V Brně dne 9. března 2004 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 2.2.2004 z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumání úkonů a rozhodnutí zadavatele Nemocnice Přerov, příspěvková organizace, Dvořákova 75, 751 52 Přerov, zastoupená JUDr. Zdeňkem Horákem, ředitelem nemocnice, učiněných v obchodní veřejné soutěži Provádění úklidových prací a stravovacích služeb Nemocnice Přerov, vyhlášené v Obchodním věstníku č. 42/03 dne 22.10.2003 pod zn. 181366-42/03 podle části druhé citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodl takto: Rozhodnutím zadavatele Nemocnice Přerov o vyloučení uchazeče DIW Service s. r. o., Brno, z obchodní veřejné soutěže na Provádění úklidových prací a stravovacích služeb Nemocnice Přerov došlo k porušení 34 odst. 4 v návaznosti na 5 odst. 2 písm. e) citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť zadavatel vyloučil jmenovaného uchazeče, aniž by byly splněny podmínky pro jeho vyloučení. Podle 60 písm. b) v návaznosti na 60a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se zadavateli Nemocnici Přerov ukládá zrušit rozhodnutí zadavatele ze dne 12.12.2003 o vyloučení uchazeče DIW Service s. r. o., Brno, ze soutěže, a to ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odů v odně n í Nemocnice Přerov, příspěvková organizace, Dvořákova 75, 751 52 Přerov, zastoupená JUDr. Zdeňkem Horákem, ředitelem nemocnice (dále jen zadavatel ), vyhlásila dne 22.10.2003 v Obchodním věstníku č. 42/03 pod zn. 181366-42/03 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen zákon ), obchodní veřejnou soutěž Provádění úklidových prací a stravovacích služeb Nemocnice Přerov. Zadavatel v podmínkách soutěže stanovil následující kritéria hodnocení nabídek: a) Reference od zdravotnických zařízení. b) Výše nabídkové ceny. c) Výhodnost platebních podmínek. d) Technické parametry (technické a materiální vybavení uchazeče). e) Ceny za práce nad rámec zadávací dokumentace. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 12.12.2003, zadavatel v soutěžní lhůtě obdržel tři nabídky. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek posoudila nabídku uchazeče DIW Service s. r. o., Brno (dále jen DIW Service ), jako neúplnou a zadavatel rozhodnutím ze dne 12.12.2003 jmenovaného uchazeče vyloučil ze soutěže. Jako důvod vyloučení uvedl, že nabídka nesplňuje podmínky soutěže, podle kterých měli uchazeči doložit osvědčení o odborné způsobilosti k výkonu dezinfekce, dezinsekce a deratizace (dále jen DDD ). V nabídce uchazeče byl doložen pouze souhlas Krajské hygienické stanice Jihomoravského kraje s prováděním úklidu spojeného s dezinfekcí ve zdravotnických zařízeních na území Jihomoravského kraje a s předloženými technologickými postupy úklidu. Proti rozhodnutí zadavatele podal uchazeč DIW Service námitky, kterým zadavatel nevyhověl a proto uchazeč využil svého práva podat u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Jelikož návrh uchazeče nesplňoval všechny náležitosti podle 57 odst. 2 zákona, orgán dohledu návrh uchazeče zamítl. Orgán dohledu, v jehož kompetenci je přezkoumávání všech úkonů zadavatele, po posouzení dokumentace o zadání veřejné zakázky (dále jen dokumentace ) získal pochybnosti o tom, zda úkony zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem. Možné porušení zákona bylo spatřováno v souvislosti s tím, že zadavatel v podmínkách soutěže jednoznačně nevymezil prokazování dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky, čehož důsledkem bylo nesprávné posouzení úplnosti podaných nabídek. Z uvedeného důvodu orgán dohledu zahájil správní řízení z úřední povinnosti. Účastníky tohoto správního řízení jsou podle 58 zákona: 1. Zadavatel, 2. ISS Česká republika s. r. o., Pod Višňovkou 1662/21, 140 00 Praha 4 - Krč, za niž jedná Gerald Thalmaier, jednatel společnosti (dále jen ISS ČR ), 2
3. HECTAS TECHNICKÉ A BEZPEČNOSTNÍ SLUŽBY, s. r. o., Okružní 29a, 638 00 Brno, za niž jedná Ing. Milan Zych, jednatel společnosti (dále jen HECTAS ), 4. DIW Service s. r. o., Křižíkova 70, 612 00 Brno, za niž jedná Rudolf Suchý, jednatel společnosti, tedy všichni uchazeči podávající nabídku v předmětné soutěži. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem ze dne 30.1.2004, kde současně stanovil lhůty, ve kterých se účastníci řízení mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Účastníci správního řízení obdrželi oznámení o zahájení správního řízení dne 2.2.2004 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Jelikož předmětem správního řízení bylo rovněž posouzení skutečnosti, zda oprávnění k podnikání doložená v nabídkách uchazečů pokrývají předmět plnění veřejné zakázky, obrátil se orgán dohledu v této věci s žádostí o stanovisko na Ministerstvo průmyslu a obchodu České republiky (dále jen MPO ), jako ústřední orgán státní správy oprávněný k vyslovení názoru v záležitostech aplikace ustanovení živnostenského zákona. MPO v dopisu ze dne 30.1.2004 uvedlo, že v případě, kdy se jedná o provádění pravidelných běžných úklidových prací a pravidelného dezinfekčního mytí podlah, stěn a zařizovacích předmětů, rozumí se běžná dezinfekce ve smyslu 55 zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o ochraně veřejného zdraví ), postačuje pro splnění kvalifikačních předpokladů uchazeče oprávnění pro provozování živnosti ohlašovací volné Správa a údržba nemovitostí. S obsahem stanoviska MPO byli účastníci řízení seznámeni dopisem orgánu dohledu ze dne 9.2.2004. Zadavatel následně požádal o možnost nahlédnout do spisu, což mu bylo orgánem dohledu umožněno dne 11.2.2004 (viz protokol o nahlížení ve spisu). Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 17.2.2004 uvedl, že pod pojmem osvědčení o odborné způsobilosti k výkonu DDD, bylo obecně myšleno doložení jakéhokoliv dokladu, který by prokazoval, že uchazeč může provádět DDD v praxi. Zadavatel uchazeče DIW Service vyloučil z důvodu, že uchazečem doložené osvědčení nesplňovalo podmínku způsobilosti k výkonu dezinsekce a deratizace a jeho platnost byla navíc omezena pouze na území Jihomoravského kraje. U uchazečů ISS ČR (doložil osvědčení o odborné způsobilosti k výkonu speciální DDD) a HECTAS (doložil příslušný živnostenský list subdodavatelské firmy) považoval zadavatel předložené doklady za dostačující. V souvislosti se zajištěním stravovacích služeb zadavatel uvádí, že tak jak je uvedeno v zadávací dokumentaci, jedná se pouze o přípravu a mytí nádobí a o dopravu termonádob na výdejní místo, bez přípravy dovezené stravy, která je zajišťována pracovníky zadavatele. Z uvedeného důvodu nejde podle názoru zadavatele o stravovací službu ve smyslu 23 zákona o ochraně veřejného zdraví a na předmětnou část plnění veřejné zakázky nebylo nutné dokládat oprávnění na živnost hostinská činnost. Ostatní účastníci řízení se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům pro rozhodnutí nevyjádřili. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přezkoumal na základě ustanovení 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace, obdržených stanovisek a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel 3
vyloučením uchazeče DIW Service s. r. o., Brno, ze soutěže porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Podle 5 odst. 2 zákona může zadavatel vymezit další podmínky soutěže, mezi které patří podle písm. e) téhož ustanovení zákona i požadavky na prokazování dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky ( 2f zákona). V šetřeném případě zadavatel v bodě 5. podmínek soutěže výslovně stanovil, že uchazeči prokáží další předpoklady pro plnění veřejné zakázky osvědčením o odborné způsobilosti k výkonu dezinfekce, dezinsekce a deratizace. Kontrolou nabídek orgán dohledu zjistil, že jednotliví uchazeči prokázali zadavatelem požadovaný předpoklad následovně: Uchazeč DIW Service Souhlasem Krajské hygienické stanice Jihomoravského kraje s prováděním úklidu spojeného s dezinfekcí ve zdravotnických zařízeních na území Jihomoravského kraje a s předloženými technologickými postupy úklidu, vydaným na jméno uchazeče. Uchazeč ISS ČR Osvědčením o odborné způsobilosti fyzické osoby k výkonu speciální ochranné DDD podle 58 odst. 2 zákona o ochraně veřejného zdraví, vydaným Hygienikem hl. města Prahy. Uchazeč HECTAS živnostenským oprávněním fyzické osoby (subdodavatel) na předmět podnikání Speciální ochranná DDD bez použití toxických nebo vysoce toxických látek a chemických přípravků, s výjimkou speciální ochranné dezinfekce prováděné zdravotním zařízením v jeho objektech, speciální ochranné dezinfekce a deratizace v potravinářských a zemědělských provozech a odborných činností na úseku rostlinné péče. Po posouzení uvedených skutečností zadavatel uchazeče DIW Service z důvodu, že nabídka uchazeče nesplňuje podmínky soutěže, podle kterých měli uchazeči doložit osvědčení o odborné způsobilosti k výkonu DDD vyloučil ze soutěže. Zákon o ochraně veřejného zdraví v ustanovení 55 rozlišuje ochrannou DDD na: běžnou ochrannou DDD, která se provádí jako součást čištění a běžných technologických a pracovních postupů, k jejímuž provádění není nutné žádné zvláštní oprávnění (viz 57 zákona o ochraně veřejného zdraví), speciální ochrannou DDD, jíž je odborná činnost cílená na likvidaci původců nákaz, kterou může, s výjimkou speciální ochranné dezinfekce prováděné zdravotnickým zařízením v jeho objektech, provozovat pouze osoba, na základě vázané živnosti Speciální ochranná DDD bez použití toxických nebo vysoce toxických chemických látek nebo koncesované živnosti Speciální ochranná DDD toxickými nebo vysoce toxickými chemickými látkami (viz 58 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví, resp. přílohy č. 2 a č. 3 k zákonu č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů). Požadavek zadavatele na předložení osvědčení o odborné způsobilosti k výkonu dezinfekce, dezinsekce a deratizace je tedy ve vztahu k různým způsobům provádění ochranné DDD tak jak je rozlišuje zákon o ochraně veřejného zdraví nejasný, neboť z něj nevyplývá, jaký způsob výkonu DDD měl zadavatel na mysli (běžnou ochrannou DDD, speciální ochrannou DDD bez použití toxických chemických látek anebo speciální ochrannou DDD s použitím toxických chemických látek). Tato skutečnost následně ovlivňuje i způsob prokazování oprávnění k této činnosti, o čemž svědčí rozdílný způsob reakce uchazečů na požadavek zadavatele v jejich nabídkách. 4
Orgán dohledu v této souvislosti upozorňuje rovněž na skutečnost, že předmětem plnění veřejné zakázky, jak je stanoven v podmínkách soutěže a zadávací dokumentaci, není dezinsekce ani deratizace, což potvrzuje i zadavatel ve svém rozhodnutí ze dne 29.12.2003 o námitkách, ve kterém výslovně uvádí, že dezinsekce a deratizace nejsou přímo uvedeny v zadávací dokumentaci z důvodu, že se nejedná o pravidelně konané činnosti. Z podmínek soutěže a zadávací dokumentace je zřejmé, že předmětem plnění veřejné zakázky je pouze běžná ochranná dezinfekce (viz podrobná specifikace předmětu plnění v zadávací dokumentaci: denní likvidace odpadu, dezinfekční mytí podlah a zařizovacích předmětů, otírání vybavení a zařízení místností, ), jako součást běžných technologických a pracovních postupů, na kterou postačuje v souladu se stanoviskem MPO ze dne 30.1.2004 oprávnění na živnost Správa a údržba nemovitostí, které v nabídkách doložili všichni uchazeči. Podle 3 odst. 1 zákona k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyhlašuje zadavatel obchodní veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Při obchodní veřejné soutěži postupuje zadavatel podle obchodního zákoníku, pokud tento zákon nestanoví jinak. Podle 266 odst. 4 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, projev vůle, který obsahuje výraz připouštějící různý výklad, je třeba v pochybnostech vykládat k tíži strany, která jako první v jednání tohoto výrazu použila. Výraz osvědčení o odborné způsobilosti k výkonu DDD připouštějící různý výklad použil v šetřeném případě jako první zadavatel, který uvedené označení použil při formulaci jednoho z dalších předpokladu pro plnění veřejné zakázky. Jelikož vznikly pochybnosti s výkladem předmětného požadavku, nelze následně neurčitý úkon zadavatele přičítat k tíži uchazeči o veřejnou zakázku. Podle 34 odst. 4 zákona komise pro posouzení a hodnocení nabídek na základě posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a ověření souladu postupu uchazeče se zásadami ochrany hospodářské soutěže, zadavateli navrhne vyřazení nabídek, které uvedeným požadavkům nevyhoví. Rozhodnutí o vyloučení příslušného uchazeče ze soutěže přísluší zadavateli. Na základě výše uvedených důvodů orgán dohledu konstatuje, že zadavatel porušil citované ustanovení 34 odst. 4 zákona, neboť uchazeče DIW Service vyloučil ze soutěže, aniž by byly splněny podmínky pro jeho vyloučení, tj. že by jeho nabídka obsahově nesplňovala podmínky soutěže. Pokud zadavatel požadavek na prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky nestanovil jednoznačně, je na uchazečích, aby posoudili, které (listiny) doklady musí k prokázání předmětného předpokladu doložit. Z obsahu nabídek je zřejmé, že uchazeči pojali doložení osvědčení o odborné způsobilosti k výkonu DDD různým způsobem, neboť v nabídkách doložili z věcného hlediska různé listiny (viz výše). Pro posouzení šetřeného případu je však podle názoru orgánu dohledu rozhodující, že všichni uchazeči v nabídkách prokázali skutečnost, že na předmět plnění veřejné zakázky specifikovaný v podmínkách soutěže a zadávací dokumentaci, mají příslušné oprávnění k podnikání Správa a údržba nemovitostí, přičemž způsob doložení odborné způsobilosti k výkonu DDD z důvodu, že jej zadavatel nestanovil jednoznačně a činnost dezinsekce a deratizace ani není předmětem plnění veřejné zakázky, není pro zadání veřejné zakázky podstatný. V souvislosti s částí předmětu plnění veřejné zakázky, kterým bylo zajištění stravovacích služeb v rozsahu specifikovaném v zadávací dokumentaci, orgán dohledu akceptoval stanovisko zadavatele ze dne 17.2.2004, že se jedná pouze o přípravu a mytí nádobí a o dopravu termonádob na výdejní místo bez přípravy dovezené stravy, která je 5
zajišťována pracovníky zadavatele. Nejedná se tedy o stravovací službu ve smyslu 23 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví (tj. výroba, příprava nebo rozvoz pokrmů za účelem jejich podávání) a z uvedeného důvodu orgán dohledu neposoudil jako nutné dokládat k této části předmětu plnění veřejné zakázky oprávnění k podnikání na živnost hostinská činnost. Po posouzení případu ve všech souvislostech orgán dohledu konstatuje, že zjištěné porušení zákona, které souvisí se stanovením nejednoznačného požadavku na zpracování nabídky, svým charakterem umožňuje v šetřeném případě zjednat nápravu, tj. zadavateli uložit zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze soutěže, neboť předmětný požadavek zadavatele nemá prokazatelnou vazbu na předmět plnění veřejné zakázky (pozn. zadavatel dosud neprovedl hodnocení nabídek). Na základě všech zjištěných skutečností orgán dohledu rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží: Nemocnice Přerov, Dvořákova 75, 751 52 Přerov, zast. JUDr. Zdeňkem Horákem HECTAS TECHNICKÉ A BEZPEČNOSTNÍ SLUŽBY, s. r. o., Okružní 29a, 638 00 Brno, zast. Ing. Milanem Zychem ISS Česká republika s. r. o., Pod Višňovkou 1662/21, 140 00 Praha 4 - Krč, zast. Geraldem Thalmaierem DIW Service s. r. o., Křižíkova 70, 612 00 Brno, zast. Rudolfem Suchým 6
7 Č.j. VZ/S19/04-151/1015/04-če