Č.j.: 2R33/05-Ku V Brně dne 18.8.2005 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 1.6.2005 podaném svazem JUNÁK svaz skautů a skautek ČR, 4. středisko VAVÉHA Č. Budějovice, Ledenická 1992/61, 370 06 České Budějovice, zast. Ing. Františkem Šmajclem, vedoucím střediska, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. VZ/S35/05-154/1862/05-RP ze dne 2.5.2005, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele JUNÁK svaz skautů a skautek ČR, 4. středisko VAVÉHA Č. Budějovice, Ledenická 1992/61, 370 06 České Budějovice, zast. Ing. Františkem Šmajclem, vedoucím střediska, učiněných při zadávání veřejné zakázky Skautský dům Krajinská, Č. Budějovice, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo dne 22.12.2004 uveřejněno na centrální adrese pod ev. č. 50002547, podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., jsem podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. VZ/S35/05-154/1862/05-RP ze dne 2.5.2005 a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í Svým rozkladem se JUNÁK svaz skautů a skautek ČR, 4. středisko VAVÉHA Č. Budějovice, Ledenická 1992/61, 370 06 České Budějovice, zast. Ing. Františkem Šmajclem, vedoucím střediska (dále jen zadavatel ) domáhá zrušení napadeného rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ). V rozkladu zadavatel zejména napadá důvody, které vedly Úřad ke zrušení předmětného zadávacího řízení (body 1. a 2. výroku napadeného rozhodnutí). Zadavatel odůvodňuje svůj rozklad tím, že Úřad nezvážil všechny aspekty problematiky naturálního plnění. K tomu zadavatel mimo jiné uvedl, že při zpracování projektu byly zadavatelem vytipovány možné práce vhodné pro svépomocné provedení ( naturální plnění ), současně měl být hledán způsob a podmínky realizace pro zadavatele i zhotovitele. Zadavatel dále uvádí problematické otázky spojené s realizací naturálního plnění a uvádí, že těmito se Úřad nezabýval přesto, že tyto jsou klíčové pro rozhodnutí zadavatele, aby uchazeči ocenili celý výkaz výměr a rozsah prací pro naturální plnění sami navrhli. K bodu 2. výroku napadeného rozhodnutí zadavatel v rozkladu uvedl důvody, pro něž je možné použít kritérium odborná způsobilost uchazeče a respektování specifik VZ jako jedno z kritérií hodnocení nabídek. Ze správního spisu vyplynuly tyto skutkové okolnosti případu. Zadavatel - JUNÁK svaz skautů a skautek ČR, 4. středisko VAVÉHA Č. Budějovice, Ledenická 1992/61, 370 06 České Budějovice, zast. Ing. Františkem Šmajclem, vedoucím střediska, uveřejnil podle 84 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen zákon ), dne 22.12.2004 pod evidenčním číslem 50002547 na centrální adrese oznámení otevřeného zadávacího řízení na podlimitní veřejnou zakázku Skautský dům Krajinská, Č. Budějovice. Ve stanovené lhůtě zadavatel obdržel celkem pět nabídek. Po otevření obálek a vyhodnocení kvalifikace uchazečů byli z předmětného otevřeného řízení vyloučeni uchazeč sdružení společností ERDING a. s., Brno a Jemnická stavba, a. s., Jemnice (dále jen sdružení ERDING ), které podaly společnou nabídku pro nesplnění požadované odborné způsobilosti uchazeče podle 30 odst. 2 písm. d) zákona a také uchazeč STAVCENT, a. s., Jindřichův Hradec, pro nedodržení formy složení jistoty. Po posouzení a hodnocení zbývajících tří nabídek (zpráva o posouzení a hodnocení ze dne 4.3.2005) zadavatel dne 4.3.2005 rozhodl o vyloučení uchazečů MANE STAVEBNÍ s. r. o., České Budějovice a JIHOSPOL a. s., Strakonice, pro nesplnění zadávacích podmínek. Téhož dne zadavatel také rozhodl o přidělení šetřené veřejné zakázky uchazeči PROTHERM spol. s r. o., Novohradská 74, 370 08 České Budějovice, za niž jedná Ing. Karel Tratina, jednatel (dále jen PROTHERM ). Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb. a zákona č. 60/2005 Sb. (dále jen zákon ve znění pozdějších předpisů ), obdržel dne 8.3.2005 podnět, v němž pisatel upozorňuje, že zadavatel vyloučil uchazeče sdružení ERDING z předmětného otevřeného řízení v rozporu se zákonem, což pisatel doložil zejm. fotokopiemi dopisů a dalších dokumentů zadavatele. Úřad pak zahájil správní řízení z vlastního podnětu pod č. j. VZ/S35/05-154/1135/05-RP dne 22.3.2005. Současně Úřad rozhodnutím č. j. VZ/S35/05-154/1321/05-RP ze dne 22.3.2005 jako předběžné opatření 2
podle 100 odst. 1 písm. b) zákona ve znění pozdějších předpisů zadavateli uložil pozastavit zadávací řízení do doby nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu. Účastníkem správního řízení je podle 99 zákona ve znění pozdějších předpisů zadavatel a uchazeč PROTHERM, jemuž byla šetřená veřejná zakázka přidělena. Po přezkoumání případu ve všech jeho vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění vydal Úřad rozhodnutí pod č.j. VZ/S35/05-154/1862/05-RP, kterým zrušil zadání veřejné zakázky. Své rozhodnutí odůvodnil Úřad zejména tím, že podle 48 odst. 1 zákona zadávací dokumentace vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, včetně požadovaného množství. Zadávací dokumentace obsahuje technické specifikace předmětu veřejné zakázky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. V článku I. bodě 1.11) zadávací dokumentace zadavatel uvedl požadavky vztahující se k provedení naturálního plnění zadavatelem, a to tak, že zadavatel má podle schváleného projektu SROP CZ.04.1.02/3.1.00/112 možnost v průběhu jeho realizace provést»naturální plnění«svépomocné stavební práce v rozsahu minimálně 850 tis. Kč. Tyto práce jsou zahrnuty v RN stavby a jsou obsaženy ve výkazu výměr zadávací dokumentace. Zadavatel předpokládá provedení části těchto prací před předáním staveniště vybranému zhotoviteli stavby a provádění zbytku prací pak v průběhu stavby Svépomocné práce budou prováděny i dětmi a mládeží. Zadavatel však ve výkazu výměr ani v jiné části zadávací dokumentace nespecifikoval, o jaké konkrétní svépomocné práce se bude jednat. Zadavatel v zadávací dokumentaci dále stanovil, že v rámci kritéria odborná způsobilost a respektování specifik VZ, budou rozsah a způsob realizace naturálního plnění dílčími podkritérii hodnocení nabídek. Kontrolou nabídek zjistil Úřad údaje o rozsahu naturálního plnění navrženého jednotlivými uchazeči. Dále Úřad zjistil, že celkové nabídkové ceny uvedených uchazečů vyplývají z kompletně oceněného výkazu výměr předmětného díla a nebyly v nich vynechány položky, které by se měly týkat navrženého naturálního plnění prováděného svépomocně zadavatelem. Vzhledem k tomu, že objem naturálního plnění zadavatel předem nespecifikoval, každý z uchazečů nabídl jejich jiný rozsah a nabídkové ceny jsou v tomto případě tedy neporovnatelné (obsahují jiný rozsah plnění) a zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v ust. 48 odst. 1 zákona, když nevymezil množství požadovaných prací. V důsledku uvedeného pochybení nebylo možné nabídky v rámci hodnocení nabídkových cen porovnávat, neboť obsahovaly různý rozsah plnění. K citovanému porušení povinnosti zadavatele došlo již při vymezování předmětu šetřené veřejné zakázky a neumožnilo proto orgánu dohledu dosáhnout nápravy věci jinak než zrušením zadání. Ke kritériím pro zadání veřejné zakázky Úřad v odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že podle 55 odst. 3 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky, posuzuje nabídku podle dílčích kritérií.v šetřeném případě zadavatel zvolil jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako jedno z dílčích kritérií v oznámení zadávacího řízení pod bodem 10.1. stanovil kritérium odborná způsobilost uchazeče a respektování specifik VZ. V zadávací dokumentaci pak v článku I. bodě 4), kde zadavatel specifikoval obsah jednotlivých dílčích hodnotících kritérií, ke kritériu odborná způsobilost uchazeče a respektování specifik VZ uvedl, že bude hodnoceno na základě následujících podkritérií, a sice: 3
Počet staveb charakteru pozemního stavitelství obdobného charakteru realizovaných v letech 1999 2004 s náklady bez DPH souměřitelnými a vyššími (váha 1/5 z dílčího kritéria), Naturální plnění zadavatele rozsah (váha 2/5 z dílčího kritéria), Naturální plnění zadavatele způsob realizace (váha 2/5 z dílčího kritéria). Zadavatel současně v oznámení otevřeného řízení pod bodem 9.3. a v zadávací dokumentaci v článku I. bodě 3.1/4 písm. d) uvedl požadavek na doložení jmenovitého přehledu zakázek obdobného nebo většího rozsahu a charakteru realizovaných v posledních pěti letech. Zadavatel tedy jako dílčí kritérium pro zadání veřejné zakázky stanovil aspekt, který je podle zákona předmětem prokazování kvalifikace (technické způsobilosti) uchazeče. Zákon v zadávacím řízení rozlišuje kvalifikaci dodavatelů ( 30 až 37 zákona), jako předpoklad hodnocení nabídek v otevřeném řízení, od kritérií pro zadání veřejné zakázky ( 55 zákona), která slouží k přímému hodnocení výhodnosti nabídky uchazeče. Náležitosti týkající se požadavků na kvalifikaci uchazečů proto nemohou být zaměňovány s kritérii pro zadání veřejné zakázky, neboť hodnocení kvalifikace ( 39 zákona) musí zadavatel provést odděleně od hodnocení nabídek, které provádí hodnotící komise podle kritérií pro přidělení veřejné zakázky ( 62 odst. 1 zákona). Zadavatel tedy nejprve vyhodnotí kvalifikaci uchazečů, tj. ověří jejich způsobilost poskytnout plnění veřejné zakázky, podle kritérií stanovených dle 30 zákona. Hodnocení kvalifikace se vztahuje vždy k osobě uchazeče a kvalifikační kritéria vyjadřují způsobilost uchazečů provést předmět veřejné zakázky, nikoliv ekonomickou výhodnost nabídky. Tím, že jako jedno z dílčích kritérií pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky zvolil zadavatel aspekt ( počet staveb charakteru pozemního stavitelství obdobného charakteru realizovaných v letech 1999 2004 s náklady bez DPH souměřitelnými a vyššími ), který nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, ale technickou způsobilost a tedy kvalifikaci uchazeče, zadavatel nesplnil povinnost uvedenou v ust. 55 odst. 3 zákona. K odborné způsobilosti Úřad uvedl, že podle 30 odst. 2 písm. d) zákona se splněním kvalifikace rozumí prokázání odborné způsobilosti nebo členství v určité profesní organizaci, je-li pro plnění veřejné zakázky vyžadována podle zvláštních právních předpisů. Podle odstavce 3 téhož ustanovení pak požadavky na splnění kvalifikace podle odstavce 2 včetně dokladů požadovaných k jejich prokázání uvede zadavatel v oznámení zadávacího řízení. Zadavatel není oprávněn požadovat splnění kvalifikace nad rámec požadavků na splnění kvalifikace stanovených úplným výčtem v oznámení zadávacího řízení. Zadavatel je povinen omezit rozsah požadovaných informací o kvalifikaci dodavatelů pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Ke kritériím a dokladům pro prokazování odborné způsobilosti nebo členství v profesní organizaci, zadavatel v bodě 9.5 oznámení otevřeného řízení uvedl dle ust. 30 odst. 2 písm. d) zákona, ve smyslu zákona č. 360/1992 Sb., v platném znění, způsobem předložení ověřené kopie osvědčení o autorizaci. V článku I. bodě 3.1/1 zadávací dokumentace pak zadavatel k prokázání odborné způsobilosti stanovil požadavek na prokázání předložením dokladu o odborné způsobilosti odpovědného zástupce uchazeče dle zákona č. 360/1992 Sb., v platném znění. Dopisem ze dne 11.2.2005 zadavatel oznámil uchazeči sdružení ERDING, že byl pro neprokázání odborné způsobilosti odpovědného zástupce vyloučen z předmětného otevřeného řízení. Orgán dohledu uvádí, že odbornou způsobilost při realizaci staveb stanoví zákon č. 50/1976 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, který v ust. 44 odst. 1 stanoví, že stavbu a její změnu může provádět jen právnická osoba nebo fyzická osoba oprávněná k provádění stavebních nebo montážních prací 4
jako předmětu své činnosti podle zvláštních předpisů; při provádění stavby musí být zabezpečeno odborné vedení realizace stavby [ 46a odst. 1 a 46a odst. 3 písm. b)]. Dále je tedy vedle příslušného oprávnění k podnikání nutné zkoumat formulaci odborné vedení realizace stavby uvedenou v posledně cit. ustanovení stavebního zákona. Podle 46a odst. 1 stavebního zákona vybrané činnosti, jejichž výsledek ovlivňuje ochranu veřejných zájmů ve výstavbě (dále jen "vybrané činnosti ve výstavbě"), mohou vykonávat pouze fyzické osoby, které získaly oprávnění k výkonu těchto činností podle zvláštního předpisu. V poznámce pod čarou je k tomuto ustanovení citován např. zákon č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, dále zákon č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a o státní báňské správě, ve znění pozdějších předpisů a zákon č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů. Z uvedených citací stavebního zákona vyplývá, že pro realizaci předmětu šetřené veřejné zakázky je nezbytná kromě příslušného oprávnění k podnikání také odborná způsobilost podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů. Tím, že zadavatel vyloučil uchazeče sdružení ERDING z otevřeného řízení za neprokázání odborné způsobilosti (autorizace) u osoby odpovědného zástupce uchazeče, porušil 39 odst. 2 v návaznosti na 30 odst. 2 písm. d) zákona, neboť výše uvedený požadavek zadavatele na odbornou způsobilost uchazeče je zadavatelem stanoven nad rámec splnění kvalifikace dodavatele podle 30 odst. 2 písm. d) zákona. K dalším kvalifikačním kritériím vymezení odpovídající úrovně Úřad uvedl, že podle 30 odst. 2 písm. b) zákona se splněním kvalifikace rozumí splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí odpovídající úroveň finanční, ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakostí podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky. Podle 32 odst. 2 zákona je zadavatel povinen v oznámení otevřeného řízení stanovit způsob prokázání finanční a ekonomické způsobilosti. Obdobně je podle 33 odst. 2 zákona zadavatel v oznámení otevřeného řízení povinen stanovit způsob prokázání technické způsobilosti. Výčet dalších kvalifikačních kritérií je v zákoně specifikován v 32, 33 a 37. Zadavatel tak podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti uchazeče poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Jiná další kvalifikační kritéria, než která jsou uvedena v zákoně, zadavatel použít nesmí. Zadavatel v zadávacích podmínkách řízení sice uvedl jaké doklady pro prokázání způsobilosti uchazečů zvolil, ale současně konkrétně nevymezil odpovídající úroveň ( prahovou hodnotu ) způsobilosti uchazečů pro provedení veřejné zakázky (např. požadovanou výši obratu, minimální počet referenčních zakázek, viz výše). Tím, že v oznámení zadávacího řízení stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by současně vymezil odpovídající úroveň způsobilosti uchazečů podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky, zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v 30 odst. 2 písm. b) v návaznosti na 32 odst. 2 a 33 odst. 2 zákona. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: 5
Úřad tím, že svým rozhodnutím č.j. VZ/S35/05-154/1862/05-RP ze dne 2.5.2005 zrušil podle 101 odst. 1 zákona otevřené zadávací řízení pro porušení ustanovení 48 odst. 1 a 55 odst. 3 zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. K námitkám rozkladu uvádím, že Úřad se jimi již v odůvodnění napadeného rozhodnutí podrobně zabýval a se zjištěními Úřadu se ztotožňuji. K námitkám týkajícím se vymezení množství požadovaných prací ( naturální plnění ) uvádím, že zadavatel v rozkladu sám potvrzuje, že rozsah naturálního plnění v zadávací dokumentaci nevymezil, neboť rozsah měli určit uchazeči a ke zdůvodnění svého postupu zadavatel uvedl problematické otázky týkající se odpovědnosti za práce provedené svépomocí, záruky za dílo apod., přičemž dále uvádí, že těmito se Úřad v rozhodnutí nezabýval. Dále zadavatel argumentuje tím, že v případě, že by uchazeči neocenili tu část prací, která se bude týkat naturálního plnění, dostal by se do pozice subdodavatele. K těmto námitkám uvádím, že jak již správně uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, konkrétní okolnosti a podmínky umožnění a plnění naturálního plnění si mohl zadavatel předem vymezit v zadávacích podmínkách nebo mohly být i předmětem hodnocení výhodnosti nabídek. Rozsah předmětu plnění (množství) však musí zadavatel vymezit, což se v šetřeném případě nestalo, jak sám uvedl zadavatel, když na straně čtvrté rozkladu uvádí, že s vybraným uchazečem by pak ve smlouvě byly dojednány podmínky provádění těchto prací s tím, že práce, které zhotovitel z celkového objemu neprovede nebude ani účtovat. Ostatní argumenty zadavatele, jako například, že by se vymezením prací, na které se bude vztahovat naturální plnění ve výkazu výměr zadavatel dostal do pozice subdodavatele, čemuž se chtěl vyhnout, uvádím, že tyto jsou pro posouzení věci, zda zadavatel řádně vymezil předmět plnění či nikoliv, irelevantní, když úkolem Úřadu je dohlížet, zda zadavatel dodržel při zadávání veřejné zakázky zákonné postupy dané zákonem o veřejných zakázkách. K námitkám ve věci kritérií hodnocení kvalifikace uchazeče, uvádím, že zadavatel v rozkladu namítá, že obsahem hodnocení nabídek v předmětném kritériu nebyly další kvalifikační kritéria (reference), a že pro posouzení předmětného kritéria není důležitý jeho název, přičemž uvádí jiné možné názvy hodnotícího kritéria. K těmto námitkám uvádím, že pro posouzení, zda zadavatel stanovil předmětné kritérium v souladu se zákonem, není rozhodné, jak jej zadavatel nazval, ale jeho obsah. Úřad tedy správně posoudil, když na straně osm a devět napadeného rozhodnutí uvedl, že v šetřeném případě zadavatel stanovil jako dílčí kritérium ekonomické výhodnosti nabídky odborná způsobilost uchazeče a respektování specifik VZ, v jehož rámci hodnotil reference uchazečů, které jsou jedním z dalších kvalifikačních kritérií. Nejen z názvu předmětného kritéria, ale také ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4.3.2005 (str. 2 3) vyplývá, že obsahem předmětného kritéria bylo hodnocení referencí uchazečů, tedy že pro hodnocení nabídek zadavatel zvolil aspekt nevyjadřující ekonomickou výhodnost nabídky, ale kvalifikaci uchazeče. Zákon ve svých ustanoveních 30 až 37 striktně rozlišuje kvalifikaci dodavatelů jako předpoklad hodnocení nabídek v otevřeném řízení, od kritérií pro zadání veřejné zakázky ( 55 zákona), která slouží k přímému hodnocení výhodnosti nabídky uchazeče. Náležitosti týkající se požadavků na kvalifikaci uchazečů nemohou být zaměňovány s kritérii pro zadání veřejné zakázky, neboť hodnocení kvalifikace ( 39 zákona) musí zadavatel provést odděleně od hodnocení nabídek, které provádí hodnotící komise podle kritérií pro přidělení veřejné zakázky ( 62 odst. 1 zákona). Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech 6
a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Junák - svaz skautů a skautek ČR, 4. středisko VAVÉHA Č. Budějovice, Ledenická 1992/61, 370 06 České Budějovice, zast. Ing. Františkem Šmajclem 2. PROTHERM spol. s r. o., Novohradská 74, 370 08 České Budějovice, zast. Ing. Karlem Tratinou 3. Spis. 7