LEGAL ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ

Transkript

1 BS LEGAL ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ Městský soud v Praze Slezská Praha 2 Ke sp. zn.: MSPH 99 INS / 2016 V Praze dne 20. července 2017 DATOVOU ZPRÁVOU Naše sp. zn.: 2775/207/ MŠ Žalobce: S u b t e r r a a.s. IČ: se sídlem Koželužská 2246/5, Libeň, Praha 8 zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, sp.zn.: oddíl B, vložka 1383 Zastoupen: JUDr. Kamilou Steinbachovou, Ph.D., advokátkou (ev. č. ČAK 09817) sídlem Dolnokrčská 20/16, Praha 4 Krč substitučně zastoupena: Miroslavem Švendou, advokátem (ev č. ČAK: 10099) advokát ve sdružení BS LEGAL, advokátní kancelář Digitálnǔ podepsal Mgr. Miroslav sídlem Jánský vršek 323/13, Praha 1 Mgr. Miroslav Švenda Datum: :46:53 +02'00' Švenda Zrůstek a partneři v.o.s. IČ: se sídlem Praha - Praha 4, Doudlebská 1699/5, PSČ insolvenční správce dlužníka ČKD PRAHA DIZ, a.s. IČ: , sídlem Praha 9, Kolbenova 942/38a, PSČ Žalovaný: Žaloba na určení pravosti a výše přihlášené pohledávky č. P Jednou elektronickým podáním Bez poplatku Přílohy 9 generální plná moc zmocněnce a plná moc substitučního zmocněnce žalobce; 9 dále dle textu. BS LEGAL, advokátní kancelář Sdružení advokátů JUDr. Vít Berka, IČ: , DIČ: CZ , reg. č. ČAK Mgr. Miroslav Švenda, IČ: , DIČ: CZ , reg. č. ČAK sídlo: Jánský vršek 323/13, Praha 1 tel: ; tel.: ; office@bslegal.cz; berka@bslegal.cz; svenda@bslegal.cz web: pobočka: Psohlavců 18, Praha 4 isir.justi ce.cz

2 I. Přihlášená pohledávka Přihláškou pohledávek ze dne přihlásil žalobce do insolvenčního řízení dlužníka ČKD Praha DIZ, a.s., IČ: , se sídlem Praha 9, Kolbenova 942/38a, PSČ (dále také jen Dlužník ), pohledávky, které jsou evidovány pod pořadovým číslem P340 (dále také jen Přihláška ). Přihláškou přihlásil žalobce následující pohledávky: a) pohledávku č. 1 ve výši jistiny ,- Kč, splatnou dne , spolu se zákonným úrokem z prodlení ve výši ,92 Kč, představující neuhrazené tzv. realizační zádržné ze Smlouvy o dílo č /SUBTERRA (dále také jen Pohledávka 1 ) b) pohledávku č. 2 ve výši ,- Kč, splatnou dne , představující budoucí nárok na uvolnění tzv. garanční pozastávky ze Smlouvy o dílo č /SUBTERRA (dále také jen Pohledávka 2 ) a c) pohledávku č. 3 ve výši jistiny ,- Kč, spolu se zákonným úrokem z prodlené ve výši 4.456,21 Kč (dále také jen Pohledávka 3 ). V Příloze k Protokolu z přezkumného jednání označené jako Specifikace insolvenčních věřitelů, výše a složení jejich pohledávek, s vyznačením stanoviska insolvenčního správce a dlužníka k těmto jednotlivým nárokům, zveřejněné v ISIR dne , oddíl B, poř. č. 181, strana 63, jsou tyto pohledávky označeny jako č Usnesením Městského soudu v Praze ze dne 9. září 2016, č.j. MSPH 99 INS 13278/2016-A-77, byl zjištěn úpadek Dlužníka, insolvenčním správcem byla ustanovena spol. Zrůstek a partneři v.o.s., IČ: , se sídlem Praha - Praha 4, Doudlebská 1699/5, PSČ (dále také jen insolvenční správce ). Dne 26. června 2017 proběhlo přezkumné jednání, na kterém byly ve smyslu ust. 197 odst. 2 zák. č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (dále také jen InsZ ), insolvenčním správcem (a taktéž dlužníkem) popřeny: Pohledávka 2 (tedy pohledávka č ) co do pravosti i výše, a to ,00 Kč a stejně tak Pohledávka 3 (tedy pohledávka č ) částečně co do pravosti i výše, a to ,10 Kč. Dne bylo žalobci doručeno vyrozumění insolvenčního správce o popření pohledávek tak, jak uvedeno bezprostředně výše. Důkazy: Přihláškou pohledávek žalobce ze dne , zveřejněno v ISIR dne , oddíl P340 1.; 2

3 Usnesením Městského soudu, zveřejněno v ISIR dne , č.j. MSPH 99 INS 13278/2016- A-77 (oddíl A, poř. č. 77); Protokolem z přezkumného jednání, zveřejněn v ISIR dne , oddíl B, poř. č. 178; včetně jeho Přílohy označené jako Specifikace insolvenčních věřitelů, výše a složení jejich pohledávek, s vyznačením stanoviska insolvenčního správce a dlužníka k těmto jednotlivým nárokům, zveřejněna v ISIR dne , oddíl B, poř. č. 181, strana 63; Vyrozuměním insolvenčního správce o popření nevykonatelné pohledávky ze dne , doporučeno žalobci dne II. Popěrný úkon Insolvenční správce popřel mimo jiné pravost Pohledávky 2, neboť dle jeho tvrzení v této výši nevznikla z důvodu, že se jedná o pohledávku představující tzv. garanční pozastávku, která vznikne bezodkladně po datu ukončení záruční doby, která dosud neuplynula, a splnění všech závazků žalobce jako zhotovitele z odpovědnosti za vady. Pohledávka je tak pohledávkou podmíněnou, vázanou na splnění podmínek, a to uplynutí záruční doby a splnění všech závazků z odpovědnosti zhotovitele (žalobce) za vady. S ohledem na skutečnost, že doposud neuplynula záruční doba, tyto pohledávky jako nepodmíněné nevznikly. Insolvenční správce rovněž z opatrnosti popřel i výši přihlášené Pohledávky 2, a to pro případ, že bude zjištěna pravost Pohledávky 2 co do výše ,- Kč (uznal pohledávku do výše 1,-- Kč). Důkaz: Vyrozuměním insolvenčního správce o popření nevykonatelné pohledávky ze dne , doporučeno žalobci dne III. Určení pravosti a výše Pohledávky 2 Žalobce tímto podává v otevřené lhůtě žalobu ve smyslu ust. 198 InsZ na určení pravosti a výše přihlášené Pohledávky 2, kterou níže odůvodňuje takto: a) žalobce přihlásil své pohledávky do insolvenčního řízení proti Dlužníku na zákonem předepsaném formuláři, když právním titulem všech přihlášených pohledávek byla, resp. je Smlouva o dílo č /SUBTERRA uzavřená s Dlužníkem dne (dále také jen SoD ); 3

4 Důvodem vzniku Pohledávky 1 jak tvrzeno a dokládáno žalobcem v přihlášce a jejich přílohách ve výši ,00 Kč, bylo tzv. realizační zádržné z fa. č , a vystavených dle SoD. V praxi se tzv. realizačním zádržným rozumí zádržné, resp. pozastávka, která je objednatelem vyplacena, uvolněna po předání díla bez vad a nedodělků, resp. poté, co zhotovitel příp. zjištěné vady a nedodělky díla odstraní. Této praxi v projednávaném případě odpovídala i SoD, resp. VOP a ZOP, které byly stranami učiněny její součástí, když jak popisuje insolvenční správce ve svém popěrném úkonu v souladu s čl bod c) Zvláštních obchodních podmínek (ZOP) souboru staveb Městského okruhu bylo z každé faktury odečteno zádržné ve výši 3%. Věřitel byl oprávněn v souladu s čl Všeobecných obchodních podmínek (VOP) požadovat: právo na úhradu poloviny sjednané výše zádržného po vydání protokolu o převzetí prací; právo na úhradu druhé poloviny sjednané výše zádržného vznikne bezodkladně po datu ukončení poslední záruční doby. Dílo dle SoD, resp. jeho fakturovaná část, byla předána dne k uvedenému vizte ke každé ze tří faktur přiložené Zjišťovací protokoly o provedených pracích. Pohledávka 1 tedy byla řádně přihlášena jako existující, tedy nepodmíněná pohledávka žalobce na realizační zádržné (ve výši 1,5 % z přísl. fakturované části díla). Je pak zcela v dispoziční sféře žalobce, že zákonný úrok z prodlení z Pohledávky 1 požaduje ve své přihlášce od data , jakkoli dle VOP, ZOP a přísl. faktur byla splatnost jednotlivých realizačních zádržných, přihlášených pod Pohledávkou 1, již k datu b) Pohledávku 2 přihlásil žalobce tak, že jako její důvod vzniku uplatnil v návaznosti na Pohledávku 1 garanční pozastávky (opět) ve výši ,00 Kč, a to (opět) z fa. č , a vystavených dle SoD. Navíc v kolonce Další okolnosti uvedl žalobce (cit.): V souladu se Smlouvou o dílo č /SUBTERRA a jejích příloh, věřitel má budoucí nárok na uvolnění zádržného ve výši 1,5 % z fakturovaných částek bez DPH, kdy pozastávky z uvedených faktur činí ,00 Kč. V tabulce s výčtem jednotlivých dílčích pohledávek, které v součtu tvoří Pohledávku 2 ve výši ,00 Kč je uveden údaj o splatnosti, a to ke dni (správně mělo být uvedeno , když na den připadal poslední den sjednané záruční doby). 1 Nikoli bod c ZOP, jak nesprávně uvádí insolvenční správce ve svém popěrném úkonu. 4

5 Konečně v kolonce Vlastnosti pohledávky zaškrtl žalobce administrativním pochybením, tj. chybou v psaní, kolonku ne, namísto správného údaje ano, když je z kontextu celé přihlášky, údajů v ní uvedených, jakož i z přikládaných příloh (SoD, VOP, ZOP, faktur etc.) zcela zjevné a jasné, že se u Pohledávky 2 jedná jednoznačně o pohledávku podmíněnou, když tato je vázána na odkládací podmínku, kterou je (alternativně) uplynutí záruční doby, resp. splnění povinností/závazků žalobce jako zhotovitele ze záruční odpovědnosti za vady. c) uvedené se podává zejména (nikoli však pouze): z faktu, že Pohledávka 1 a Pohledávka 2 jsou de facto i de iure zrcadlové pohledávky, resp. každá je polovinou celkového 3% zádržného, o jehož první polovina (1,5 % fakturované části ceny díla) připadá na zádržné realizační Pohledávka 1, kterážto pohledávka ke dni podání přihlášky již vznikla a byla splatná (tedy pohledávka nepodmíněná); a o jehož druhá polovina (1,5 % fakturované části ceny díla) připadá na zádržné garanční (neboli záruční) Pohledávka 2, kterážto pohledávka ke dni podání přihlášky nemohla s ohledem na sjednanou délku záruční doby vzniknout a je vázána na splnění sjednaných podmínek, a je tedy pohledávkou podmíněnou; z faktu, že žalobce v přihlášce opakovaně uváděl, že dílo bylo předáno dne a současně přiložil k přihlášce smluvní dokumentaci, vč. VOP a ZOP, ze které se podává, že na přísl. část díla byla sjednána záruční doba v délce 61 měsíců; z faktu, že žalobce v kolonce Další okolnosti u Přihlášky 2 uvedl výslovně (jak je citováno výše), že žalobci jako věřiteli vznikne budoucí nárok na uvolnění zádržného, tedy eo ipso se jedná o podmíněnou pohledávku, která ke dni podání přihlášky neexistuje. Je tedy nutno uzavřít, že z celého kontextu přihlášky, stejně jako z logické a smluvní souvztažnosti a provázanosti Pohledávek 1 (realizační zádržné) a 2 (záruční zádržné), jakož i ze všech předložených příloh přihlášky, vyplývá, že Pohledávka 2 byla žalobcem, přes zjevnou chybu v psaní (překlep u položek Podmíněná ne/ano ), přihlášena jako podmíněná. Insolvenční správce tak, jak argumentováno níže, pochybil, když posoudil přihlášku Pohledávky 2 zcela formálně a bez celkového kontextu a obsahu přihlášky jako takové a na základě tohoto posouzení pak Pohledávku 2 co do její pravosti a celkové výše na přezkumném jednání popřel. Žalobce je však toho právního názoru, že přihláška, (jakkoli je podávána na závazném formuláři) je procesním úkonem žalobce jako insolvenčního věřitele, a jako takovou je nutno ji i posuzovat, a to dle jejího obsahu a souhrnně a komplexně, taktéž s přihlédnutím k jejich přílohám a obsahu těchto příloh. 5

6 Ve smyslu ust. 7 InsZ (nestanoví-li InsZ jinak a není to v rozporu se zásadami, na kterých spočívá insolvenční řízení, což v posuzovaném případě není dáno) použije se přiměřeně zák. č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád. Ve smyslu ust. 41 odst. 2 o.s.ř. posuzuje soud každý úkon podle jeho obsahu, i když je úkon nesprávně označen. V souladu se zásadou bezformálnosti procesního úkonu posuzuje soud každý úkon účastníka řízení podle jeho obsahu a nikoliv podle toho, jak je formálně označen. Citované ustanovení o.s.ř. se nepochybně, z povahy věci a postavení insolvenčního správce, jehož povinností stanovenou InsZ je provádět taktéž přezkum přihlášených pohledávek a příp. popěrné úkony, aplikuje též na insolvenčního správce (nikoli pouze stricto sensu na úkony soudu). Ve světle výše uvedeného tedy měl insolvenční správce posoudit přihlášku Pohledávky 2 tedy úkon žalobce jako insolvenčního věřitele podle jeho obsahu a uzavřít, že je Pohledávka 2, i přes chybu v psaní, přihlašována jako pohledávka podmíněná. Pokud pak insolvenční správce z opatrnosti popírá i přihlášenou výši Pohledávky 2 pro případ, že by byla v tomto řízení zjištěna její pravost, uvádí žalobce toto: Z povahy Pohledávky 2 jako pohledávky podmíněné, vázané na odkládací podmínky, které ostatně ve svém popěrném úkonu cituje (ve vazbě na VOP a ZOP) samotný insolvenční správce, tj. alternativně: uplynutí záruční doby (aniž by se vyskytly na díle záruční vady) nebo splnění závazků zhotovitele z odpovědnosti za záruční vady (tzn. objednatel, tj. Dlužník nebude nucen použít záruční pozastávku na odstranění záručních vad), se podává, že do příp. rozvrhového usnesení bude tato Pohledávka 2 zařazena až po příp. uplynutí záruční doby, a to ve výši, která bude odvozena od míry splnění závazků zhotovitele k odstranění záručních vad vyskytnuvších se v průběhu záruční doby. V projednávaném případě uplyne záruční doba dne Diskutovat nyní u podmíněné pohledávky tohoto typu o její výši je tedy bezpředmětné, když pro účely jejího zjištění je nyní, tj. do realizace odkládacích podmínek, na které je vznik této Pohledávky 2 vázán, rozhodná mezi žalobcem a Dlužníkem smluvená horní hranice záručního zádržného, tj. 1,5 % přísl. částí díla, tj. v předmětném případě částka ,00 Kč. Uvedené se mimo jiné podává z ust. 306 odst. 5 InsZ, dle kterého (cit.): Pro zařazení do rozvrhu je u pohledávek vázaných na podmínku rozhodný stav ke dni vydání rozvrhového usnesení. 6

7 Důkazy: SoD označenou jako Souhrn smluvních dohod ze dne ; Výňatkem VOP, který obsahuje ustanovení upravující režim zádržného (pozn. s ohledem na velikost tohoto souboru není přiloženo k žalobě, nicméně je již součástí soudního spisu, příp. předloží žalobce soudu krátkou cestou na ústním jednání); ZOP; Fakturami žalobce č , a IV. Žalobní návrh S ohledem na výše uvedené navrhuje žalobce, aby insolvenční soud vydal po provedeném řízení následující: r o z s u d e k Určuje se, že pohledávka žalobce poř. č ve výši ,00 Kč, přihlášená z titulu garančních pozastávek do insolvenčního řízení vedeného u Městského soudu v Praze pod sp.zn. MSPH 99 INS / 2016 vůči dlužníkovi ČKD Praha DIZ, a.s., IČ: , se sídlem Praha 9, Kolbenova 942/38a, PSČ , je po právu a považuje se za pohledávku podmíněnou a nevykonatelnou zjištěnou ve smyslu ust. 201 odst. 1 písm. d) insolvenčního zákona. S u b t e r r a a.s. 7

8

9

10

11

12

13

14