Č. j. S80/2006/SZ-7438/2006/520-KV V Brně dne 21. dubna 2006

Transkript

1 Rozhodnutí nabylo právní moci dne Č. j. S80/2006/SZ-7438/2006/520-KV V Brně dne 21. dubna 2006 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne z vlastního podnětu podle 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., o přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele obec Žďár nad Metují, IČ , Žďár nad Metují č. p. 146, Žďár nad Metují, zastoupená Ing. Jindřichem Puschmannem, starostou, učiněných při zadávání veřejné zakázky Žďár nad Metují - kanalizace, dočišťovací nádrž zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne pod evidenčním číslem , jehož dalšími účastníky vedle zadavatele jsou společnost Sam CZ, s. r. o., IČ , se sídlem Pod Stávkem 579, Týniště nad Orlicí, za niž jedná Ing. Stanislav Štěnička, jednatel, Zdeněk Klíma, narozen dne , IČ , bytem Suchý Důl 118, Police nad Metují 4, rozhodl takto: I. Výše jmenovaný zadavatel nesplnil povinnost stanovenou zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 a zákona č. 377/2005 Sb., - v 55 odst. 3 citovaného zákona tím, že jako jedno z dílčích kritérií pro posuzování nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti zvolil kritérium reference o proved. stavbách a stavbách pro Vodovody a kanalizace Ná., které nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, ale kvalifikaci uchazeče ve smyslu 33 odst. 1 písm. c) bod 2. citovaného zákona,

2 - v 25 odst. 1 citovaného zákona tím, že nedodržel zásadu stejného zacházení se všemi uchazeči, neboť hodnotil dílčí kritérium hodnocení nabídek řešení místní nezaměstnanosti odborných pracovníků podle vzdálenosti sídla uchazeče od místa realizace veřejné zakázky, - v 39 odst. 2 citovaného zákona, když nevyloučil z otevřeného řízení uchazeče DELTA Velké Poříčí s. r. o., IČ , se sídlem Velké Poříčí panelárna, Velké Poříčí, a uchazeče Stavby Klimeš, s r. o., IČ , se sídlem Bukovice č. p. 60, Police nad Metují, kteří neprokázali kvalifikaci podle 30 odst. 2 písm. c) citovaného zákona, - 61 odst. 1 citovaného zákona tím, že nesprávně posoudil z hlediska splnění zadávacích podmínek nabídku společnosti Sam CZ, s. r. o., IČ , se sídlem Pod Stávkem 579, Týniště nad Orlicí, a Zdeňka Klímy, kteří podali společnou nabídku, nabídku uchazeče STAVOKA KOSICE, a. s., IČ , se sídlem Kosice 116, Chlumec nad Cidlinou, nabídku uchazeče Petra Maršálka, IČ , bytem Borská 1851, Náchod, a nabídku uchazeče STAMP s. r. o., IČ , se sídlem Dobenínská 2002, Náchod, a podle 61 odst. 5 citovaného zákona jmenované uchazeče nevyloučil ze zadávacího řízení, přičemž tyto úkony ovlivnily stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Výše jmenovaný zadavatel nesplnil povinnost stanovenou II. - v 30 odst. 2 písm. b) citovaného zákona v návaznosti na 32 odst. 2 citovaného zákona a 33 odst. 2 citovaného zákona tím, že stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by současně vymezil odpovídající úroveň způsobilostí uchazečů podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky, a současně nevymezil způsob, jakým mají být způsobilosti prokázány, avšak tento úkon neovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. III. Z důvodu nesplnění povinností uvedených v bodu I. výroku tohoto rozhodnutí se jmenovanému zadavateli ukládá podle 101 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., zrušit zadávací řízení ve věci výše uvedené veřejné zakázky, a to ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Odůvodnění Obec Žďár nad Metují, IČ , Žďár nad Metují č. p. 146, Žďár nad Metují, zastoupená Ing. Jindřichem Puschmannem, starostou (dále jen zadavatel ), uveřejnila podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., 2

3 zákona č. 253/2005 a zákona č. 377/2005 Sb. (dále jen zákon ), na centrální adrese dne pod evidenčním číslem oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky Žďár nad Metují - kanalizace, dočišťovací nádrž (dále jen veřejná zakázka ). Zadavatel v bodu oznámení užšího řízení stanovil následující dílčí kritéria podle ekonomické výhodnosti nabídky - cena díla v CÚ k době předání dokončeného číla 60% - záruční podmínky záruční doba díla 10 % - řešení místní nezaměstnanosti odborných pracovníků 15 % - reference o proved. stavbách a stavbách pro Vodovody a kanalizace Ná. 15 % V bodu oznámení zadávacího řízení stanovil zadavatel lhůtu pro podání nabídek na , ve které mu bylo doručeno 10 nabídek. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek zadavatel rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku předložila společnost Sam CZ, s. r. o., IČ , se sídlem Pod Stávkem 579, Týniště nad Orlicí, za niž jedná Ing. Stanislav Štěnička, jednatel (dále jen Sam CZ, s. r. o. ), a Zdeněk Klíma, narozen dne , IČ , bytem Suchý Důl 118, Police nad Metují 4 (dále jen Zdeněk Klíma ), kteří podali společnou nabídku na základě smlouvy o sdružení ze dne podle 829 a následujících zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky oznámil zadavatel uchazečům dopisem ze dne Proti rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky podal uchazeč Petr Maršálek, IČ , se sídlem Borská 1851, Náchod, námitky dopisem ze dne Zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti námitkám nevyhověl, což jmenovanému uchazeči sdělil dopisem ze dne , který uchazeč obdržel dne Vzhledem k tomu, že jmenovaný uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne návrh přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. O uvedeném návrhu bylo rozhodnuto v samostatném správním řízení vedeném pod č. j. S5/2006/SZ tak, že správní řízení bylo zastaveno, neboť jmenovaný uchazeč nesložil kauci. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ), který je podle 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen zákon ve znění pozdějších předpisů ), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, získal při posuzování předložené dokumentace pochybnosti o zákonnosti rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele učiněných v průběhu zadávacího řízení (zejména, zda zadavatel stanovil dílčí kritérium pro zadání veřejné zakázky reference o proved. stavbách a stavbách pro Vodovody a kanalizace Ná. v souladu se zákonem, zda byla dodržena zásada stejného zacházení se všemi uchazeči v případě hodnocení dílčího kritéria řešení místní nezaměstnanosti odborných pracovníků, zda zadavatel konkrétně a jednoznačně vymezil v oznámení zadávacího řízení způsob a úroveň, jak mají uchazeči prokázat kvalifikační kritéria, zda zadavatel vyhodnotil kvalifikace zájemců podle zákona, a zda nabídky některých z uchazečů splnily zadávací podmínky a zda uchazeči neměli být vyloučeni ze zadávacího řízení), a proto zahájil ve věci přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu. 3

4 Účastníky správního řízení podle 99 zákona ve znění pozdějších předpisů jsou: - zadavatel, - společnost Sam CZ, s. r. o., a Zdeněk Klíma, kteří podali společnou nabídku, a kterým byla veřejná zakázka přidělena. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu účastníkům řízení dopisem č. j. S80/2006/SZ-5423/2006/520-KV ze dne , ve kterém je seznámil s předběžnými výsledky šetření, a poskytl jim lhůtu, v níž se mohli ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Dnem , kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu z účastníků správního řízení, bylo podle 96 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele orgánem dohledu. Rozhodnutím č. j. S80/2006/SZ-5436/2006/520-KV ze dne o předběžném opatření orgán dohledu uložil zadavateli veřejné zakázky zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno. Ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se žádný z účastníků ve stanovené lhůtě nevyjádřil. Orgán dohledu přezkoumal na základě 96 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Dílčí kritéria pro zadání veřejné zakázky Podle 55 odst. 1 zákona je základním kritériem pro zadání veřejné zakázky a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo b) nejnižší nabídková cena. Rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky, posuzuje podle 55 odst. 3 zákona nabídku podle dílčích kritérií. Jednotlivým dílčím kritériím musí zadavatel stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech. Jedním z dílčích kritérií je vždy nabídková cena a dále zejména provozní náklady, požadavky na údržbu, technické, jakostní, ekologické nebo funkční vlastnosti předmětu veřejné zakázky. Při hodnocení nabídek lze použít kromě dílčích kritérií uvedených v zákoně i další dílčí kritéria příkladmo uvedená v prováděcí vyhlášce č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb. Pokud se zadavatel rozhodne, že bude nabídky hodnotit podle kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, je povinen stanovit taková dílčí kritéria, která se výhradně týkají nabídky a její ekonomické výhodnosti, tzn. její kvality. Zadavatel tak hodnotí vlastní ekonomickou výhodnost nabídky uchazeče, tj. zabývá se hodnocením konkrétních podmínek obsažených v nabídce, za nichž uchazeč zadavateli nabízí splnění dané veřejné zakázky. Výsledkem 4

5 tohoto procesu je tedy hodnocení konkrétního obsahu dané nabídky ve vztahu k její ekonomické výhodnosti a zjištění míry této ekonomické výhodnosti pro zadavatele. Zadavatel v bodu oznámení užšího řízení stanovil následující dílčí kritéria podle ekonomické výhodnosti nabídky - cena díla v CÚ k době předání dokončeného díla 60 % - záruční podmínky záruční doba díla 10 % - řešení místní nezaměstnanosti odborných pracovníků 15 % - reference o proved. stavbách a stavbách pro Vodovody a kanalizace Ná. 15 % Ustanovení 33 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona stanoví, že jde-li o veřejné zakázky na stavební práce prokazuje uchazeč nebo zájemce technickou způsobilost seznamem nejvýznamnějších stavebních prací provedených za posledních 5 let s připojenými osvědčeními vyhotovenými objednatelem o řádném provedení nejdůležitějších staveb, případně prohlášením dodavatele o řádném provedení nejdůležitějších staveb, není-li možno takové osvědčení od objednatele získat; z těchto osvědčení musí vyplývat rozsah, doba a místo provedení prací obdobného charakteru, zda práce odpovídaly technickým požadavkům a zda byly řádně dokončeny. Ze skutečností uvedených výše je zřejmé, že zadavatel v šetřeném případě zařadil mezi dílčí kritéria hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti i kritérium hodnocení reference o proved. stavbách a stavbách pro Vodovody a kanalizace Ná.. Informace o zkušenostech uchazeče o nejvýznamnějších stavebních prací za posledních pět let má zadavatel získat ze seznamu těchto staveb, jehož předložení také požadoval v bodu 9.3. oznámení zadávacího řízení. Ze seznamu má vyplývat rozsah, doba a místo provedení prací obdobného charakteru, zda práce odpovídaly technickým požadavkům a zda byly řádně dokončeny, přičemž k seznamu má být připojeno osvědčení vyhotovené objednatelem o řádném provedení nejdůležitějších staveb. Zadavatel tedy svým postupem zaměnil další kvalifikační kritérium, jehož splnění je předpokladem hodnocení nabídek ( 30 odst. 1 zákona) v otevřeném řízení, a které se v šetřeném případě týká prokazování technické způsobilosti uchazeče, s dílčím kritériem pro zadání veřejné zakázky, podle kterého má být hodnocena ekonomická výhodnost nabídky. Ze znění citovaných ustanovení zákona vyplývá, že zadavatel musí vymezit v oznámení zadávacího řízení jak požadavky na kvalifikaci uchazečů, tak uvést i základní kritéria pro zadání veřejné zakázky včetně vah u dílčích kritérií. Požadavky na kvalifikaci uchazečů však nesmí být zaměňovány s dílčími kritérii pro zadání veřejné zakázky. Zadavatel tedy musí nejprve zhodnotit kvalifikaci uchazečů, tj. ověřit jejich schopnost poskytnout plnění veřejné zakázky podle kritérií stanovených v 30 zákona. Ze znění zákona je tedy zřejmé, že se hodnocení kvalifikace uchazečů vztahuje k osobě uchazečů, tedy že jde o vyhodnocení jejich obecné způsobilosti k plnění veřejné zakázky, přičemž výsledkem tohoto vyhodnocení je buď závěr, že je uchazeč schopen splnit danou veřejnou zakázku a jeho nabídka může být dále posuzována a hodnocena, nebo není schopen ji splnit, a pak musí být takový uchazeč ze zadávacího řízení vyloučen. Kritéria kvalifikace tak vyjadřují schopnost uchazeče splnit veřejnou zakázku, ale již nevyjadřují ekonomickou výhodnost jeho konkrétní nabídky podané v konkrétním zadávacím řízení. Naproti tomu v rámci hodnocení nabídek podle kritérií stanovených v oznámení zadávacího řízení v souladu s 62 a následujících zákona se zadavatel již nezabývá osobou uchazeče, ale hodnotí vlastní ekonomickou výhodnost jeho nabídky, tj. zabývá se hodnocením 5

6 konkrétních podmínek obsažených v nabídce, za nichž uchazeč zadavateli nabízí splnění dané veřejné zakázky. Výsledkem tohoto procesu je tedy hodnocení konkrétního obsahu dané nabídky ve vztahu k její ekonomické výhodnosti a zjištění míry této ekonomické výhodnosti pro zadavatele. V šetřeném případě zadavatel stanovil jako dílčí kritérium ekonomické výhodnosti nabídky reference o proved. stavbách a stavbách pro Vodovody a kanalizace Ná., které obsahově odpovídá dalšímu kvalifikačnímu kritériu uvedenému v 33 odst. 1 písm. a) bodu 2 zákona. Takto stanovené kritérium je pro hodnocení nabídek nepřípustné, neboť nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky. Tím, že jako jedno z dílčích kritérií pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky zvolil aspekt ( reference o proved. stavbách a stavbách pro Vodovody a kanalizace Ná. ), který nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, ale technickou způsobilost a tedy kvalifikaci uchazeče, zadavatel porušil 55 odst. 3 zákona. Závěrem k popsanému porušení zákona orgán dohledu uvádí, že uvedené porušení zákona bylo již předmětem správního řízení vedeného např. pod č. j. VZ/S92/05, které bylo potvrzeno druhostupňovým rozhodnutím č. j. 2R52/05, nebo správního řízení vedeného pod č. j. VZ/S113/05, které bylo potvrzeno druhostupňovým rozhodnutím č. j. 2R70/05. Zásada stejného zacházení se všemi uchazeči Ustanovení 25 odst. 1 věta druhá zákona stanoví, že zadavatel je povinen v zadávacím řízení dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v 87, zákazu diskriminace a transparentnosti. Zadavatel zvolil jedním z dílčích kritérií pro zadání veřejné zakázky řešení místní nezaměstnanosti odborných pracovníků. V protokolu o jednání hodnotící komise ze dne je uvedeno, že členové hodnotící komise byli seznámeni s kritérii, které stanovil zadavatel. Hodnotící komise stanovila způsoby pro hodnocení nabídek v rámci jednotlivých kritérií, přičemž v případě citovaného kritéria komise dlouho diskutovala způsob ohodnocení. Nakonec došla hodnotící komise k názoru, že nejvíce místních pracovníků zaměstná také místní firma a z tohoto titulu rozhodla o stanovení bodového ohodnocení nabídek dle vzdálenosti sídla firmy od místa realizace stavby, tj. Žďár nad Metují, které bylo stanoveno takto: do 2 km 15 bodů do 5 km 14 bodů do 10 km 12 bodů do 15 km 9 bodů do 20 km 7 bodů do 30 km 5 bodů do 50 km 3 bodů do 100 km 2 bodů nad 100 km 1 bodů Z výše uvedeného je zřejmé, že hodnotící komise při hodnocení uvedeného dílčího kritéria hodnocení nabídek vycházela ze vzdálenosti, kterou stanovila od místa realizace veřejné zakázky, tj. o Žďáru nad Metují, k sídlu jednotlivých uchazečů. 6

7 Takto zvolený způsob hodnocení dílčího kritéria hodnocení nabídek však nelze akceptovat, neboť v něm není zachován princip stejného zacházení se všemi uchazeči. V šetřeném případě byl např. uchazeči GASLINES s. r. o., IČ , se sídlem Horní 1679, Žďár nad Sázavou (dále jen GASLINES s. r. o. ), v uvedeném dílčím kritériu hodnocení nabídek přidělen jeden bod. Naproti tomu uchazeči Stavby Klimeš, s r. o., IČ , se sídlem Bukovice č. p. 60, Police nad Metují (dále jen Stavby Klimeš, s. r.o. ), bylo přiděleno patnáct bodů, a to pouze za to, že sídlo jmenovaného uchazeče se nachází do 2 km od realizace veřejné zakázky. Účastnit se zadávacího řízení má právo kterýkoli dodavatel, který provádí požadované stavební práce, a to bez ohledu na to, kde se nachází jeho sídlo. Takto zvoleným způsobem hodnocení však hodnotící komise určila okruh uchazečů, kteří v uvedeném dílčím kritériu hodnocení nabídek budou ohodnoceni lépe bez ohledu na to, že by ohodnocení tohoto dílčího kritéria mohli nějakým způsobem sami ovlivnit. Zadavatel tak porušil 25 odst. 1 zákona tím, že nedodržel zásadu stejného zacházení se všemi uchazeči, neboť hodnotil dílčí kritérium hodnocení nabídek řešení místní nezaměstnanosti odborných pracovníků podle vzdálenosti sídla uchazeče od místa realizace veřejné zakázky, což neodráží skutečný příspěvek uchazeče při řešení nezaměstnanosti v návaznosti na přidělení veřejné zakázky, ale jde o jednoznačné zvýhodnění místních uchazečů. Pokud zadavatel hodlal zohlednit při zadávání veřejné zakázky sociální kritéria, musel by v zadávací podmínkách veřejné zakázky upřesnit, jak mají uchazeči zpracovat nabídky, aby uspěli co nejlépe. Postup zadavatele při hodnocení kvalifikace Podle 30 odst. 1 zákona je předpokladem účasti dodavatele v užším řízení a předpokladem hodnocení nabídek v otevřeném řízení splnění kvalifikace. Podle 30 odst. 2 písm. c) zákona se splněním kvalifikace rozumí prokázání oprávnění k podnikání, včetně předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence ne starší než 90 dnů, má-li v ní být uchazeč nebo zájemce zapsán podle zvláštních právních předpisů; oprávnění k podnikání může uchazeč nebo zájemce doložit ve stejnopise nebo v úředně ověřené kopii. V ustanovení 39 odst. 1 zákona je upraveno, že zadavatel vyhodnotí kvalifikaci uchazečů a zájemců podle kritérií stanovených v oznámení příslušného zadávacího řízení, přičemž podle 38 odst. 1 zákona kvalifikaci nesplňuje uchazeč nebo zájemce, který neposkytl údaje a informace o kvalifikaci v rozsahu stanoveném zadavatelem včetně dokladů podle ustanovení tohoto zákona, nebo poskytl údaje a informace o kvalifikaci včetně dokladů požadovaných zadavatelem, které jsou neúplné nebo nepravdivé. Uchazeč DELTA Velké Poříčí s. r. o., IČ , se sídlem Velké Poříčí panelárna, Velké Poříčí (dále jen DELTA Velké Poříčí s. r. o. ), ve své nabídce, předložil výpis z obchodního rejstříku ze dne v neověřené kopii a živnostenský list také pouze v neověřené kopii. Dále uchazeč Stavby Klimeš, s r. o., ve své nabídce předložil ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku, avšak ze dne

8 Vzhledem k uvedeným skutečnostem orgán dohledu konstatuje, že uchazeč DELTA Velké Poříčí s. r. o. nesplnil kvalifikaci podle 30 odst. 2 písm. c) zákona, protože nepředložil stejnopis nebo úředně ověřenou kopii oprávnění k podnikání a výpisu z obchodního rejstříku. Uchazeč Stavby Klimeš, s. r. o., nesplnil kvalifikaci podle 30 odst. 2 písm. c) zákona, protože nepředložil výpis z obchodního rejstříku ne staršího než 90 dnů. Podle 39 odst. 2 uchazeči, kteří nesplnili kvalifikaci, musí být z otevřeného řízení zadavatelem vyloučeni. Zadavatel je podle 39 odst. 3 zákona povinen bezodkladně písemně oznámit uchazeči vyloučení z otevřeného řízení a zájemci odmítnutí jeho účasti v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním, je-li důvodem tohoto vyloučení nebo odmítnutí nesplnění kvalifikace. Zadavatel však ani uchazeče DELTA Velké Poříčí s. r. o., ani uchazeče Stavby Klimeš, s. r. o., podle 39 odst. 2 zákona nevyloučil. Naopak nabídky jmenovaných uchazečů hodnotil, přičemž nabídka uchazeče Stavby Klimeš, s. r. o., se umístila šestá v pořadí, a nabídka uchazeče DELTA Velké Poříčí s. r. o. se umístila sedmá v pořadí, Zadavatel tak nesplnil povinnost stanovenou v 39 odst. 2 zákona, když nevyloučil uchazeče DELTA Velké Poříčí s. r. o. a uchazeče Stavby Klimeš, s. r. o., z otevřeného řízení, přestože jmenovaní uchazeči nesplnili kvalifikaci podle 30 odst. 2 písm. c) zákona. Ustanovení 39 odst. 2 zákona výslovně stanoví, jak má zadavatel postupovat, pokud uchazeč neprokáže kvalifikaci. Vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že zadavatel postupoval při posuzování splnění kvalifikace v rozporu se zákonem. Toto porušení zákona však neovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti nabídek podstatným způsobem. Posuzování nabídek Podle 61 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek. Dále je povinností hodnotící komise vyřadit ty nabídky, které nesplňují zadávací podmínky, jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Hodnotící komise má tedy za úkol zjistit, zda předložená nabídka odpovídá z formálního hlediska zadání a zda způsob jejího předložení a obsah dané nabídky odpovídá platným právním předpisům. Hodnotící komise dále posuzuje nabídky uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek a výší nabídkových cen ve vztahu k předpokládané ceně předmětu veřejné zakázky. V bodu 4 Obchodní podmínky zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že v oddílu sankcí a smluvních pokut smlouvy o dílo bude uvedeno, že zhotovitel uhradí objednateli smluvní pokutu ve výši 0,1 % ceny díla, bude-li v prodlení s dokončením díla, a to za každý den prodlení. Pokud prodlení přesáhne 10 dní, smluvní pokuta ze stejné hodnoty bude činit 1 % za každý den prodlení. V případě prodlení zhotovitele s vyklizením staveniště bude zhotovitel povinen zaplatit objednateli smluvní pokutu 50,- Kč denně za m 2 plochy staveniště až do doby úplného vyklizení a protokolárního předání. V případě, že zhotovitel řádně a v dohodnutém termínu neodstraní zjištěné drobné vady a nedodělky, je povinen objednateli uhradit 1 000,- Kč za každý započatý den prodlení. 8

9 Ve společné nabídce společnosti Sam CZ, s. r. o., a Zdeňka Klímy je v návrhu smlouvy o dílo v článku IX. smluvní pokuty v bodech 9.1. a 9.2. uvedeno, že v případě, že zhotovitel nedodrží dobu plnění, sjednanou v této smlouvě, uhradí objednateli smluvní pokutu ve výši 0,1 % z ceny předmětu plnění za každý započatý měsíc prodlení. Zpoždění v délce prvních sedmi kalendářních dní v měsíci může být na žádost zhotovitele tolerováno. V případě dodání vadného díla uhradí zhotovitel objednateli smluvní pokutu ve výši 0,5 % z ceny předmětu plnění, u něhož byly zjištěny vady. V případě, že smluvní strany nedojdou k dohodě, zda se jedná nebo nejedná o vadu díla, podkladem pro rozhodnutí bude zpracování znaleckého posudku. Znalecký posudek bude zpracován na náklady zhotovitele díla. Jak vyplývá z výše uvedených skutečností, ve společné nabídce společnosti Sam CZ, s. r. o., a Zdeňka Klímy byla např. uvedena smluvní pokuta pro případ nedodržení doby plnění ve výši 0,1 % z ceny předmětu plnění za každý započatý měsíc prodlení, místo za ve výši 0,1% za každý den prodlení, a po deseti dnech prodlení ve výši 1% za každý den prodlení. Dále nabídka neobsahovala smluvní pokutu pro případ prodlení zhotovitele s vyklizením staveniště ve výši 50,- Kč denně za m 2 plochy staveniště až do doby úplného vyklizení a protokolárního předání. V nabídce uchazeče STAVOKA KOSICE, a. s., IČ , se sídlem Kosice 116, Chlumec nad Cidlinou (dále jen STAVOKA KOSICE, a. s. ), je v návrhu smlouvy o dílo v článku IX. smluvní pokuty v bodech 9.1. a 9.2. uvedeno, že v případě, že zhotovitel nedodrží dobu plnění, sjednanou v této smlouvě, může objednatel uplatnit nárok na úhradu smluvní pokuty ve výši 1 % z ceny předmětu plnění za každý započatý měsíc prodlení. V případě dodání vadného díla uhradí zhotovitel objednateli smluvní pokutu ve výši 1 % z ceny předmětu plnění, u něhož byly zjištěny vady. V případě, že smluvní strany nedojdou k dohodě, zda se jedná nebo nejedná o vadu díla, podkladem pro rozhodnutí bude zpracování znaleckého posudku. Znalecký posudek bude zpracován na náklady zhotovitele díla. V nabídce uchazeče Petra Maršálka, IČ , bytem Borská 1851, Náchod (dále jen Petr Maršálek ), není v návrhu smlouvy o dílo v článku 10. Smluvní pokuty uvedena smluvní pokuta ve výši 50,- Kč denně za m2 plochy staveniště, kterou zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil v souvislosti s prodlením zhotovitele s vyklizením staveniště až do doby úplného vyklizení a protokolárního předání. Tato smluvní pokuta není uvedena ani v dalších částech nabídky. Ve výkazu výměr oceněného v nabídce uchazečem STAMP s. r. o., IČ , se sídlem Dobenínská 2002, Náchod (dále jen STAMP s. r. o. ), nejsou vyplněny ceny u kódu položky (část 1.3. SO 2 Dočíšťovací nádrž a průleh), u kódu položky (část 1.3. SO 3 Přeložka vodovodu). Jmenovaný uchazeč tak celkovou cenu za realizaci veřejné zakázky snížil o neuvedené dílčí ceny. Dále bylo u kódu položky (část 1.3. SO 1 Kanalizace) uvedeno množství 2,016 t místo zadavatelem požadovaných 435,508 t, u kódu položky (část 1.3. SO Dočišťovací nádrž a průleh) množství 2,732 t místo zadavatelem požadovaných 41,577 t. Výsledná cena tak byla pro uvedené položky vypočtena s podstatně nižším množstvím, než jaké uvedl zadavatel. V důsledku toho byla i celková cena za provedení veřejné zakázky vypočtena v nižší částce, než v jaké měla být vypočtena. 9

10 Podle 61 odst. 5 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posuzování nabídek vyřazena, musí zadavatel bezodkladně vyloučit ze zadávacího řízení. Vyloučení včetně důvodů je zadavatel povinen uchazeči bezodkladně písemně oznámit. Zadavatel tak nesplnil povinnost stanovenou v 61 odst. 1 zákona, když nesprávně posoudil nabídku společnosti Sam CZ, s. r. o., a Zdeňka Klímy, kteří podali společnou nabídku, nabídku uchazeče STAVOKA KOSICE, a. s., nabídku uchazeče Petra Maršálka, a nabídku uchazeče STAMP s. r. o., z hlediska splnění zadávacích podmínek, a že následně jmenované uchazeče podle 61 odst. 5 zákona nevyloučil ze zadávacího řízení. Ustanovení 61 odst. 1 a 5 zákona výslovně stanoví, jak má zadavatel postupovat, pokud uchazeč nesplní zadávací podmínky. Vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že zadavatel postupoval při posuzování splnění podmínek zadávací dokumentace v rozporu se zákonem. Tento postup podstatně ovlivnil stanovení pořadí nabídek, neboť nabídka společnosti Sam CZ, s. r. o., a Zdeňka Klímu, kteří podali společnou nabídku, se umístila první v pořadí, přestože jmenovaní uchazeči měli být ze zadávacího řízení vyloučeni. Prokazování finanční a ekonomické způsobilosti a technické způsobilosti Podle 42 odst. 2 zákona je zadavatel pro oznámení otevřeného řízení povinen použít formulář, který obsahuje identifikační údaje o zadavateli včetně osobních údajů v rozsahu uvedeném v 29 odst. 3 zákona. Formulář rovněž obsahuje informace o předmětu veřejné zakázky, nabídce, zadávacím řízení a jiných skutečnostech, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení, včetně příslušných kritérií a lhůt. Podle 30 odst. 2 písm. b) zákona se splněním kvalifikace rozumí splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí odpovídající úroveň finanční a ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakostí podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky. Ustanovení 30 odst. 3 věty první zákona stanoví, že požadavky na splnění kvalifikace podle odstavce 2 včetně dokladů požadovaných k jejich prokázání uvede zadavatel v oznámení zadávacího řízení. Podle 32 odst. 2 zákona je zadavatel povinen v oznámení otevřeného řízení stanovit způsob prokázání finanční a ekonomické způsobilosti. Obdobně je podle 33 odst. 2 zákona zadavatel v oznámení otevřeného řízení povinen stanovit způsob prokázání technické způsobilosti. Výčet dalších kvalifikačních kritérií je v zákoně specifikován v 32, 33 a 37. Zadavatel tak podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti uchazeče poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Jiná další kvalifikační kritéria, než která jsou uvedena v zákoně, zadavatel použít nesmí. Pokud s ohledem na předmět veřejné zakázky dospěje k závěru, že splnění dalších kvalifikačních kritérií není nutné, nemusí jejich prokazování požadovat vůbec. Vymezení odpovídající úrovně v rámci zvoleného způsobu prokazování způsobilosti uchazečů, tj. stanovení určité minimální prahové či limitní úrovně způsobilosti, kterou musí uchazeč v nabídce doložit, je zadavatel povinen uvést konkrétně a jednoznačně v oznámení 10

11 zadávacího řízení (např. určitou konkrétní výší dosaženého obratu ve vztahu k předpokládané ceně předmětu veřejné zakázky, dispozicí určitého technického vybavení pro provedení předmětu veřejné zakázky, předložením seznamu nejvýznamnějších stavebních prací podle předmětu veřejné zakázky a jeho předpokládaného finančního rozsahu, apod.). Pokud by zadavatel hranici způsobilosti konkrétně nestanovil, nemůže logicky způsobilost uchazeče objektivně a transparentně posoudit případně uchazeče odůvodněně vyloučit z důvodu nesplnění kvalifikace ( 39 odst. 2 zákona). V šetřeném případě zadavatel v bodu 9.2. oznámení zadávacího řízení kritéria a doklady pro prokazování finanční a ekonomické způsobilosti stanovil způsob prokazování způsobilosti uchazečů tak, že uvedl výkaz celkového obratu uchazeče za 3 poslední účetní období, vyjádření banky o schopnosti uchazeče plnit své finanční závazky, doklad o pojištění odpovědnosti za škodu. Dále zadavatel v bodu 9.3. oznámení zadávacího řízení kritéria a doklady pro prokazování technické způsobilosti stanovil způsob prokazování způsobilosti uchazečů tak, že uvedl osvědčení o vzdělání o profes. kvalifikaci pracovníků, seznam nejvýznamnějších staveb. prací, provedených za posledních 5 let, přehled o techn. vybavení a počtu zaměstnanců. Zadavatel tedy v bodech 9.2. a 9.3. oznámení zadávacího řízení uvedl, které z finančních a ekonomických a technických způsobilostí mají uchazeči prokázat. Zároveň však v oznámení zadávacího řízení nestanovil, jakými doklady mají uchazeči požadované způsobilosti doložit, tj. zda mohou být doloženy neověřenými listinami nebo zda musí jít o úředně ověřené listiny. Dále zadavatel také konkrétně nevymezil odpovídající úroveň ( prahovou hodnotu ) požadovaných způsobilostí uchazečů pro provedení veřejné zakázky (např. požadovanou výši obratu, dispozicí konkrétního technického zařízení, viz výše). Tím, že v oznámení zadávacího řízení stanovil další kvalifikační kritéria, aniž by současně vymezil odpovídající úroveň finanční a ekonomické a technické způsobilosti uchazečů podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky, a současně nevymezil způsob, jakým mají být uvedené způsobilosti prokázány, zadavatel nesplnil povinnost stanovenou 30 odst. 2 písm. b) zákona v návaznosti na 32 odst. 2 zákona a 33 odst. 2 zákona. Vzhledem k tomu, že zadavatel žádného z uchazečů nevyloučil z důvodu neprokázání dalších kvalifikačních kritérií, proto toto porušení zákona neovlivnilo samo o sobě stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Z uvedeného důvodu jej orgán dohledu nepovažoval za natolik závažné, aby bylo důvodem pro zrušení zadávacího řízení. Zadavatel porušil 55 odst. 3 zákona tím, že jako jedno z dílčích kritérií pro posuzování nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti zvolil kritérium reference o proved. stavbách a stavbách pro Vodovody a kanalizace Ná., které nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, ale kvalifikaci uchazeče ve smyslu 33 odst. 1 písm. c) bod 2. zákona, a tedy kvalifikaci uchazeče, přičemž tento postup mohl ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Pokud by zadavatel stanovil místo uvedeného kritéria reference o proved. stavbách a stavbách pro Vodovody a kanalizace Ná. jiné kritérium, nelze vyloučit tu skutečnost, že by nabídka dalšího uchazeče byla v jiném zvoleném dílčím kritériu lépe hodnocena, než jak byla hodnocena nabídka uchazeče, jemuž byla veřejná zakázka přidělena, příp. že by byly podány nabídky dalšími uchazeči, které by byly hodnoceny lépe v jiném zvoleném dílčím kritériu. 11

12 Dále zadavatel porušil v 25 odst. 1 zákona tím, že nedodržel zásadu stejného zacházení se všemi uchazeči, neboť hodnotil dílčí kritérium hodnocení nabídek řešení místní nezaměstnanosti odborných pracovníků podle vzdálenosti sídla uchazeče od místa realizace veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť zadavatel nevyhodnotil obsah uvedeného dílčího kritéria hodnocení nabídek. Zadavatel dále porušil 39 odst. 2 zákona, když nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče DELTA Velké Poříčí s. r. o., uchazeče Stavby Klimeš, s r. o., kteří neprokázali kvalifikaci podle 30 odst. 2 písm. c) zákona, přičemž tento postup neovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek podstatným způsobem, neboť nabídka uchazeče Stavby Klimeš, s. r. o., se umístila šestá v pořadí, a nabídka uchazeče DELTA Velké Poříčí s. r. o. se umístila sedmá v pořadí. Nakonec zadavatel porušil 61 odst. 1 a 5 tím, že nesprávně posoudil z hlediska splnění zadávacích podmínek nabídku společnosti Sam CZ, s. r. o., a Zdeňka Klímy, kteří podali společnou nabídku, nabídku uchazeče STAVOKA KOSICE, a. s., nabídku uchazeče Petra Maršálka, a nabídku uchazeče STAMP s. r. o., které nesplňovali zadávací podmínky, přičemž tento postup ovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť nabídka společnosti Sam CZ, s. r. o., a Zdeňka Klímu, kteří podali společnou nabídku, se umístila první v pořadí, nabídka uchazeče STAMP s. r. o. se umístila druhá v pořadí a nabídka uchazeče Petra Maršálka se umístila třetí v pořadí. Pokud by zadavatel nabídky jmenovaných uchazečů v souladu se zákonem vyloučil, přidělil by veřejnou zakázku uchazeči GASLINES s. r. o., jehož nabídka se umístila čtvrtá v pořadí. Závěrem orgán dohledu uvádí, že při rozhodování podle 101 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaký další postup má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky svým postupem neumožnil orgánu dohledu nařídit zrušení rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky, neboť zadavatel závažně pochybil již při stanovení podmínek zadání (resp. dílčích kritérií hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti) zadávacího řízení formou otevřeného řízení, a proto musel orgán dohledu nařídit zrušení celého zadávacího řízení. Pro úplnost orgán dohledu upozorňuje zadavatele, že po nabytí právní moci tohoto rozhodnutí je povinen v souladu s 68 odst. 4 zákona uveřejnit zrušení zadávacího řízení i s uvedením důvodů, a to ve lhůtě do 15 dnů ode dne, kdy rozhodl o tomto zrušení. Podle 68 odst. 5 zákona je zadavatel povinen pro uveřejnění zrušení zadávacího řízení použít příslušný formulář, jehož vzor a podrobnosti o postupu při jeho vyplnění a odeslání stanoví prováděcí předpis (tj. vyhláška č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb., kterou se mění vyhláška č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti). Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. 12

13 Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Jindřiška Koblihová náměstkyně předsedy ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek Obdrží: Obec Žďár nad Metují, Žďár nad Metují č. p. 146, Žďár nad Metují Sam CZ, s. r. o., Pod Stávkem 579, Týniště nad Orlicí Zdeněk Klíma, Suchý Důl 118, Police nad Metují 4 Vypraveno dne: viz. otisk razítka na poštovní obálce 13