Změněno rozhodnutím předsedy ÚOHS čj. 2R 53/05-Fr ze dne , které nabylo právní moci dne

Transkript

1 Změněno rozhodnutím předsedy ÚOHS čj. 2R 53/05-Fr ze dne , které nabylo právní moci dne V Brně dne 30. června 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne z vlastního podnětu podle 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., ve věci přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, Ostrava, zastoupené Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., ředitelem nemocnice, učiněných při zadání veřejné zakázky vybudování nového pracoviště pro instalaci zařízení LINAC s názvem PRECISE TREATMENT SYSTÉM, na kterou zadavatel uzavřel se společností OSA - INVEST s. r. o.: dne smlouvu v ceně díla ,-- Kč, dne smlouvu označenou jako dodatek č. 1 k původní smlouvě, kterou předmět plnění původní smlouvy rozšířil o práce a dodávky v hodnotě ,-- Kč, dne smlouvu označenou jako dodatek č. 2 k původní smlouvě, kterou předmět plnění původní smlouvy rozšířil o práce a dodávky v hodnotě ,-- Kč (vše bez DPH), rozhodl takto: I. Zadavatel Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava nesplnil povinnost uvedenou v 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., tím, že veřejnou zakázku uskutečněnou na základě písemných smluv označených jako dodatek č. 1 a dodatek č. 2 uzavřených dne a se společností OSA - INVEST s. r. o. nezadal v některém ze zadávacích řízení uvedených v 25 odst. 2 téhož zákona. Tím, že uvedené dodatky uzavřel způsobem, při kterém nedodržel postup stanovený citovaným zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit hodnocení nabídek, se zadavatel dopustil správního deliktu podle 102 odst. 1 písm. a) a b) téhož zákona. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodu I. se zadavateli Fakultní nemocnici s poliklinikou Ostrava ukládá podle 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., pokuta ve výši , Kč (sto tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol

2 Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgán příslušný podle 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen orgán dohledu a zákon ), si na základě kontrolního závěru uveřejněného ve Věstníku NKÚ, ročník XII, částka 4, od příspěvkové organizace Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, Ostrava, zastoupené Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., ředitelem nemocnice, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne Mgr. Tomášem Machurkem, advokátem, V Jámě 1, Praha 1 (dále jen zadavatel ), vyžádal dokumentaci o zadání veřejné zakázky vybudování nového pracoviště pro instalaci zařízení LINAC s názvem PRECISE TREATMENT SYSTÉM, kterou zadavatel orgánu dohledu zaslal dopisem ze dne Po jejím přezkoumání získal orgán dohledu pochybnosti, zda zadavatel dodatky č. 1 a č. 2 zadal v některém ze zadávacích řízení podle zákona. Z uvedeného důvodu zahájil ve smyslu 96 odst. 1 zákona správní řízení z úřední povinnosti, jehož účastníkem je podle 99 zákona zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne , ve kterém uvedl zjištění získaná při kontrole dokumentace, a stanovil lhůtu pro vyjádření k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel oznámení obdržel dne a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Orgán dohledu dopisy ze dne a zadavatele opakovaně požádal o doložení způsobu, jakým veřejnou zakázku uskutečněnou na základě dodatků č. 1 a č. 2 zadal. Zadavatel ve stanovisku ze dne uvedl, že dopisem ze dne orgánu dohledu poskytnul veškerá smluvní ujednání, vč. souhrnných rozpočtů, k předmětné veřejné zakázce, dokladující celkovou výši vynaložených finančních prostředků v případě stavebních úprav LINAC. Zadavatel výslovně uvedl, že mimo tyto dokumenty nedisponuje žádnými doklady o postupu podle zákona o veřejných zakázkách. Orgán dohledu přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, dokumentace, stanoviska zadavatele a vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel při zadání veřejné zakázky na základě uzavření dodatku č. 1 dne a dodatku č. 2 dne se společností OSA - INVEST s. r. o. (dále jen OSA - INVEST ), porušil zákon o veřejných zakázkách. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel písemnou výzvou ze dne , učiněnou podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o zadávání veřejných zakázek ), vyzval 5 zájemců k podání nabídky na vybudování nového pracoviště pro instalaci zařízení LINAC s názvem PRECISE TREATMENT SYSTÉM (dále jen výzva ). Předmět plnění byl zadavatelem specifikován v zadávací dokumentaci, která obsahovala projektovou dokumentaci zpracovanou Statickou a projekční kanceláří Ing. Jiří Šárka a položkový slepý rozpočet, tj. výkaz výměr. Jako kritéria hodnocení nabídek zadavatel ve výzvě stanovil: 1. Celková výše nabídkové ceny, vč. DPH (váhový koeficient 3). 2. Doba plnění od nástupu na realizaci díla (váhový koeficient 2). 3. Reference o pracích stejného nebo obdobného druhu /stínění ve zdravotnických zařízeních/ (váhový koeficient 1). Ze záznamu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 4 nabídky. Na základě jejich posouzení a hodnocení zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče OSA - INVEST, se kterým uzavřel dne smlouvu v ceně díla ,-- Kč bez DPH. Orgán dohledu na základě 2

3 posouzení dokumentace o zadání veřejné zakázky konstatuje, že v postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky nezjistil porušení zákona o zadávání veřejných zakázek. Ke zjištění NKÚ uvedenému v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou v příslušné části kontrolního protokolu, kde je konstatováno porušení 2b odst. 1 písm. f), 2 písm. c), 2e a 38 odst. 4 zákona o zadávání veřejných zakázek orgán dohledu uvádí, že zákon zadavatelům nebrání vyžadovat před uzavřením smlouvy po vybraném uchazeči potvrzení od všech zdravotních pojišťoven působících v ČR. Jelikož zadavatel tuto podmínku v předmětné veřejné zakázce neuplatnil, orgán dohledu předpokládá, že uchazeč před podpisem smlouvy doložil pouze potvrzení zdravotních pojišťoven, u kterých je evidován (v dokumentaci jsou doložena v ověřené kopii potvrzení Okresní správy sociálního zabezpečení Ostrava a zdravotních pojišťoven VOZP, VZP, HZP, Revírní bratrské pokladny a OZP, ne starší 6 měsíců). Z uvedeného důvodu se orgán dohledu s názorem NKÚ neztotožnil a uvedenou skutečnost (absenci potvrzení od všech zdravotních pojišťoven působících v ČR) jako porušení zákona o zadávání veřejných zakázek neposoudil. Zadavatel následně se společností OSA - INVEST uzavřel další dvě smlouvy, označené jako: dodatek č. 1 ze dne , kterým předmět plnění původní smlouvy na základě dodatečných požadavků objednatele rozšířil o práce a dodávky v rozsahu specifikovaném v příloze dodatku v hodnotě ,-- Kč bez DPH, tj ,-- Kč vč. DPH, dodatek č. 2 ze dne , kterým předmět plnění původní smlouvy na základě dodatečných požadavků objednatele rozšířil o práce a dodávky v rozsahu specifikovaném v příloze dodatku v hodnotě ,-- Kč bez DPH, tj ,90 Kč vč. DPH. Celkové rozšíření předmětu plnění původní veřejné zakázky tak činilo v úhrnu obou uzavřených dodatků ,-- Kč bez DPH, tj ,90 Kč vč. DPH. V případě, kdy byla veřejná zakázka zadána podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, přičemž potřeba provést změnu související s předmětnou zakázkou vznikla až po nabytí účinnosti zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, tj. po , je nutné zadání těchto dodatečných prací posuzovat již podle tohoto zákona, ve znění účinném v době zahájení zadávání veřejné zakázky. Pozn. pokud orgán dohledu dále uvádí odkaz na zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění zákona platného v době provedení úkonu orgánu dohledu nebo v době provedení jednotlivých úkonů zadavatele. Postupem stanoveným v zákoně se zadavatel musí s ohledem na ust. 1 písm. b) zákona řídit vždy, když uzavírá smlouvu, na jejímž základě má být za úplatu uskutečněna veřejná zakázka ( 6 odst. 2 zákona). Veřejnou zakázkou se podle 6 odst. 1 zákona rozumí zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v 2 zákona a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 mil. Kč. Smlouvou je přitom třeba rozumět jakoukoliv dohodu zadavatele s jiným subjektem (tj. i případný dodatek smlouvy ), ve které se zadavatel zavazuje k vynakládání peněžitých prostředků za poskytnuté dodávky, služby či stavební práce. Pro oblast zadávání veřejných zakázek jsou relevantní takové změny práv a povinností smluvních stran, které mají jako v šetřeném případě za následek např. rozšíření původního předmětu plnění veřejné zakázky, kterým dojde k navýšení ceny původní veřejné zakázky. Takové změny obsahu původní smlouvy na plnění veřejné zakázky je pak nutno považovat za novou veřejnou zakázku a při jejím zadání postupovat podle zákona. 3

4 Podle 18 odst. 1 až 3 zákona je pro postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek rozhodující předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky neobsahující DPH. Je-li předmět veřejné zakázky rozdělen na části, je pro určení předpokládané ceny předmětu rozhodující součet předpokládaných cen všech jeho částí. Zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky, jestliže by tím došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek v 14 zákona nebo pod finanční limit stanovený v 6 odst. 1 zákona. Podle 25 odst. 1 zákona je zadavatel povinen zadat nadlimitní i podlimitní veřejnou zakázku v zadávacím řízení, pokud zákon nestanoví jinak. Z násl. odst. 2 vyplývá, že zadavatel může pro zadání veřejné zakázky zvolit: a) otevřené řízení, b) užší řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, jsou-li splněny podmínky uvedené v 26 zákona nebo jde-li o zadavatele v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, nebo d) jednací řízení bez uveřejnění, jsou-li splněny podmínky uvedené v 27 nebo 28 zákona. V šetřeném případě zadavatel rozsah plnění původní veřejné zakázky, který byl jednoznačně definován v zadávací dokumentaci výzvy, na základě vlastních dodatečných požadavků rozšířil o práce a dodávky specifikované v přílohách dodatku č. 1 a č. 2 v celkové hodnotě ,-- Kč bez DPH. Jako příklad orgán dohledu v této souvislosti uvádí např. požadavek na vybudování modelové laboratoře pro zařízení LINAC v hodnotě cca tis. Kč (viz příloha dodatku č. 1 ), kterou zadávací dokumentace k výzvě neobsahovala. Realizace veřejných zakázek na stavební práce poměrně často přináší situace, vyvolávající potřebu dodatečných prací a dodávek, tzv. víceprací. Zákon tuto situaci umožňuje zadavatelům řešit postupem dle 27 odst 3 písm. a), kdy zadavatel může zadat veřejnou zakázku na dodatečné stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění, ovšem za splnění všech podmínek uvedených v cit. ust. zákona. Jednou z podmínek je, že celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 20 % ceny původní zakázky. Jak vyplývá z dokumentace, v šetřeném případě finanční objem víceprací dosáhl cca 50 % ceny původní veřejné zakázky. Zadavatel tedy při zadání dodatku č. 1 a č. 2 nemohl postup dle 27 odst 3 písm. a) zákona aplikovat a byl proto povinen postupovat dle 18 zákona, resp. následně 25 zákona (viz výše). Orgán dohledu veřejnou zakázku uskutečněnou na základě dodatků č. 1 a č. 2 posoudil v souvislostech šetřeného případu jako jedinou veřejnou zakázku, zahrnující všechny dodatečné práce a dodávky vůči původnímu předmětu plnění specifikovanému v zadávací dokumentaci výzvy, neboť pouze stavební úpravy jako celek umožnily plnohodnotnou funkci pořizovaného zařízení LINAC, přičemž jednotlivá plnění byla realizována kontinuálně v jednom místě ve vzájemných stavebně technických souvislostech. Vzhledem k tomu, že cena veřejné zakázky uskutečněné na základě písemných smluv označených jako dodatek č. 1 a dodatek č. 2 přesáhla 2 mil. Kč bez DPH, byl zadavatel povinen předmětnou veřejnou zakázku zadat v některém ze zadávacích řízení uvedených v 25 odst. 2 zákona. Tím, že tak neučinil, jak sám ve stanovisku ze dne připustil, když uvedl, že mimo smluvní ujednání nedisponuje žádnými doklady o postupu podle zákona, zadavatel nesplnil povinnost uvedenou v 25 odst. 1 zákona. 4

5 Podle 102 odst. 1 zákona se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že a) nedodrží postup stanovený zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek, b) uzavře smlouvu ( 65 a 66 zákona) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a). V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že uzavřel smlouvy označené jako dodatek č. 1 a dodatek č. 2, aniž by dodržel povinnost stanovenou v 25 odst. 1 zákona pro přidělení veřejné zakázky. Pokud by zadavatel veřejnou zakázku zadal v příslušném zadávacím řízení, nelze vyloučit, že by v zadávacím řízení podali nabídku i další dodavatelé, kteří by mohli nabídnout výhodnější podmínky než původní dodavatel. Z uvedeného důvodu postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit i hodnocení nabídek. Zadavatel tím, že uzavřel smlouvu s uchazečem vybraným postupem, při kterém nesplnil výše uvedenou povinnost, naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle 102 odst. 1 písm.a) a b) zákona. Podle 102 odst. 2 písm. a) zákona se právnické osobě, která je zadavatelem, za správní delikty uloží pokuta do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) nebo d) cit. ust. zákona. Cena zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí v šetřeném případě ,90 Kč vč. DPH ( dodatek č. 1 v ceně díla ,-- Kč a dodatek č. 2 v ceně díla ,90 Kč). Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí ,64 Kč. Podle 105 odst. 1 zákona orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při posuzování míry závažnosti správního deliktu orgán dohledu vycházel ze zjištění, že zadavatel při zadání veřejné zakázky nepostupoval vůbec podle zákona. Tato skutečnost podle výkladové praxe orgánu dohledu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona. Při úvaze o stanovení výše uložené pokuty orgán dohledu rovněž zohlednil skutečnost, že zadavatel zcela vyloučil soutěžní prostředí, které je základním předpokladem k dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona uvedených v 25 odst. 1 zákona, tj. zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči, zákazu diskriminace a transparentnosti. Orgán dohledu současně přihlédl ke skutečnosti, že zadavatelem je příspěvková organizace, která větší investiční zakázky financuje zejména z dotací, neboť bez finanční výpomoci ze státního rozpočtu by nebyla schopna takové zakázky uskutečnit. Orgán dohledu proto s přihlédnutím k finančním možnostem zadavatele a z hlediska přiměřenosti uložené sankce vyměřil pokutu v dolní polovině možné sazby. V této souvislosti orgán dohledu doplňuje, že pokuta uložená zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona při zadávání veřejných zakázek má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem. Po uvážení uvedených argumentů orgán dohledu při stanovení výše uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující, neboť byl veden úvahou, že i uložení pokuty ne v maximální výši bude plnit funkci preventivní, tj. předcházení nesplnění povinností stanovených zákonem v dalších případech zadávání veřejných zakázek. 5

6 Před uložením pokuty orgán dohledu ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 105 odst. 3 zákona, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v okamžiku uzavření smlouvy, tj. dne , kdy byl uzavřen dodatek č. 1, resp , kdy byl uzavřen dodatek č. 2. Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla zrealizována a nápravy nelze dosáhnout. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží: Mgr. Tomáš Machurek, advokát, V Jámě 1, Praha 1 Na vědomí: Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, Ostrava, zast. Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D. 6

7 7