Vybrané otázky v souvislos3 s úpravou změn smluv na veřejné zakázky

Transkript

1 Vybrané otázky v souvislos3 s úpravou změn smluv na veřejné zakázky Brno, 16. března 2017 Mgr. Petr Jelínek vedoucí odboru veřejných zakázek

2 Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku Co to je? = Změna smlouvy = jakékoliv odchylka od obsahu smlouvy uzavřené na základě zadávacího řízení Z hlediska ZZVZ rozlišujeme Podstatné změny - Nepovolené Nepodstatné změny - Povolené 2

3 Podstatné (nepovolené) změny smlouvy Obecné pravidlo dle 222/3 takové změny, které by umožnily účast jiných dodavatelů v původním zadávacím řízení mohly ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení měnily ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele vedly k významnému rozšíření plnění veřejné zakázky. Změna dodavatele ( 222/10) ALE možnost výhrady změny v zadávacích podmínkách dle 100/2 NEBO změna v důsledku právního nástupnictví 3

4 Nepodstatné (povolené) změny smlouvy 1) Změny, které nenaplní kritéria obecného pravidla podstatné změny ( 222/3) 2) Změny, o kterých ZZVZ výslovně stanoví, že nejsou podstatné 4 vyhrazené změny smlouvy ( 100/ /2) vyhrazené změny dodavatele ( 100/2) opční plnění ( 100/3) nutné JŘBÚ! de minimis změny ( 222/4) dodatečná plnění (z technických či ekonomických důvodů) - 222/5 nepředvídané změny ( 222/6) záměny položek (k lepšímu standardu) v položkovém rozpočtu u stavebních prací ( 222/7) změna dodavatele v důsledku právního nástupnictví ( 222/10/b) dodatečné dodávky ( 64/b) nutné JŘBÚ!

5 Vyhrazené změny smlouvy 222/2 Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle 100 odst /1 Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek. 5

6 Vyhrazené změny smlouvy - Předpoklady použia v zadávací dokumentaci smlouvě/obchodních podmínkách je nutné jednoznačně vymezit: podmínky, za jakých lze změnu uskutečnit nebo za jakých ke změně dojde co se mění nebo jakým způsobem se smlouva mění (obsah) Otázka: Jedná se vůbec o změnu smlouvy nebo dochází k její vlastní realizaci, resp. k naplnění předvídaného ujednání se stanovenými právními důsledky?? 6

7 Vyhrazené změny smlouvy příklady Inflační doložka Strany smlouvy se dohodly na zvýšení ceny o procento odpovídající kladnému vývoji indexu spotřebitelských cen vyhlášenému Českým staisickým úřadem za předchozí kalendářní rok, a to vždy s účinnosl od prvního dne měsíce následujícího po měsíci, v němž bude takové vyhlášení oficiálně učiněno. Valorizační doložka při nárůstu minimál./zaručené mzdy Dodavatel má právo na navýšení sjednaných cen služeb v případě, že dojde k meziročnímu nárůstu nejnižší úrovně zaručené mzdy pro 2. skupinu prací podle nařízení vlády č.567/2006 Sb., ve znění pozdějších předpisů, a to v poměru odpovídajícímu meziročnímu nárůstu výše minimální mzdy podle uvedeného nařízení, ode dne účinnosi nárůstu. 7

8 Vyhrazené změny smlouvy příklady Měřené kontrakty Stavební práce Smluvní strany ujednávají, že jakákoli množství stanovená v položkovém rozpočtu jsou množství předpokládaná a nejsou považována za množství skutečná. Skutečná cena díla (dále jen cena díla ) je pro účely platby dána měřením skutečného množství provedených prací a poskytnutých dodávek či služeb, na základě jednotkových cen uvedených v položkovém rozpočtu díla. Telekomunikační služby 8 Cena služeb je stanovena na základě skutečného množství poskytnutých služeb v příslušném zúčtovacím období a podle jednotkových cen uvedených v příloze smlouvy.

9 Vyhrazené změny smlouvy příklady Uplatnění smluvních kompenzačních nároků smluvní strany (Claimy)? Claim = Termín používaný smluvními podmínkami FIDIC pro smluvní nárok objednatele nebo zhotovitele Může mít podobu nároku na kompenzaci finanční úhradu nákladů (přímých + výrobní a správní režie), případně i zisku časovou prodloužení doby pro dokončení díla/čásc díla 9

10 Vyhrazené změny smlouvy příklady Uplatnění smluvních kompenzačních nároků smluvní strany (Claimy) Vyčíslení kompenzace (claimu): 10 Claimy na čas - zpravidla problém není. Claimy na peníze - výše musí odpovídat skutečným, účelně a hospodárně vynaloženým nákladům stanoveným v souladu se smlouvou a smluvními podmínkami, např. pomocí prostých dokladů (přímé náklady) a matemacckých modelů (režie) metody stanovení výše nároku na základě souhrnného vzorce Metodika pro ověřování a kvancfikaci finančních nároků uplatněných ze smluvních závazkových vztahů uveřejněnou na webových stránkách SFDI: hhp://

11 Vyhrazené změny smlouvy příklady Claimů 1.9 Zpožděné výkresy a pokyny... Jestliže Zhotoviteli vznikne zpoždění anebo Náklady jako následek toho, že Správce stavby nevydal oznámením požadovaný výkres nebo pokyn v přiměřené lhůtě specifikované v oznámení s uvedením podpůrných podrobnosl, musí dát Zhotovitel Správci stavby další oznámení a je oprávněn podle Pod-článku 20.1 [Claimy zhotovitele] k: (a) prodloužení doby za jakékoli takové zpoždění, jestliže dokončení je nebo bude zpožděno podle Pod-článku 8.4 [Prodloužení doby pro dokončení] a (b) platbě jakýchkoli takových Nákladů plus přirážky přiměřeného zisku, které se zahrnou do Smluvní ceny. 11

12 Vyhrazené změny smlouvy příklady Claimů 4.24 Archeologické a další nálezy na staveniš3 Jestliže Zhotoviteli vznikne zpoždění anebo Náklady z důvodu plnění těchto pokynů, musí dát Zhotovitel Správci stavby další oznámení a je oprávněn podle Pod-článku 20.1 [Claimy zhotovitele] k: (a) prodloužení doby za jakékoli takové zpoždění, jestliže dokončení je nebo bude zpožděno podle Pod-článku 8.4 [Prodloužení doby pro dokončení] a (b) platbě jakýchkoli takových Nákladů, která se zahrne do Smluvní ceny. 12

13 Vyhrazené změny smlouvy příklady Claimů Další příklady důvodů claimů: Nezajištění přístupu na staveniště Mimořádně nepříznivé klimaccké podmínky Nepředvídatelné fyzické podmínky Přerušení prací Překážky při přejímacích zkouškách Změny v legislacvě Vyšší moc 13

14 Vyhrazené změny smlouvy - příklady Smluvní opce Výhrada dalšího plnění za předem jasných, přesných a jednoznačných podmínek v rámci původní smlouvy Příklad: úklid stávajících objektů s výhradou úklidu nově budovaných prostor za danou cenu/jednotkové ceny. ALE NE výhrada uplatnění opčního práva podle 101/3 na plnění, o jehož podmínkách je nutné jednat - použil JŘBÚ na nové služby/dodávky/práce 14

15 Vyhrazené změny smlouvy NEBO její realizace? Otázka: Jedná se vůbec o změnu smlouvy nebo dochází k její vlastní realizaci, resp. k naplnění předvídaného ujednání se stanovenými právními důsledky?? Argument pro druhou variantu: Povinnost zadavatele započíst vyhrazené změny do předpokládané hodnoty ( 16/3) - Jak to provést? Predikcí vývoje inflace? růstu minimální/zaručené mzdy? doměrků u měřených kontraktů? výše finančních nároků např. v případě zásahu vyšší moci, objevení archeologického nálezu? 15

16 Vyhrazené změny dodavatele 100/2 Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu dodavatele v průběhu plnění veřejné zakázky, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a způsob určení nového dodavatele jednoznačně vymezeny. DZ:...zadávacího řízení se bude společně účastnit stavební společnost a subjekt financující projekt (banka) a následně, po ukončení zadávacího řízení, plnění veřejné zakázky převezme účelově založená provozní společnost. tzv. SPV (special purpose vehicle) 16

17 Vyhrazené změny dodavatele Co náhrada původního dodavatele dalším dodavatelem v pořadí dle výsledku zadávacího řízení? vhodné např. pro dlouhodobě poskytované služby (úklid, ostraha,...) náhrada v důsledku porušení povinnosl původního dodavatele NE z podnětu zadavatele (např. výpovědí bez udání důvodů) Otázky: Vstup do práv a povinnosl původního dodavatele postoupením smlouvy à plnění smlouvy za ceny původního dodavatele? Plnění smlouvy dle nabídky náhradního dodavatele? 17

18 Změny smlouvy de minimis ( 222/4) Změny malého rozsahu, které zásadně nevyžadují zdůvodňování (např. nezbytnosc nebo nepředvídatelnosc) a naplnění jiných podmínek, pokud nemění celkovou povahu veřejné zakázky hodnota změny < limit pro nadlimitní veřejnou zakázku hodnota změny je < 10 % původní hodnoty VZ u dodávek/služeb < 15 % původní hodnoty VZ u staveb Nutno dodržet zásady 3E! 18

19 Dodatečná (nezbytná) plnění ( 222/5) 19 Dodatečné práce, dodávky či služby - tj. plnění nezahrnuté v původní VZ nezbytné ke splnění (dokončení) původní VZ změna dodavatele není možná z důvodů ekonomických či technických (kompacbilita, interoperabilita s původním plněním) a značných oblží zadavatele nebo výrazného zvýšení nákladů hodnota změny 50% původní (případně indexované) hodnoty závazku - rozhodný je součet hodnot všech takových změn cenový nárůst 30% původní (případně indexované) hodnoty závazku Nezadávají se v JŘBÚ, ale mechanismem dle smlouvy (např. dodatkem, změnovým listem, kombinací) nutno uveřejnit ve VVZ do 30 dnů od provedení změny!

20 Nepředvídané změny ( 222/6) Změny, které nebylo možné při vynaložení náležité péče (péče řádného hospodáře) předvídat, nemění celkovou povahu VZ hodnota změny 50% původní (případně indexované) hodnoty závazku - rozhodný je součet hodnot všech takových změn cenový nárůst 30% původní (případně indexované) hodnoty závazku Nezadávají se v JŘBÚ, ale mechanismem dle smlouvy (např. dodatkem, změnovým listem, kombinací) nutno uveřejnit ve VVZ do 30 dnů od provedení změny! 20

21 Výpočet hodnoty změny smlouvy Historický vývoj výkladu hodnoty změny smlouvy v ČR do vydání stanoviska ÚOHS k zadávání víceprací (2007) 21 rozhoduje cenový nárůst: Přípočty Odpočty = rozhodná hodnota Stanovisko ÚOHS:...při kalkulaci předpokládané hodnoty nelze kalkulovat úhrnem méněpráce a vícepráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, které nebyly zadavatelem v původní veřejné zakázce vymezeny. à hodnotou je pouze výše přípočtů (lidově víceprací ) rok 2013? záhadné zmizení stanoviska ÚOHS z webu (fyzicky je však nadále na k dispozici po zadání klíčových slov v googlu: stanovisko zadávání víceprací 2016 V souvislos3 s novým ZZVZ nejprve pokračování v tradici: hodnota = výše přípočtů (víceprací) Metodika MMR: hodnota = součet absolutních hodnot přípočtů i odpočtů! X aktuální rozhodovací praxe ÚOHS návrat před rok 2007

22 Výpočet hodnoty změny smlouvy dle MMR (I.) Metodika MMR na Pro účely posouzení splnění limitů (10%, 15%, 50%) je rozhodná hodnota provedené změny Limit 30% dle 222/9 je cenový nárůst oproc původní ceně. Výpočet hodnoty změny Rozšíření předmětu - rozhodující cena přidaného plnění Zúžení předmětu - rozhodující cena nevyčerpaného plnění Změna (nahrazení) čás3 předmětu rozhodující je součet absolutních hodnot přípočtů (přidaného-nového) a odpočtů (nevyčerpaného-původního) plnění 22

23 Výpočet hodnoty změny smlouvy dle MMR (II.) změna (rozšíření / zúžení) hodnota změny změna 1 rozšíření / změna 2 zúžení (redukce) 0 / změna 3 výměna čásc / změna 4 výměna čásc / celkem

24 Výpočet hodnoty změny smlouvy dle ÚOHS (I.) Rozhodnua předsedy ÚOHS, č. j.: ÚOHS-R349/2015/VZ-00203/2017/323/Ebr ze dne Původní cena stavby: Kč bez DPH. Změna smlouvy spočívající v zúžení předmětu ( méněpráce ): Kč bez DPH rozšíření předmětu ( vícepráce ): Kč bez DPH Hodnota změny: Kč bez DPH Hodnota změny závazku ze smlouvy o dílo provedená výše uvedenými dodatky proto činí 1, 03 % původní hodnoty závazku vyplývajícího ze smlouvy o dílo, vzhledem k čemuž nepřekračuje limit 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy o dílo na původní veřejnou zakázku. 24

25 Výpočet hodnoty změny smlouvy dle ÚOHS (II.) Rozhodnua předsedy ÚOHS, Č. j.: ÚOHS-R105/2015/VZ-00200/2017/322/Kbe ze dne (Univerzita Palackého v Olomouci) Původní cena stavby: Kč bez DPH Změna smlouvy spočívající v odpočtech i přípočtech = ,93 Kč bez DPH Hodnota změny závazku ze smlouvy = 10,6 % původní hodnoty závazku. 25

26 Výpočet hodnoty změny smlouvy Jaký je správný a rozumný výklad? Směrnice 2014/24/EU hodnota změny a cenový nárůst významově chápány ve smyslu cenového nárůstu hodnoty původní VZ ( 50 %) odpovídá běžnému nárůstu ceny i u dobře řízených velkých a složitých výstavbových projektů 40 % je běžné, překročení o 80 % není výjimečné (In: Flyvbjerg, Megaprojects and Risk, 2010) u některých projektů však ani takové limity nejsou dostatečné most Humper, Spojené království 175 % železniční tunel přes přes průliv Velký Belt, Dánsko 110 % obchvat silnice A6 Chapel-en-le-Frith/Whaley Bridge, VB 100 % úzkokolejná dráha Karlsruhe Brehen, Německo 80 % Berlínské lecště (přes 126 % a dosud není dokončeno) 26

27 Výpočet hodnoty změny smlouvy Jaký je správný a rozumný výklad? V ČR problém s narychlo vloženým zněním 222/9 významový rozdíl mezi hodnotou změny (max. 50 %) a cenovým nárůstem (max. 30 %) Varianta I Přísná dle metodiky MMR Varianta II. odpovídající právu EU a běžné (globální) praxi odpočty do výpočtu nezahrnovat řešit jen z hlediska 222/3 do hodnoty změny zahrnout jen přípočty ( vícepráce ) do max. hodnoty 50 %, cenový nárůst oproc původní ceně nesmí překročit 30 % 27

28 Výpočet hodnoty změny smlouvy Varianta II. příklad Původní hodnota VZ: 100 mil. Kč Změna spočívající v odpočtech - 20 mil. Kč v přípočtech (limit 50 %) +50 mil. Kč OK cenový nárůst (limit 30 %) +30 mil. Kč OK 28

29 Děkuji Vám za pozornost Mgr. Petr Jelínek vedoucí odboru veřejných zakázek VYSOKÉ UČENÍ TECHNICKÉ V BRNĚ jelinek@ro.vutbr.cz Tel.: Mobil: