tato listina může být podle 2c odst. 3 zákona předložena též ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti, což je v souladu s významem ověření shody kopie s originálem (analogicky lze nepochybně o čestném prohlášení hovořit jako o listině jejíž předložení je možné i ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti). Ve fázi, kdy ani není rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky, tedy lze k prokázání kvalifikačních předpokladů uvedených v 2b odst. 1 písm b) až f) zákona akceptovat předložení čestného prohlášení ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti, vybraný uchazeč pak před podpisem smlouvy předkládá doklady osvědčující pravdivost některých skutečností uváděných v čestném prohlášení, přičemž předmětné doklady, které jsou průkaznějším prostředkem než jakým je čestné prohlášení, mohou být předloženy i ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti. Pokud by však uchazeč předložil jen neověřený opis nebo zobrazení listiny, kterou požaduje zákon, nesplnil by svoji povinnost listinou prokázat splnění příslušného kvalifikačního předpokladu. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je nezbytné, aby zadavatel uchazeče vyloučené z důvodu předložení čestného prohlášení ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti zařadil zpět do výběrového řízení a jejich nabídky opětovně transparentně a nediskriminačně posoudil a hodnotil v souladu se zákonem a podmínkami výzvy. 2. Zadavatel tím, že před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o jejich vyloučení z další účasti na veřejné zakázce odeslal dne 24.5.2001 své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nepostupoval v souladu s 56 odst. 5 zákona podle 4
kterého Před uplynutím lhůty pro podání námitek a jsou-li námitky podány včas, nesmí zadavatel činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky. Odesláním rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel učinil úkon směřující k dokončení zadání veřejné zakázky, který zákon nepřipouští. Zásada nediskriminace je spolu se zásadou transparentnosti a právem na přezkum, jedním ze základních principů, které je nutné dodržovat při výběrových řízeních, přičemž tyto zásady aplikuje a hájí i Evropský soudní dvůr ve své rozhodovací praxi v oblasti zadávání veřejných zakázek. Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a na základě všech zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Petr Hanák ředitel odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně Obdrží: Město Bohumín, Masarykova 158, 735 81 Bohumín, zast. Ing. Petrem Víchou JUDr. Eva Polášková, Kounicova 4, 611 51 Brno Česká pojišťovna a. s., Spálená 16, 113 04 Praha 1, zast. Ing. Petrem Prokopem, CSc., M.B.A. a Ing. Janem Blaško, M.B.A. IPB Pojišťovna, a. s., Smilova 315, 530 02 Pardubice, zast. Ing. Jiřím Morávkem Na vědomí: ČS Živnostenská pojišťovna, a. s., Smilova 547, 530 02 Pardubice, zast. Ing. Tomášem Nidetzkým a Ing. Jaroslavem Kulhánkem 5
V šetřeném případě se navíc ani zvolená kritéria nejeví jako příliš vhodná a transparentní, která zadavateli umožní výběr nejvhodnější nabídky v kritériu č. 1 je zaměněn pojem kvalifikační předpoklady (viz 2b zákona) s pojmem další předpoklady pro plnění veřejné zakázky (viz 2f zákona) a dále je rovněž otázkou jak by zadavatel postupoval se v tomto kritériu jeví písm. a) a b) č. 1 se hovoří o posouzení kvalifikačnícj hodnocení nejsou ze strany zadavatele hodnocení, c Zjištěné porušení zákona stanovena tak, že nelze. Jestliže zákon v ust. 2c odst. 1 a 2 vyžaduje k prokázání kvalifikačních předpokladů doklad o oprávnění podnikat, výpis z trestního rejstříku, výpis z obchodního rejstříku, potvrzení příslušného úřadu a čestné prohlášení uchazeče, má sice na mysli jedině listinu samu, avšak tato listina může být podle 2c odst. 3 zákona předložena též ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti, což je v souladu s významem ověření shody kopie s originálem. Je skutečností, že 2c odst. 3 zákona sice výslovně neuvádí čestné prohlášení mezi doklady, které mohou být doloženy ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti, avšak doklady, kterými se prokazuje pravdivost některých skutečností uvedených v čestném prohlášení, předkládaném uchazeči před podpisem smlouvy mohou být předloženy nejen v originále, ale i v ověřené kopii. Pokud tedy před uzavřením smlouvy postačuje i doložení ověřené kopie dokladu (tedy průkaznějšího prostředku než jakým je čestné prohlášení), lze ve fázi, kdy není rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky akceptovat k prokázání kvalifikačních předpokladů uvedených v 2b odst. 1 písm b) až f) zákona předložení čestného prohlášení ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti. Ve fázi, kdy není rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky tedy lze k prokázání kvalifikačních předpokladů uvedených v 2b odst. 1 písm b) až f) zákona akceptovat předložení čestného prohlášení ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti, neboť vybraný uchazeč před podpisem smlouvy předkládá doklady osvědčující pravdivost některých skutečností uváděných v čestném prohlášení, přičemž předmětné doklady, které jsou průkaznějším prostředkem než jakým je čestné prohlášení, mohou být předloženy i ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti. Dále je nutno konstatovat, že zákon sice výslovně neřeší zda čestná prohlášení učiněná podle 2c odst. 1 zákona mohou být předložena ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti, avšak předložení listiny v takovéto formě ani nezakazuje. Pokud tedy zadavatel možnost předložení čestného prohlášení ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti předem v zadání veřejné zakázky nevyloučil není předložení čestných prohlášení ve smyslu 2c odst. 1 zákona v této formě důvodem k vyloučení uchazečů z další účasti na veřejné zakázce. Pokud by však uchazeč předložil jen neověřený opis nebo zobrazení listiny, kterou požaduje zákon, nesplnil by svoji povinnost listinou prokázat splnění příslušného kvalifikačního předpokladu. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je nezbytné, aby zadavatel uchazeče vyloučené z důvodu předložení čestného prohlášení ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti zařadil zpět do výběrového řízení a jejich nabídky transparentně a nediskriminačně opětovně posoudil a hodnotil v souladu se zákonem a podmínkami výzvy. 6
2. Zadavatel tím, že před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o jejich vyloučení z další účasti na veřejné zakázce odeslal dne 24.5.2001 své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nepostupoval v souladu s 56 odst. 5 zákona podle kterého Před uplynutím lhůty pro podání námitek a jsou-li námitky podány včas, nesmí zadavatel činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky. Odesláním rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel učinil úkon směřující k dokončení zadání veřejné zakázky, který zákon nepřipouští. 7