*uohsx001fq2i* UOHSX001FQ2I Č. j.: R51/2009/VZ-13676/2009/310-ASc V Brně dne 20. 10. 2009 Ve správním řízení o rozkladu, který ze dne 21. 4. 2009 podaném navrhovatelem společností PHARMAKON, spol. s r. o., IČ 45243492, se sídlem Želivského 18, 130 00 Praha 3, za niž jedná Ing. Vladimír Zika, jednatel, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 4. 2009, č. j. S9/2009/VZ-4368/2009/530/RPá, o přezkoumání úkonů zadavatele - Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČ 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 34 Praha 10, za niž jedná MUDr. Marek Zeman, ředitel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 6. 1. 2009 Romanem Hanusem, advokátem, se sídlem AK Janáčkovo nábřeží 17, 150 00 Praha 5, při zadávání veřejné zakázky Monitorovací systém, zadané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 7. 10. 2008 pod ev. č. 60023332 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 10. 2008 pod ev. č. 2008/S 195-258625, ve kterém je dalším účastníkem vybraný uchazeč společnost PURO-KLIMA a. s., se sídlem Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10, za niž jedná Ing. Jiří Otta, předseda představenstva a Ing. Martin Jiren, místopředseda představenstva jsem podle 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 4. 2008, č.j. S9/2009/VZ-4368/2009/530/RPá, a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m. O d ů v o d n ě n í I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., (dále jen zákon ), obdržel dne 22. 12. 2008 návrh společnosti PHARMAKON, spol. s r.o., IČ 45243492, se sídlem Želivského 18, 130 00 Praha 3, za niž jedná Ing. Vladimír Zika, jednatel (dále jen navrhovatel ), na přezkoumání úkonů a rozhodnutí zadavatele Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČ 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 34 Praha 10, za niž jedná MUDr. Marek Zeman, ředitel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 6. 1. 2009 Romanem Hanusem, advokátem, se sídlem AK Janáčkovo nábřeží 17, 150 00 Praha 5 (dále jen zadavatel ) při zadávání veřejné zakázky Monitorovací systém v otevřeném řízení, jejíž oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 7.10.2008 pod ev. č. 60023332 a v Úředním věstníku EU pod ev. č. 2008/S 195-258625 dne 8. 10. 2008. Napadené rozhodnutí 2. Dne 15. 4. 2009 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S9/2009/VZ-4368/2009/530/RPá, kterým správní řízení podle 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zastavil. V odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvedl, že prohlášení o shodě v nabídce uchazeče nebylo vystaveno k tomu výrobcem pověřeným zplnomocněným zástupcem ve smyslu 4 odst. 3 písm. a) nařízení vlády č. 336/2004 Sb. ve spojení s 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb. Vyloučení uchazeče tedy Úřad shledal za provedené v souladu se zákonem. 3. Úřad se ztotožnil s názorem zadavatele v tom, že navrhovatelem předložené zmocnění k výhradnímu zastupování není vystaveno výrobcem, kterým je společnost NIHON KOHDEN CORP., Japonsko, ale jeho dceřinou společností NIHON KOHDEN EUROPE GmbH, Německá spolková republika. Úřad dodal, že i v případě, kdyby bylo zmocnění výrobcem vystaveno, nemůže se jednat o pověření k jednání se zřetelem na povinnosti vyplývající výrobci ze zákona č. 123/2000 Sb., neboť je datováno před účinností tohoto zákona. Proto není možné, aby zmocnitel vystavil toto pověření se zřetelem na požadavky vyplývající pro výrobce z tohoto zákona, neboť tyto požadavky mu nemohly být v době sepsání pověření známy. 2
Námitky rozkladu 4. Dne 27. 4. 2009 obdržel Úřad od navrhovatele rozklad, ve kterém uvádí, že zadavatel stanovil požadavek na předložení certifikátu CE a prohlášení o shodě na dvou místech: jako součást požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů a jako součást ostatních požadavků. Úřad však považoval předložení těchto listin jako součást dokladů, prokazující kvalifikaci uchazeče. Navrhovatel uvádí, že ani v jednom není zmíněn doklad o vydání CE, případně prohlášení o shodě. Dále uvádí, že zadavatel při otevírání obálek porušil 71 odst. 8 zákona, kdy nepostupoval v souladu s tímto ustanovením a neprovedl kontrolu. Dále navrhovatel uvádí, že pokud je požadavek na předložení prohlášení o shodě požadavkem k prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle 56 odst. 1 písm. f) zákona, měla být tato skutečnost zjištěna v průběhu posuzování kvalifikace, čímž by zadavatel porušil ustanovení 59 odst. 4 zákona, který stanoví požadavek objasnit či doplnit informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, a měl tedy vyzvat uchazeče a poskytnout mu lhůtu k doplnění. Úřad ve svém odůvodnění dále uvádí, že doklad předložený navrhovatelem nepovažuje za doklad vydaný v souladu s 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb. Ve spojení s nařízením vlády č. 336/2004 Sb. dále navrhovatel uvádí, že zadavatel porušil ustanovení 50 odst. 2 zákona tím, že nevymezil požadavky uváděné v tomto ustanovení v souladu se zákonem, stejně tak, že stanovené hodnotící kritérium bylo stanoveno v rozporu se zákonem. Závěr rozkladu 5. V závěru svého rozkladu navrhovatel na základě uvedených skutečností požaduje, aby předseda Úřadu rozhodl o podaném rozkladu v souladu s 152 odst. 5 písm. a) správního řádu a rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S9/2009/VZ-4368/2009/530/RPá z 15.4.2009 změnil tak, že rozhodnutím zadavatele o vyloučení navrhovatele došlo k porušení zákona, případně aby bylo uloženo nápravné opatření podle 118 zákona, kterým bude zrušeno zadání veřejné zakázky, případně aby vydané rozhodnutí zcela zrušil a vrátil znovu Úřadu k novému rozhodnutí. Dále navrhuje, aby do doby vydání rozhodnutí v rozkladovém řízení bylo vydáno předběžné opatření podle 117 odst. 1 písm. a) zákona, kterým by zadavateli bylo zakázáno uzavřít smlouvu. Řízení o rozkladu Stanovisko předsedy Úřadu 6. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen správní řád ), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu. 7. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 3
8. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S9/2009/VZ-4368/2009/530/RPá ze dne 15. 4. 2008 rozhodl o zastavení předmětného správního řízení dle 118 zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí. IV. K námitkám rozkladu 9. K námitce ohledně požadavku zadavatele v rámci technických kvalifikačních předpokladů uvádím, že ustanovení 56 odst. 1 písm. f) zákona uvádí, že k prokázání technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky může veřejný zadavatel požadovat doklad prokazující shodu požadovaného výrobku vydaný příslušným orgánem. Zde zákon odkazuje např. na zákon č. 22/1997 Sb., ve znění pozdějších předpisů. Na základě uvedeného ustanovení nemohu, než konstatovat, že zadavatel měl právo vyžadovat prohlášení o shodě předmětných výrobků již v nabídkách uchazečů jako kvalifikační předpoklad a nikoli až před podpisem smlouvy nebo při samotném dodání, jak uvádí navrhovatel. Tímto jednáním nemohlo tedy dojít k porušení základních zásad uvedených v 6 zákona, jak je namítáno navrhovatelem. 10. K samotnému požadavku, aby uchazeči v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle 56 odst. 1 písm. f) zákona předložili doklad prokazující shodu, uvádím, že tento požadavek byl uveden již v oznámení zadávacího řízení a dále rovněž v zadávací dokumentaci, v bodě 4.4 technické kvalifikační předpoklady. To, že zadavatel v bodě 5.2 zadávací dokumentace, v rámci ostatních požadavků uvedl, že dokladem prokazujícím shodu má být doložen certifikát CE eventuálně prohlášení o shodě, nemění nic na tom, že zadavatel požadoval doložení dokladů k prokázání shody jako kvalifikačního předpokladu dle 56 odst. 1 písm. f) zákona, k čemuž je ze zákona oprávněn. 11. Dále mám za nutné vyjádřit se k námitce navrhovatele, kterou argumentuje, že otázka prohlášení o shodě měla být předmětem nikoliv otevírání obálek, ale až další fáze zadávacího řízení, tedy posuzování kvalifikace. K uvedené argumentaci uvádím, že není vyloučeno, aby hodnotící komise pro otevírání obálek v rámci zjišťování, zda nabídka obsahuje všechny součásti, kromě úplné absence určitého dokladu, rovněž dospěl k názoru, že určitý dokument (v daném případě prohlášení o shodě) je nedostačující a nesplňuje zadávací podmínky. Pokud v takovém případě dojde k vyřazení nabídky, je v každém případě odpovědností zadavatele, aby rozhodnul o vyloučení uchazeče včetně sdělení důvodů. Pokud navrhovatel namítá, že měl být zadavatelem vyzván k doplnění podle 59 odst. 4 zákona, tak uvádím, že zákon pojímá 59 odst. 4 jako pouhou možnost vyzvat dodavatele k objasnění nebo předložení určitých dokladů, ale nikoli povinnost. V tomto směru je tedy argumentace navrhovatele irelevantní. 12. K argumentaci ohledně vymezení kvalifikačního kritéria (certifikátu řízení jakosti) a vymezení obsahu jednoho z dílčích hodnotících kritérií předně uvádím, že tyto skutečnosti nebyly uvedeny v rámci řízení vedeného před prvním stupněm, přičemž mi není znám žádný důvod, pro něž nemohly být tyto skutečnosti již dříve namítány. Přesto mám za nutné vyjádřit se i k těmto námitkám. V daném případě zadavatel vyžadoval v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů doložení systému řízení 4
jakosti bez další specifikace. Zákon stanovení v 56 odst. 4, že se má jednat o certifikáty normy ČSN EN ISO 9000 s tím, že musí být uznán rovnocenný doklad vydaný v členském státě Evropské unie a rovněž jiný doklad o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti. V daném případě je nutné vycházet z toho, že přestože nebyla předmětná činnost, na niž má být certifikát vystaven konkretizována, je nutné posuzovat danou činnost ve vztahu k předmětu zakázky, jímž byla dodávka zdravotnické techniky. Z obsahu předmětu zakázky jako takového, je zřejmé, že certifikovaná činnost sama o sobě byla do určité míry vymezena. V daném případě nebyl žádný z uchazečů z důvodu nepředložení předmětného certifikátu vyloučen, a proto se ztotožňuji s Úřadem, který neshledal ve stanovení předmětného požadavku důvody, pro něž by měl o tuto skutečnost rozšiřovat předmět řízení a ukládat opatření k nápravě. 13. K otázce vymezení kritéria technická úroveň řešení uvádím, že toto kritérium bylo zadavatelem vymezeno v bodě 8.6 zadávací dokumentace a to tak, že hodnotit se bude míra překročení minimálních technických požadavků, které byly v zadávací dokumentaci stanoveny. Vzhledem k tomu, že u jednotlivých technických parametrů zadavatel vymezil jejich minimální technické parametry, uzavírám, že předmětné hodnotící kritérium bylo vymezeno dostatečným způsobem, neboť z dokumentace jsou minimální technické parametry zřejmé a uchazeči tak mohli mít jasnou představu o tom, jak svou nabídku sestavit, aby byla ve zmíněném hodnotícím kritériu nejúspěšnější. 14. K argumentaci ohledně neuloženého předběžného opatření uvádím, že se ztotožňuji s rozhodnutím Úřadu ohledně zamítnutí předběžného opatření, které bylo vydáno dne 28. května 2009. Důvodnost zamítnutí navrženého předběžného opatření je zřejmá i z tohoto rozhodnutí, kterým potvrzuji zastavení předmětného správního řízení dle 118 zákona, z důvodu neshledání porušení zákona ze strany zadavatele. V. Závěr 15. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. 16. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat. Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 5
Obdrží: Roman Hanus, advokát, AK Janáčkovo nábřeží 17, 150 00 Praha 5 PHARMAKON, spol.s r. o., Želivského 18, 130 00 Praha 3 PURO-KLIMA, a. s., Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 6