v pracovněprávních vztazích

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor Právo Katedra pracovního práva a sociálního zabezpečení Diplomová práce Nepřímá diskriminace v pracovněprávních vztazích Barbora Čapská 2014/2015

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: Nepřímá diskriminace v pracovněprávních vztazích zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. Barbora Čapská 2

Na tomto místě bych ráda poděkovala vedoucímu práce JUDr. Jaroslavu Stránskému, Ph. D. za jeho ochotu, pomoc a cenné rady, které jsem uplatnila při zpracování této diplomové práce. 3

Anotace Diplomová práce se zabývá právní úpravou zákazu nepřímé diskriminace v pracovněprávních vztazích. Nepřímou diskriminací rozumíme takové nerovné zacházení, kdy na základě zdánlivě neutrálního kritéria je z některého z diskriminačních důvodů zaměstnanec znevýhodněn oproti ostatním, jestliže toto znevýhodnění nelze objektivně odůvodnit. Nepřímou diskriminaci může představovat také nepřijetí přiměřeného opatření pro osoby se zdravotním postižením. V této práci je proveden rozbor nepřímé diskriminace v obou jejích variantách podle české právní úpravy, která vychází z práva Evropské unie. Práce obsahuje též stanovení možností ochrany před diskriminačním jednáním. Klíčová slova Rovnost Rovné zacházení - Diskriminace Nepřímá diskriminace Neutrální kritérium - Antidiskriminační zákon Pracovní právo Pracovněprávní vztah Abstract The thesis deals with legal prohibition of indirect discrimination in labour relations. Indirect discrimination is the kind of unequal treatment, where an apparently neutral criterion would put an employee at a disadvantage on any of the discriminatory grounds, compared to other persons, unless that disadvantage is objectively justified. Indirect discrimination can be also failing to take appropriate measures for persons with a particular disability. The thesis analyzes indirect discrimination in both its forms according to Czech law, which is based on European Union law. The thesis also deals with possible measures to protect employee from indirect discrimination. Keywords Equality Equal treatment Discrimination Indirect discrimination Neutral criterion- Antidiscrimination act Labour law Labour relation 4

Obsah Úvod... 7 1. Pracovní právo... 10 1.1 Základní funkce pracovního práva... 10 1.2 Základní zásady pracovního práva... 11 1.2.1 Zásada rovného zacházení se zaměstnanci a zákaz jejich diskriminace... 12 1.2.2 Zásada smluvní volnosti... 13 1.3 Pracovněprávní vztahy... 14 1.3.1 Prvky pracovněprávních vztahů... 14 2. Diskriminace a rovnost... 16 2.1 Vymezení pojmu diskriminace... 16 2.2 Rovnost... 17 2.2.1 Relativní a absolutní pojetí rovnosti... 18 2.2.2 Formální rovnost... 19 2.2.3 Materiální rovnost... 19 2.3 Druhy diskriminace... 21 2.3.1 Diskriminace pozitivní a negativní... 21 2.3.2 Diskriminace přímá... 22 2.3.3 Diskriminace nepřímá... 23 2.3.4 Další formy diskriminačního jednání... 24 3. Nepřímá diskriminace... 26 3.1 Vznik koncepce nepřímé diskriminace... 26 3.2 Nepřímá diskriminace a její primární definice... 28 3.3 Zdánlivě neutrální kritérium... 28 3.3.1 Příklady zdánlivě neutrálních kritérií... 29 3.3.2 Dvě podoby neutrálního kritéria... 32 3.4 Nepříznivý důsledek na sociální skupiny... 33 5

3.4.1 Vhodný komparátor... 34 3.5 Objektivní odůvodnění rozdílného zacházení... 36 3.5.1 Úmysl diskriminovat... 38 4. Zvláštní úprava nepřímé diskriminace u zdravotního postižení... 40 4.1 Zdravotní postižení... 42 4.2 Přiměřené opatření... 42 4.3 Nepřiměřené zatížení... 44 5. Prostředky ochrany před nepřímou diskriminací... 46 5.1 Mediace... 47 5.2 Veřejný ochránce práv... 47 5.2.1 Návrh na posílení pozice veřejného ochránce práv... 49 5.3 Inspekce práce... 50 5.4 Soudní řízení... 51 5.4.1 Příslušnost soudů ve věcech diskriminace... 51 5.4.2 Dokazování pomocí statistik... 52 5.4.3 Sdílené důkazní břemeno... 53 Závěr... 57 Použitá literatura... 59 6

Úvod Pracovní právo tvoří velmi důležitou a neodmyslitelnou součást právního řádu. S právními normami, které upravují pracovněprávní vztahy, se během života v nějaké formě setkají téměř všechny fyzické osoby. Pro valnou většinu z nich pak úroveň pracovněprávních vztahů určuje celkovou kvalitu jejich života. Ačkoliv se jedná o soukromoprávní odvětví, kde si mají být strany rovny, v praxi má zaměstnavatel vždy silnější postavení než zaměstnanec. Pokud zaměstnavatel zneužije svého nadřízeného postavení, může úmyslně či neúmyslně znevýhodňovat některé své zaměstnance oproti jiným na základě jejich příslušnosti k určité sociální skupině. Právě z důvodu zajištění ochrany zaměstnanců před nežádoucím znevýhodněním vznikla zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace. Diskriminace představuje závažný problém, se kterým se společnost snaží bojovat již delší dobu. Na jedné straně můžeme pozorovat úspěchy, neboť dochází k odstraňování na první pohled zjevných nerovností způsobených diskriminačním jednáním z důvodu příslušnosti zaměstnance k určité sociální skupině. Na straně druhé však stále není a pravděpodobně ani v nejbližší době nebude dosaženo skutečně rovného zacházení se všemi zaměstnanci. Tato znevýhodnění jsou často skryta za na první pohled neškodné požadavky či praktiky, které však mají ve svých důsledcích nepříznivé následky pro některé sociální skupiny zaměstnanců. Tato forma diskriminačního jednání, která je teorií nejčastěji označována jako nepřímá diskriminace, představuje, podle mého názoru, v současnosti nejvíce aktuální a zároveň nejvíce problematickou součást boje za rovné zacházení. To bylo také hlavním motivem sepsání této práce, která si klade za cíl zejména podat vysvětlení pojmu nepřímé diskriminace a s ním spojené problematiky v oblasti pracovního práva. Vedle toho by se práce měla věnovat také nastínění možností ochrany zaměstnanců před diskriminačním jednáním. Výchozími zdroji k sepsání této práce jsou právní předpisy upravující rovné zacházení a zákaz diskriminace. Mezi tyto patří nejen české právní předpisy, ale také mezinárodní dokumenty s lidskoprávní tematikou, primární a zejména pak sekundární právo Evropské unie. Velký význam na formování 7

koncepce nepřímé diskriminace má také judikatura Soudního dvora Evropské unie. V českém právním prostředí má na interpretaci institutu nepřímé diskriminace také velký vliv činnost veřejného ochránce práv. Na základě provedené analýzy dokumentů zabývajících se diskriminací se pokusím propojit teoretická východiska obsažená v odborné literatuře, právní normy a skutečné případy nepřímé diskriminace tak, aby vznikla práce podávající nejdůležitější informace o této problematice nejen z teoretického, ale také z praktického hlediska. Tato diplomová práce je obsahově členěna do pěti kapitol. První z nich podává stručnou charakteristiku pracovního práva jako relativně samostatného právního odvětví. Pozornost je věnována v první řadě základním funkcím a zásadám, typickým pro pracovní právo, kdy důraz je kladen zejména na zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Následně obsahuje výčet základních druhů pracovněprávních vztahů a jejich určujících prvků. Ve druhé kapitole jsou definovány základní pojmy z oblasti rovného zacházení. Jedná se zejména o rozbor samotného pojmu diskriminace, včetně jejích druhů a forem. Nutně se dotkneme i neméně důležitého souvisejícího pojmu, a sice rovnosti, která představuje základní, antidiskriminačním právem chráněnou hodnotu. Následující části jsou pak věnovány již samotné problematice nepřímé diskriminace. Ve třetí kapitole práce je rozebráno klasické pojetí nepřímé diskriminace spojené s nepříznivým důsledkem zdánlivě neutrálního kritéria na určitou sociální skupinu. Pozornost je zaměřena zejména na její základní znaky, které je potřeba pro správné pochopení této problematiky dostatečně objasnit. V této souvislosti jsou představena možná neutrální kritéria, vhodný komparátor nebo možnosti odůvodnění rozdílného zacházení. Čtvrtá kapitola se zabývá speciální úpravou nepřímé diskriminace zdravotně postižených osob. Tito zaměstnanci mají často vzhledem ke své zdravotní indispozici zvláštní potřeby, které by měl zaměstnavatel v rámci svých možností zohledňovat a přijímat přiměřená opatření k jejich zajištění. Závěrečná kapitola je pak věnována možnostem oběti chránit se před nepřímou diskriminací. Nastíněny jsou možnosti méně formální, které vyžadují 8

ochotu diskriminátora upustit od diskriminace, ale také možnosti využití správněprávní cesty či podání antidiskriminační žaloby k soudu. V souvislosti s možností podat antidiskriminační žalobu je řešen také institut sdíleného důkazního břemene, který má napomoci oběti diskriminace domoci se spravedlnosti. Vzhledem k zamýšlenému rozsahu práce, složitosti a různorodosti nepřímé diskriminace, není cílem této práce podrobně obsáhnout všechny otázky s touto problematikou související. Cílem je naopak vytvořit přehlednou studii objasňující základní problémy, které mohou vyvstat při posuzování potencionálního případu nepřímé diskriminace v pracovněprávních vztazích. 9

1. Pracovní právo V souvislosti se zaměřením této práce na nepřímou diskriminaci v pracovněprávních vztazích je vhodné nejprve věnovat pozornost vymezení pojmu pracovního práva jako relativně samostatného právního odvětví, které je však neoddělitelnou součástí právního řádu jako celku. Jedná se o velmi důležité právní odvětví, které reguluje právní vztahy související s výkonem závislé práce. Pod pojem pracovního práva jsou zahrnuty tři různé oblasti právních vztahů. První oblast tvoří individuální pracovní právo, které je tvořeno normami upravujícími vztahy mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem. Druhá oblast je založena na vztazích kolektivní povahy, které vznikají při sociálním dialogu mezi zaměstnavateli a orgány zastupujícími zaměstnance. V těchto oblastech pracovního práva převažují právní normy soukromoprávního charakteru, což zapříčinilo řazení pracovního práva spíše mezi soukromoprávní odvětví. Vedle toho úprava zaměstnanosti, představující třetí oblast pracovního práva, je založena na principech typických pro veřejnoprávní odvětví. 1 1.1 Základní funkce pracovního práva Pro lepší pochopení systému pracovního práva je nezbytné zabývat se jeho základními funkcemi, tedy úkoly a cíli, které pracovní právo sleduje. Teorie považuje za základní funkce pracovního práva funkci ochrannou a funkci organizační. 2 Podstatou ochranné funkce pracovního práva je poskytnutí ochrany fakticky slabší straně pracovněprávního vztahu. Pracovní právo tedy stanoví a garantuje minimální standardy, které musí zaměstnavatel vůči svým zaměstnancům dodržovat. Ochranná funkce se projevuje například stanovením výše minimální mzdy, délky pracovní doby či požadavky na bezpečnost a ochranu zdraví při práci. Pro správné fungování vztahů souvisejících s výkonem práce je však důležitá i organizační funkce pracovního práva. Ta umožňuje vytvoření podmínek 1 BĚLINA, Miroslav a kol. Pracovní právo. 5. akt. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 3-5. 2 GALVAS, Milan a kol. Pracovní právo. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2012, s. 31. 10

pro realizaci pracovních procesů. 3 Zaměstnavatel organizuje a řídí své zaměstnance zejména tak, že jim přiděluje pracovní úkoly a kontroluje dokončenou práci. 1.2 Základní zásady pracovního práva Vedle základních funkcí existují také pro odvětví pracovního práva charakteristické základní zásady, tedy myšlenky, které v nejobecnější podobě vyjadřují jeho poslání, cíle a úkoly. 4 Vedle specifických odvětvových zásad se na pracovněprávní vztahy uplatní také zásady typické pro soukromé právo a obecné zásady právní, též označované jako právní principy. 5 Význam základních zásad spočívá zejména v jejich uplatnění při interpretaci a následné aplikaci právních norem. Aktuální znění 1a zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákoník práce), podává výčet pěti základních zásad uplatňujících se v pracovněprávních vztazích. Mezi základní zásady pracovního práva tedy řadíme zvláštní zákonnou ochranu postavení zaměstnance, uspokojivé a bezpečné podmínky pro výkon práce, spravedlivé odměňování zaměstnance, řádný výkon práce zaměstnancem v souladu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele a rovné zacházení se zaměstnanci a zákaz jejich diskriminace. Jedná se však pouze o demonstrativní výčet, který doplňují i další pracovněprávní zásady. Tyto zásady nejsou pouhou proklamací, naopak mají také normativní charakter. Aplikace konkrétního ustanovení zákoníku práce pak musí probíhat vždy v souladu s těmito zásadami. 6 3 BĚLINA, Miroslav a kol. Zákoník práce. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012. s. 5. 4 ŠTANGOVÁ, Věra. Rovné zacházení a zákaz diskriminace v pracovním právu. I.vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2010. s. 15. 5 GALVAS, 2012, op. cit., s. 18 30. 6 ANDRAŠČÍKOVÁ, Mária. Zákoník práce, prováděcí nařízení vlády a další související předpisy s komentářem k 1. 1. 2012. 6. akt. vyd. ANAG, 2012. s. 39. 11

1.2.1 Zásada rovného zacházení se zaměstnanci a zákaz jejich diskriminace Zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace je jednou ze zásad, které prostupují více právních odvětví. Vzhledem k jejímu velkému významu byla však zakotvena také v 1a zákoníku práce jako zásada typická pro pracovní právo. 7 Ačkoliv se rovné zacházení a zákaz diskriminace často vzhledem ke své silné provázanosti uvádí dohromady, ve své podstatě se jedná o dvě blízké, ale ne zcela totožné zásady. Zásada rovného zacházení má za cíl zajistit ochranu zaměstnanců, kteří jsou slabší stranou v pracovněprávním vztahu, před nespravedlivým zacházením ze strany zaměstnavatele. Zaměstnavatel má tedy povinnost zajistit všem svým zaměstnancům stejné podmínky pro výkon práce. Dále musí dbát na spravedlnost při odměňování za vykonanou práci a také poskytnout zaměstnancům stejné příležitosti v souvislosti s odborným vzděláváním a kariérním postupem. 8 Ačkoliv jsou tedy vztahy mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem založeny na principech dobrovolnosti a smluvní volnosti, je zaměstnavatel ve svém přístupu k jednání se zaměstnancem omezen nejen právními předpisy, ale také svými vztahy s ostatními zaměstnanci vykonávajícími srovnatelnou práci. Samotné dodržování zásady rovného zacházení by však bez dalšího často k dosažení skutečné rovnosti nestačilo. Z tohoto důvodu vznikla také zásada zákazu diskriminace. 9 Na první pohled není mezi těmito zásadami výrazný rozdíl, neboť obě směřují k totožnému cíli. Při hlubším zkoumání obou zásad však zjistíme, že mezi nimi jsou určité odlišnosti. Zásada rovného zacházení ukládá zaměstnavateli jednat stejně se všemi zaměstnanci ve srovnatelné situaci. Fakticky se však téměř nevyskytují zaměstnanci nacházející se v totožné situaci, neboť každý z nich je individuální jedinec s odlišnými vlastnostmi, schopnostmi a potřebami. Zásada zákazu 7 Zákaz nerovného zacházení a diskriminace není součástí pouze českého právního řádu. Naopak se s obdobnou zásadou můžeme setkat v právních řádech téměř všech moderních států. Mimo Evropu můžeme propracovaný systém ochrany zaměstnanců proti nerovnému zacházení najít například v Austrálii, k tomu blíže viz RICE, S. a ROLES, C. It's a Discrimination Law Julia, But Not As We Know It: Part 3-1 of the Fair Work Act. Economic and Labour Relations Review. 2010, vol. 21, no. 1, s. 13-36. 8 16 odst. 1 zákoníku práce 9 BĚLINA. Zákoník práce. Komentář, 2012, op. cit., s. 114. 12

diskriminace potom nepožaduje, aby bylo se všemi zacházeno bez výjimky stejně. K jejímu dodržení je však nezbytné, aby nebylo se zaměstnancem zacházeno odlišně od ostatních z některého ze zákonem stanovených důvodů. 10 Osobně vnímám zákaz nerovného zacházení jako širší pojem, neboť nedovolené rozlišování není omezeno diskriminačními důvody. Nicméně právě tyto důvody, které jsou společností považovány za hodné ochrany, dávají zákazu diskriminace vyšší váhu a diskriminované osobě větší šanci na úspěch v boji proti tomuto znevýhodnění. 1.2.2 Zásada smluvní volnosti Jak již bylo uvedeno výše, pracovní právo je řazeno mezi soukromoprávní odvětví. Pracovněprávní vztahy jsou tedy založeny na zásadě smluvní volnosti. Zaměstnanec i zaměstnavatel mají svobodnou možnost rozhodnout se, zda spolu uzavřou pracovní smlouvu, která založí jejich pracovněprávní vztahy. Nicméně v pracovním právu nelze hovořit o úplné smluvní volnosti, neboť strany si nejsou fakticky rovny. Zaměstnavatel je v pozici nadřízeného oproti zaměstnanci, což vede k tendenci zaměstnance chránit. Jedním z ochranných mechanismů je již zmíněná zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace. Tato se neuplatní pouze v již vzniklém pracovněprávním vztahu mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem, ale také ve vztazích před vznikem individuálního pracovněprávního vztahu. Kdyby tomu tak nebylo, nemohli bychom mluvit o rovném zacházení v rámci pracovního práva, neboť někteří jedinci by vůbec nemuseli dostat šanci se pracovněprávních vztahů účastnit. Ačkoliv má tedy zaměstnavatel právo rozhodnout se, s kým uzavře pracovní smlouvu, nemůže při rozhodování o jejím uzavření postupovat v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace. Toto omezení smluvní volnosti vyplývá z 4 zákona č. 435/2004 Sb., zákon o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o zaměstnanosti). 10 BĚLINA. Zákoník práce. Komentář, 2012, op. cit., s. 114. 13

1.3 Pracovněprávní vztahy K realizaci pracovního práva dochází prostřednictvím pracovněprávních vztahů. Těmi rozumíme právem regulované společenské vztahy, které vznikají mezi subjekty ve vazbě na pracovní proces a jejich účastníci jsou nositelé vzájemných subjektivních práv a právních povinností. 11 Můžeme rozlišovat různé druhy pracovněprávních vztahů v závislosti na oblasti pracovního práva, ke které se vztahují. Jedná se tedy zejména o individuální a kolektivní pracovněprávní vztahy, dále pak také o vztahy na úseku zaměstnanosti a na některé právní vztahy vzniklé před individuálním pracovněprávním vztahem. 12 V praxi jsou nejčastěji uskutečňovány individuální pracovněprávní vztahy vznikající mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem při výkonu závislé práce, proto jsou také v této práci nejvíce akcentovány. 1.3.1 Prvky pracovněprávních vztahů Jako všechny ostatní jsou i pracovněprávní vztahy tvořeny třemi určujícími prvky, kterými jsou subjekt, objekt a obsah právního vztahu. Objekt pracovněprávního vztahu je účel, který vede subjekty k vzájemnému jednání. V případě individuálního pracovního práva je tedy objektem výkon závislé práce. 13 Subjekty individuálního pracovněprávního vztahu tvoří zaměstnanec a zaměstnavatel. Na straně zaměstnance může vzhledem k jeho základní povinnosti, kterou je osobní výkon práce, figurovat pouze fyzická osoba, 14 která dovršila věku patnácti let a ukončila povinnou školní docházku. 15 Zaměstnavatelem pak může být fyzická osoba na základě zvláštních právních 11 GALVAS, 2012, op. cit., s. 87. 12 BĚLINA, 2012, op. cit., s. 72-73. 13 2 zákoníku práce 14 6 zákoníku práce 15 35 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen OZ). 14

předpisů, 16 nebo právnická osoba. V pozici zaměstnavatele právnické osoby může kromě soukromoprávních subjektů 17 vystupovat také Česká republika. 18 Obsahem individuálního pracovněprávního vztahu je pak množství vzájemných práv a povinností zaměstnance a zaměstnavatele. Základní práva a povinnosti obou stran jsou zakotveny v 38 zákoníku práce, který je pak doplňován a konkretizován dalšími požadavky. 16 Např.: Zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, zákon 85/1996 Sb., zákon o advokacii, ve znění pozdějších předpisů apod. 17 20 OZ a 118 a násl. OZ 18 9 zákoníku práce a 6 a 7 zákona č. 219/2000 Sb., zákon o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů. 15

2. Diskriminace a rovnost 2.1 Vymezení pojmu diskriminace Jedním ze základních pojmů této práce je diskriminace. Jedná se o běžný a v poslední době často používaný termín, který však není vždy používán správně v souladu s jeho chápáním v právní teorii. Pojem diskriminace je odvozen z latinského slova discriminare, které je možné přeložit jako rozlišovat. Nemůžeme však postavit rovnítko mezi slova diskriminace a rozlišování. Abychom mohli mluvit o diskriminaci v právním smyslu, musí rozlišování splňovat určité požadavky. Problematiku diskriminace v českém právním řádu upravuje zejména zákon č. 198/2009 Sb., zákon o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen antidiskriminační zákon). Tento zakotvuje právo fyzické osoby na rovné zacházení a na to, aby nebyla diskriminována ze zákonem stanovených důvodů v zákonem vymezených právních vztazích. Z antidiskriminačního zákona pak vyšel také veřejný ochránce práv, který používá následující definici. Diskriminace rovná se odlišné, právem zakázané zacházení s lidmi ve vymezených, srovnatelných situacích na základě různé rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, víry, náboženského vyznání a světového názoru. 19 Z této definice můžeme dovozovat, že aby se jednalo o diskriminaci, musí jít o odlišné zacházení, které je zakázané právem, z čehož plyne, že ne každé odlišné zacházení je nutně diskriminační. Diskriminace je chápána jako negativní jev, tudíž za diskriminační můžeme pokládat takové jednání, které nějakým způsobem znevýhodňuje, vylučuje nebo omezuje danou osobu nebo sociální skupinu. Právo na rovné zacházení a právo nebýt diskriminován je garantováno fyzickým osobám v návaznosti na lidskou důstojnost. V souvislosti s právnickými osobami tedy nemůžeme hovořit o diskriminaci. 19 Veřejný ochránce práv: Diskriminace [online]. [cit. 28. 1. 2015]. 16

Dále můžeme z této definice vyvodit, že jestliže je diskriminační jednání právem zakázané, neměli bychom obecně mluvit o diskriminaci přípustné. Přípustné mohou být pouze formy rozdílného zacházení, viz dále v části týkající se přímé diskriminace. Další podmínkou pro konstatování diskriminace je situace, ve které mělo k odlišnému zacházení dojít, tato musí být vymezená a srovnatelná. Vymezenost situací můžeme chápat tak, že diskriminace je zakázána a právo na rovné zacházení je garantováno pouze v určitých oblastech života, které jsou specifikovány v právních předpisech. Podle českého antidiskriminačního zákona je diskriminace zakázána v oblastech zaměstnání, podnikání, vzdělávání, v oblasti sociálního zabezpečení a sociálních výhod, zdravotní péči, poskytování zboží a služeb včetně bydlení, pokud jsou nabízeny veřejnosti. 20 Závěrečná část definice diskriminace veřejného ochránce práv obsahuje výčet diskriminačních důvodů, jedná se o vlastnosti, na základě kterých nesmí být s osobou zacházeno méně příznivě než s jiným ve srovnatelné situaci. Diskriminační důvody jsou taxativně vyjmenovány v 2 odst. 3 antidiskriminačního zákona. Naopak demonstrativní výčet diskriminačních důvodů nalezneme v článku 3 odstavci 1 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění ústavního zákona č. 162/1998 Sb. (dále jen LZPS). Oba tyto předpisy obsahují pouze seznam diskriminačních důvodů, aniž by je blíže definovaly, což může v praxi způsobovat problémy při posuzování, zda je daný případ podřaditelný pod určitý diskriminační důvod. 2.2 Rovnost S diskriminací je úzce spjat princip rovnosti. Rovnost je v právu často používaný pojem, který se stal jednou ze základních myšlenek při formování moderních států v 18. století. Požadavek rovnosti je obsažen ve francouzské Deklaraci práv člověka a občana z 26. 8. 1783 či v Deklaraci nezávislosti Spojených států amerických z 4. 7. 1776. V obdobném pojetí byl následně požadavek rovnosti 20 1 odst. 1 antidiskriminačního zákona 17

zařazen i do Všeobecné deklarace lidských práv a také do ústav jednotlivých států a mezinárodních smluv s lidskoprávní tematikou. 21 Český právní řád zakotvuje tento princip nejobecněji v čl. 1 LZPS, který garantuje rovnost lidí v důstojnosti a v právech. Ačkoliv se jedná o pojem používaný již několik století a na první pohled jasný, není jeho vymezení úplně jednoduché, neboť neexistuje jeho obecně uznávaná definice, ba právě naopak se můžeme setkat s různými způsoby pojetí rovnosti. 2.2.1 Relativní a absolutní pojetí rovnosti Česká právní úprava vychází z relativního pojetí rovnosti jako ideální hodnoty, ke které má společnost směřovat. Tento přístup na rozdíl od absolutního pojetí rovnosti nepovažuje jakoukoliv nerovnost za diskriminaci, kterou je potřeba odstranit. Naopak je zastáván názor, 22 že nerovné zacházení není diskriminací, jestliže ho je možné objektivně odůvodnit a nevede-li k nespravedlivým rozdílům. K odůvodnění rozdílů mezi osobami ve srovnatelném postavení je používán test proporcionality, který je i součástí definice nepřímé diskriminace podle antidiskriminačního zákona. 23 Odmítnutí absolutního pojetí rovnosti vychází z myšlenky, že každý jednotlivec je od přírody nadán jinými vlastnostmi a tudíž odlišný od ostatních. Pokud bychom trvali na důsledném uplatňování rovnosti vždy ve všech případech, nebylo by však fakticky možné tyto odlišnosti zohledňovat, neboť jakékoliv odlišné zacházení by muselo být nutně považováno za diskriminační, bez ohledu na to zda by bylo spravedlivé a odůvodněné. 21 Většina těchto dokumentů obsahuje ve své úvodní části prohlášení o rovnosti lidí. Příkladem může být čl. 1 Všeobecné deklarace lidských práv přijaté Valným shromážděním Organizace spojených národů dne 10. 12. 1948, který zní: Všichni lidé rodí se svobodní a sobě rovní co do důstojnosti a práv. Jsou nadáni rozumem a svědomím a mají spolu jednat v duchu bratrství. 22 Např. nález Ústavního soudu ČR ze dne 7. 6. 1995, sp. zn. Pl. ÚS 4/95, nebo nález Ústavního soudu ze dne 22. 1. 2008, sp. zn. Pl. ÚS. 54/05. 23 BOUDA, Petr. Nepřímá diskriminace. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2011, s. 19-21. 18

2.2.2 Formální rovnost Rovnost můžeme v zásadě chápat dvěma odlišnými způsoby, kdy hovoříme o rovnosti formální nebo rovnosti materiální. Formální pojetí rovnosti je založené na principu stejnému stejně, odlišnému odlišně. Stejné zacházení lze tedy přiznat pouze jednotlivcům, kteří jsou skutečně stejní nebo alespoň srovnatelní. Pro možnost posouzení formální rovnosti, musíme vždy nalézt vhodného komparátora, tedy někoho vůči komu bude rovnost posuzována. Komparátor musí být shledán jako stejný, neboť ve formálním pojetí rovnosti není rozhodné, jak je zacházeno s odlišným. Formální rovnost je kategorií abstraktní a individualistickou, nebere v potaz pozadí jednotlivců, sociální původ či dynamiku vývoje. Je to rovnost statická, zmražená v čase a prostoru omezuje se na rovné zacházení se všemi srovnatelnými jedinci v jeden časový okamžik. 24 Formální rovnost nepřihlíží k tomu, že všichni lidé nejsou stejní. Nezajímají ji faktické rozdíly mezi nimi způsobené odlišným sociálním postavením, zdravotním stavem, tělesnými vlastnostmi a podobně. Jedná se o rovnost de iure, tedy rovnost před zákonem, což znamená, že na srovnatelné subjekty je určité ustanovení aplikováno shodně, bez ohledu na jeho reálný dopad, který může být pro určitého jedince či skupinu odlišný. Toto formálně stejné zacházení, které se nezajímá o rovnost de facto, tedy skutečný dopad na jednotlivce, může ve svém důsledku způsobovat nespravedlnost. 2.2.3 Materiální rovnost Vedle toho materiální pojetí rovnosti je založeno na odlišných vlastnostech jednotlivců. Snaží se tyto specifické situace zohlednit tak, aby bylo možné zacházet se stejným stejně a s odlišným odlišně nejen de iure, ale i de facto. 25 Toto pojetí rovnosti je charakteristické právě pro nepřímou diskriminaci, která přímo předpokládá, že určité jednání má pro různé jedince různé důsledky vzhledem k jejich odlišnému postavení. Materiální rovnost sebou přináší další dvě různá pojetí rovnosti, a sice rovnost příležitostí a rovnost výsledků. 24 BOBEK, Michal a kol. Rovnost a diskriminace. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 11. 25 K tomu například nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS. 42/2003. 19

Rovnost příležitostí vychází z předpokladu, že lidé si budou rovni, jestliže budou mít stejné šance přístupu k vybraným hodnotám. Aby toto bylo naplněno, musí mít všichni zajištěnou stejnou výchozí pozici, což však fakticky nemají, neboť mají odlišné vlastnosti, které jejich pomyslnou startovní čáru posouvají vzad a snižují jejich možnost dosáhnout daného cíle. Proto mohou být přijata opatření, která vyrovnají tyto rozdíly a zajistí různým jednotlivcům stejnou nebo alespoň co nejpodobnější startovací pozici. Tato opatření by měla aktivně přijímat především veřejná moc, která podpoří znevýhodněné jedince. Záleží pak na daných subjektech, zda a jak této podpory využijí a jakých poté dosáhnou výsledků. Příkladem může být zaměstnávání zdravotně postižených osob, které mají vzhledem ke svému postižení často sníženou pracovní schopnost, čímž jsou pro zaměstnavatele méně atraktivní. Z tohoto důvodu byla zákonem o zaměstnanosti přijata opatření pomáhající těmto osobám najít a udržet si práci a zároveň opatření motivující zaměstnavatele zaměstnat zdravotně postiženého. 26 Opakem je rovnost výsledků, kdy je rozhodné, jestli mají všichni stejně v cíli. Není tedy primárně důležité, zda je se stejnými osobami zacházeno stejně, pokud dosáhnou stejného výsledku. Například dostávají stejnou mzdu za srovnatelnou práci nebo jsou v zaměstnání ve stejné míře zastoupeny ženy i muži. Rovnost v tomto pojetí usiluje zejména o spravedlivé nebo alespoň spravedlivější rozdělování výhod. 27 V této souvislosti je velmi často srovnáváno proporcionální zastoupení znevýhodněných sociálních skupin ve zkoumané oblasti života. Problematické však je, že ne vždy musí být disproporce způsobena diskriminací méně zastoupené skupiny. Naopak toto může být důsledkem menšího zájmu určité skupiny o danou oblast. Například pokud je v mateřských školách zaměstnáno více žen než mužů, existuje nerovný výsledek, který může být diskriminací mužů nebo také vyústěním nedostatku mužů, kteří mají o tuto pozici zájem. 26 69 a následující zákona o zaměstnanosti 27 FREDMAN, Sandra. Antidiskriminační právo. I. vyd. Praha: Multikulturní centrum Praha, 2007, s. 10-13. 20

2.3 Druhy diskriminace Diskriminace se může objevovat v různých formách. Základní klasifikace diskriminace dle některých autorů začíná rozdělením na diskriminaci pozitivní a diskriminaci negativní. 28 Zakázaná je pak pouze diskriminace negativní, která se dále člení na diskriminaci přímou a nepřímou. Vedle přímé a nepřímé diskriminace existují i další formy jednání považované za diskriminaci. Mezi tato jednání patří obtěžování, sexuální obtěžování, pronásledování, pokyn k diskriminaci a navádění k diskriminaci. 29 2.3.1 Diskriminace pozitivní a negativní Rozdílné zacházení s jednotlivci či skupinami, které však nemá za cíl zhoršit jejich postavení, není zaměřeno proti nim, a které má naopak představovat opatření přijímané v jejich prospěch za účelem odstranění neopodstatněných rozdílů, někdy nazýváme pozitivní diskriminací. 30 Toto označení však osobně nepovažuji za zcela terminologicky správné, neboť jestliže je v současném chápání tohoto pojmu diskriminace zakázána, nemůže být zároveň pozitivní a dovolená. Pro tento druh rozdílného zacházení je tedy vhodnější používat označení pozitivní opatření nebo afirmativní akce. 31 Jedná se o faktické zvýhodnění určité sociální skupiny, která je jinak znevýhodněna či nedostatečně zastoupena v určité oblasti. Toto zvýhodnění by mělo být pouze mimořádné a dočasné. Cílem pozitivního opatření je napravit předchozí křivdy, přerozdělit statky, zajistit větší zastoupení menšinových skupin či snižování společenského napětí a zajištění větší sociální soudržnosti. 32 Negativní diskriminací je naopak odlišné zacházení s jednotlivcem či sociální skupinou, které jim upírá určitá práva, čímž dochází k jejich znevýhodnění. Takovéto rozlišování je společensky nepřijatelné a právně zakázané. Výjimku představuje takové rozlišování, které je možné objektivně 28 Viz např. ŠTANGOVÁ, 2010, op. cit., s. 49. 29 2 odst. 2 antidiskriminačního zákona 30 ŠTANGOVÁ, 2010, op. cit., s. 53. 31 Viz výuka v rámci předmětu Právní klinika diskriminace a rovné zacházení I. 32 BOBEK, 2007, op. cit., s. 28-30. 21

odůvodnit či považovat za přiměřené, v tomto případě nelze mluvit o diskriminaci. 2.3.2 Diskriminace přímá Přímá diskriminace je v antidiskriminačním zákoně definována jako jednání, včetně opomenutí, kdy se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci, a to z důvodu rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, náboženského vyznání, víry či světového názoru. 33 Přímou diskriminací je tedy znevýhodnění jednotlivce přímo na základě některého z diskriminačních důvodů. Jestliže tedy zaměstnavatel nepřijme do pracovního poměru například dostatečně kvalifikované ženy nebo bude poskytovat nižší mzdu za stejnou práci zaměstnancům z jiného státu či jiného věku a důvodem jejich nepřijetí a nižšího mzdového ohodnocení bude příslušnost těchto osob k daným sociálním skupinám, dopustí se zaměstnavatel přímé diskriminace, pokud své jednání nebude moci odůvodnit některou z přípustných forem rozdílného zacházení. Přípustné formy rozdílného zacházení jsou upraveny v 6 a 7 antidiskriminačního zákona. Jedná se o přesně stanovené situace, kdy je možné rozlišovat mezi osobami na základě některého diskriminačního důvodu, aniž by se jednalo o rozlišování zakázané. Diskriminací tak není například požadavek minimálního věku, praxe či doby zaměstnání pro přístup k zaměstnání, jestliže je toto potřeba pro řádný výkon zaměstnání; stanovení rozdílného důchodového věku pro muže a ženy; rozdílné zacházení spojené se zaměstnáním, je-li k tomu věcný důvod spočívající v povaze vykonávané práce; požadavek určitého náboženství, jedná- li se o práci pro církev, která si vyžaduje určité vyznání; nebo zvýšená ochrana těhotných žen, mladistvých či zdravotně postižených. 34 33 2 odst. 3 antidiskriminačního zákona 34 6 a 7 antidiskriminačního zákona 22

K přímé diskriminaci může dojít také v případě, že s osobou bude zacházeno méně příznivě na základě domnělého diskriminačního důvodu. 35 Není tedy rozhodné, jestli oběť diskriminace skutečně má vlastnost, na základě které je znevýhodněna. Příkladem může být ukončení pracovního vztahu s mužem, o kterém se zaměstnavatel domnívá, že je homosexuál, ač tento jím ve skutečnosti není. Došlo by zde k diskriminaci, neboť daný muž byl fakticky nedovoleně znevýhodněn na základě své údajné sexuální orientace bez ohledu na to, že diskriminační důvod u něho není dán. 2.3.3 Diskriminace nepřímá Nepřímá diskriminace bude podrobněji rozebrána v následujících kapitolách této práce. Na tomto místě je však pro přehlednost uvedeno alespoň základní vymezení tohoto pojmu. Český antidiskriminační zákon obsahuje dvě odlišná pojetí nepřímé diskriminace. V 3 odstavci 1 antidiskriminačního zákona je podána zákonná definice obecného pojetí nepřímé diskriminace, která je někdy ne úplně přesně označována také jako diskriminace skrytá, neboť dochází ke znevýhodnění osoby na základě zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria či praxe, které však nepřiměřeně dopadají na příslušníka určité sociální skupiny určené podle některého z diskriminačních důvodů. 36 V některých případech je však možné takovéto rozlišování ospravedlnit legitimním cílem, jestliže jsou prostředky použité k jeho dosažení přiměřené a nezbytné. 37 Jako nepřímo diskriminační můžeme označit například požadavek zaměstnavatele, aby uchazeč o zaměstnání měl nepřiměřeně dlouhou praxi v oboru, což je na první pohled neutrální kritérium, které však může fakticky znevýhodňovat mladé absolventy škol v přístupu k danému zaměstnání z důvodu jejich věku. 35 2 odst. 5 antidiskriminačního zákona 36 BOBEK, 2007, op. cit., s. 52 a násl. 37 Veřejný ochránce práv: Co je diskriminace? [online]. [cit. 28. 1. 2015]. 23

Speciální vymezení nepřímé diskriminace je poté zachyceno v 3 odst. 2 až 4 antidiskriminačního zákona. Tyto odstavce upravují zvláštní formu nepřímé diskriminace z důvodu zdravotního postižení. Zde je stanovena povinnost přijmout přiměřená opaření zajišťující osobě se zdravotním postižením přístup k zaměstnání, odbornému vzdělávání a podobně, s výjimkou situace, kdy by přijetí takového opatření představovalo nepřiměřenou zátěž. V této souvislosti můžeme mluvit například o povinnosti zaměstnavatele uzpůsobit pracoviště zdravotně postižené osobě zajištěním bezbariérového přístupu, či o umožnění přítomnosti vodícího psa nevidomého zaměstnance. 2.3.4 Další formy diskriminačního jednání Vedle přímé a nepřímé diskriminace můžeme hovořit o diskriminaci také v souvislosti s dalším jednáním vymezeným v 4 antidiskriminačního zákona. V prvé řadě se jedná o obtěžování. Toto chápeme jako nežádoucí chování související s diskriminačními důvody, jehož cílem nebo důsledkem je snížení lidské důstojnosti a vytvoření zastrašujícího, nepřátelského, ponižujícího nebo urážlivého prostředí. Obtěžováním může být také chování, které může být dotčenou osobou oprávněně vnímáno jako podmínka pro rozhodnutí ovlivňující výkon práv a povinností vyplívajících z právních vztahů. 38 Má-li takovéto chování sexuální povahu, mluvíme o sexuálním obtěžování, které je v antidiskriminačním zákoně vymezeno samostatně v 4 odst. 2, pravděpodobně s cílem upozornit na velkou závažnost této problematiky. Příkladem mohou být nevhodné poznámky či vtipy zamířené proti určité osobě nebo sociální skupině, nevhodné návrhy těmto učiněné, které mohou být podmínkou pro přijetí nebo povýšení v zaměstnání. 39 Dále je podle 4 odst. 3 antidiskriminačního zákona za diskriminaci považována situace, kdy se osoba brání proti faktické nebo i pouze domnělé diskriminaci, například podáním žaloby, za což je následně postihována, 38 4 odst. 1 antidiskriminačního zákona 39 ŠTANGOVÁ, 2010, op. cit., s. 52. 24

znevýhodňována či je s ní jinak nepříznivě zacházeno. Pro takovéto jednání se používá označení pronásledování. 40 Diskriminační je také pokyn a navádění k diskriminaci, kdy se osoba nedopouští diskriminace osobně, ale prostřednictvím druhého. U pokynu se jedná o nadřízeného, který závazně určí svým podřízeným osobám, aby jednaly diskriminačně. 41 Tedy například ředitel společnosti dá pokyn svému podřízenému zaměstnanci, aby ukončoval pracovní poměry přednostně s muži. Naopak u navádění k diskriminaci chybí vztah podřízenosti a nadřízenosti, tedy osoba ve stejném postavení podněcuje, přesvědčuje nebo utvrzuje sobě rovného k diskriminaci třetí osoby. 42 Například zaměstnankyně, která navádí kolegyni, aby odmítla spolupráci s kolegyní jiného etnika. 40 Obdobně: Veřejný ochránce práv: Co je diskriminace? [online]. [cit. 28. 1. 2015]. 41 4 odst. 4 antidiskriminačního zákona 42 4 odst. 5 antidiskriminačního zákona 25

3. Nepřímá diskriminace V dnešní době můžeme považovat zákaz přímé diskriminace za požadavek všeobecně známý. I většina zaměstnavatelů se tedy alespoň navenek snaží vyhnout přímo diskriminačnímu jednání. Pravděpodobně se tedy nesetkáme s nabídkou zaměstnání, kde by bylo jedním z požadavků pro přijetí mužské pohlaví, nebo s výpovědí ze strany zaměstnavatele podle 52 písm. c) zákoníku práce, která by obsahovala odůvodnění vysokým věkem zaměstnance. Pokud bychom však diskriminaci chápali pouze jako diskriminaci přímou, nemohli bychom nikdy mluvit o skutečné spravedlnosti, proto vznikla koncepce zákazu nepřímé diskriminace. Této nestačí dosažení formální rovnosti, naopak si klade za cíl dosáhnout rovnosti materiální. Jelikož nepřímá diskriminace není prozatím natolik všeobecně známá a pochopená, představuje, podle mého názoru, v současnosti mnohem větší riziko než jiné formy diskriminace. 3.1 Vznik koncepce nepřímé diskriminace Pro lepší pochopení koncepce nepřímé diskriminace je vhodné si uvědomit, jak vznikala. Nejedná se o uměle vytvořenou právní kategorii, ale naopak o princip, který vznikl z důvodu odstranění nerovností mezi sociálními skupinami, jejichž znevýhodnění mělo často historický charakter. 43 Úplně poprvé se zákaz nepřímé diskriminace objevil v rozsudku Nejvyššího soudu USA z roku 1971, kdy se jednalo o případ Griggs v. Duke Power Company. 44 V tomto případě šlo o nepřímou diskriminaci osob tmavé pleti v přístupu k zaměstnání, neboť žalovaná společnost podmiňovala přijetí uchazeče o zaměstnání na pozici dělníka středoškolským vzděláním. Toto navenek neutrální kritérium však znevýhodňovalo osoby tmavé pleti, které v důsledku předchozí rasové segregace neměly přístup ke vzdělání. 43 BARINKA, Roman. Nepřímá diskriminace v pracovním právu ES. Právní rozhledy. 2010, č. 5, s. 165. 44 Rozsudek Nejvyššího soudu Spojených států amerických ze dne 8. 5. 1971. Griggs v Duke Power Co. Věc 401 U. S. 424 (1971). 26

Následným vývojem judikatury se však pojetí nepřímé diskriminace ve Spojených státech amerických odlišuje od pojetí evropského, neboť v americkém přístupu je vyžadován úmysl diskriminovat. 45 Na rozsudek Griggs pak navázal ve své judikatuře Soudní dvůr Evropské unie, který měl zásadní vliv při formování zásady zákazu nepřímé diskriminace v Evropě. První případy mající spojitost s nepřímou diskriminací se týkaly problematiky rovného odměňování mužů a žen. V případě Defrenne 46 Soudní dvůr Evropské unie poprvé konstatoval existenci dvou různých forem diskriminace, tedy diskriminace přímé a nepřímé. Následoval případ Jenkins, 47 kde se již skutečně jednalo o nepřímou diskriminaci. Soudní dvůr EU zde judikoval, že neutrální opatření, které má nepříznivý dopad na určitou sociální skupinu, může být nepřímou diskriminací. Nicméně za první a zásadní rozhodnutí komplexně se zabývající problematikou nepřímé diskriminace je považován rozsudek ve věci Bilka-Kaufhaus. 48 V tomto případě německá společnost poskytovala svým zaměstnancům doplňkové zaměstnanecké penzijní pojištění. Nárok na jeho výplatu ale měli pouze ti zaměstnanci, kteří pracovali ve společnosti po určitou dobu na plný úvazek. Ačkoliv je práce na plný úvazek na první pohled neutrálním kritériem, ve svém důsledku znevýhodňuje ženy, které mnohem častěji využívají možnosti pracovat pouze na částečný úvazek z důvodu péče o děti. Dále bylo judikováno, že o nepřímou diskriminaci by se nejednalo, pokud by bylo možné vyloučení zaměstnanců pracujících na částečný úvazek ze systému pojištění objektivně odůvodnit jinými důvody než jejich příslušností k ženskému pohlaví. V rozsudku Bilka-Kaufhaus tedy Soudní dvůr EU vymezil základní pojetí nepřímé diskriminace, které bylo následně obdobně zakotveno v sekundárním 45 BOUČKOVÁ, Pavla a kol. Antidiskriminační zákon. Komentář. 1.vyd. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 157. 46 Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 8. 4. 1976. Defrenne v Sabena. Věc 43/75. 47 Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 31. 3. 1981. Jenkins v Kingsgate (Clothing Production) Ltd. Věc 96/80. 48 Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 13. 5. 1986. Bilka Kaufhaus GmbH v Karin Weber von Hartz. Věc 170/84. 27

právu EU. 49 A odtud bylo téměř doslovnou implementací převzato také do českého antidiskriminačního zákona. 3.2 Nepřímá diskriminace a její primární definice Zákonnou definici nepřímé diskriminace můžeme najít v 3 odst. 1 antidiskriminačního zákona, který zní: Nepřímou diskriminací se rozumí takové jednání nebo opomenutí, kdy na základě zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe je z některého z důvodů uvedených v 2 odst. 3 osoba znevýhodněna oproti ostatním. Nepřímou diskriminací není, pokud toto ustanovení, kritérium nebo praxe je objektivně odůvodněno legitimním cílem a prostředky k jeho dosažení jsou přiměřené a nezbytné.. Z této definice můžeme dovodit tři základní znaky nepřímé diskriminace. Mezi tyto znaky patří jednání založené na aplikaci na první pohled neutrálního kritéria, nepříznivý důsledek tohoto jednání na určitou skupinu osob určenou některým z diskriminačních důvodů a nemožnost toto znevýhodnění objektivně odůvodnit jeho potřebností pro danou situaci a přiměřeností zvolených prostředků. 50 3.3 Zdánlivě neutrální kritérium Základním znakem nepřímé diskriminace je tedy jednání či opomenutí založené na základě zdánlivě neutrálního kritéria, ustanovení nebo praxe. Abychom mohli o kritériu mluvit jako o neutrálním, nesmí být založeno na některém z diskriminačních důvodů. V případě, že by zvolené kritérium nebylo neutrální a naopak by bylo s osobou zacházeno méně příznivě přímo na základě některého 49 V souvislosti s nepřímou diskriminací v pracovněprávních vztazích se jedná zejména o: směrnici Rady 2000/78/ES ze dne 27. 11. 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání; směrnici Rady 2000/43/ES ze dne 29. 6. 2000, kterou se zavádí zásada rovného zacházení s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ; a směrnici Evropského parlamentu a Rady 2006/54/ES ze dne 5. 7. 2006 o zavedení zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v oblasti zaměstnání a povolání. 50 BOUČKOVÁ, 2010, op. cit., s. 152. 28

z diskriminačních důvodů, nemohli bychom mluvit o diskriminaci nepřímé, ale museli bychom uvažovat o diskriminaci přímé. Z judikatury Soudního dvora EU i znění 3 odst. 1 antidiskriminačního zákona můžeme odvodit, že není rozhodná forma, v jaké se neutrální kritérium vyskytuje. Můžeme tak narazit na případy, kdy nepřímo diskriminační je například ustanovení právního předpisu, kolektivní smlouva, vnitřní předpis zaměstnavatele nebo fakticky uplatňovaná praxe. 51 Na rozdíl od poměrně snadno aplikovatelného principu přímé diskriminace, kdy existuje ucelený výčet zakázaných diskriminačních důvodů, je složitost problematiky nepřímé diskriminace založena na tom, že nikdy nebude existovat úplný seznam zdánlivě neutrálních kritérií, která mohou ve svém důsledku zapříčinit nerovné zacházení. To na jedné straně umožňuje okamžitě reagovat na aktuální problémy související s vývojem společnosti, což je jistě pozitivní a žádoucí. Na straně druhé však toto činí koncepci nepřímé diskriminace poměrně těžko pochopitelnou pro širokou veřejnost. Velký vliv na posuzování, zda konkrétní na první pohled neutrální kritérium má diskriminační účinek, má rozhodovací praxe soudů. Posouzení nepřímé diskriminace však vždy závisí na individuálních okolnostech případu, což ve svém důsledku snižuje právní jistotu obětí diskriminace i potencionálních diskriminátorů. Pro představu, co všechno může ve svém důsledku způsobit nepřímou diskriminaci, je v následující části uveden příkladmý výčet možných zdánlivě neutrálních kritérií. 3.3.1 Příklady zdánlivě neutrálních kritérií Pravděpodobně nejčastěji v judikatuře narazíme na nepřímou diskriminaci z důvodu pohlaví, kde jako neutrální kritérium vystupuje zaměstnání na částečný úvazek. Například v případě Maria Kowalska 52 měli nárok na odstupné podle kolektivní smlouvy pouze zaměstnanci pracující na plný úvazek, což podle 51 BOUDA, 2010, op. cit., s. 92-93. 52 Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 27. 6. 1990. Maria Kowalska v Freie und Hansestadt Hamburg. Věc C-33/89. 29

Soudního dvora EU vede ve svém důsledku ke znevýhodnění žen, které častěji využívají možnosti zkráceného úvazku. Příklady zdánlivě neutrálních kritérií můžeme mimo judikaturu soudů nalézt také v činnosti veřejného ochránce práv. Ombudsman se v souvislosti s diskriminací v oblasti pracovněprávních vztahů zabýval zejména kritérii pro přijetí do zaměstnání. V této souvislosti se uplatní zákaz činit nabídky zaměstnání, které mají diskriminační charakter, což je stanoveno 12 zákona o zaměstnanosti. Nicméně obdobná kritéria by mohla mít diskriminační dopady i při uplatnění v jiných fázích pracovněprávních vztahů. Jedním z posuzovaných kritérií byl požadavek výpisu z rejstříku trestů uchazeče o zaměstnání. Vzhledem k tomu, že trestní bezúhonnost není diskriminačním důvodem, nemůže se jednat o diskriminaci přímou. Podle 30 odst. 2 zákoníku práce, smí zaměstnavatel od uchazečů o zaměstnání požadovat pouze údaje bezprostředně související s uzavřením pracovní smlouvy. Požadavek čistého trestního rejstříku musí být tedy posuzován vždy s přihlédnutím ke konkrétnímu pracovnímu místu. Například požadavek čistého trestního rejstříku ve spojení s majetkovou trestnou činností pro pozici bankéře můžeme hodnotit jako oprávněný. Stejný požadavek uplatněný pro pozici pomocného dělníka na stavbě je však již nepřiměřený a ve svém důsledku by mohl být i nepřímo diskriminační pro určité sociální skupiny. 53 Dále byl jako potencionálně diskriminační vyhodnocen požadavek nepřiměřeně dlouhé praxe. 54 Je nepochybné, že pro některé profese je určitá praxe nezbytná. Někdy její délku dokonce stanovuje přímo právní předpis. Naopak v jiných případech není praxe potřeba téměř vůbec nebo dostačuje pouze kratší praxe, než je délka vyžadovaná zaměstnavatelem. Požadavek nepřiměřeně dlouhé praxe může vést k nepřímé diskriminaci mladších uchazečů, kteří vzhledem ke svému věku nemohli tuto praxi vykonat. Přiměřenou délku praxe tedy musíme vždy posuzovat v konkrétním případě. Například požadavek dvouleté praxe na pozici prodavače potravin můžeme hodnotit jako nepřiměřený, nicméně pokud by 53 Veřejný ochránce práv. Doporučení ochránce k požadavku výpisu z rejstříku trestů jako určujícímu kritériu pro přijetí do zaměstnání. [online]. Brno, 22. 4. 2011[cit. 1. 3. 2015]. 54 Veřejný ochránce práv. Výzkum veřejného ochránce práv projevy diskriminace v pracovní inzerci. [online]. Brno, 15. 6. 2011[cit. 1. 3. 2015]. 30

se stejný požadavek uplatnil pro pozici vedoucího obchodního oddělení nadnárodní společnosti, mohl by být tento požadavek přiměřený. Na první pohled neškodná, ale ve svých důsledcích diskriminační je také nabídka práce v mladém kolektivu. Tato může starší uchazeče nejen odradit od ucházení se o tento post, ale také může značit neochotu zaměstnavatele tyto přijímat, neboť jejich přijetím by již nemohl tento údajný benefit dále nabízet. Nepřímo diskriminační může být také požadavek (výborné) znalosti některého jazyka, v našem případě pak zejména češtiny. I v této souvislosti musíme posuzovat přiměřenost požadavku s ohledem na konkrétní zaměstnání. Pokud se bude jednat o učitele českého jazyka nebo televizní moderátorku, je výborná znalost jazyka jistě podstatnou součástí výkonu daného zaměstnání. Ovšem pokud je vyžadována perfektní znalost jazyka například na pozici kuchaře, mohou být tímto požadavkem diskriminovány osoby cizí státní příslušnosti, jiné národnosti či etnika. Nepřímou diskriminaci může způsobit i požadavek velmi dobrého zdravotního stavu pro pozice, kde toto není nezbytné vyžadovat. U většiny obvyklých zaměstnání není potřeba výborný zdravotní stav a jeho požadování může vylučovat osoby se zdravotním postižením či s jiným zdravotním problémem. Dá se pochopit požadavek výborného zdravotního stavu u vojenského pilota, ale je zbytečné a nepřiměřené stejný zdravotní stav požadovat po automechanikovi nebo soudci. 55 Z výše uvedených příkladů můžeme dovozovat, že zdánlivě neutrálním kritériem tedy může být v podstatě jakýkoliv požadavek, který je způsobilý přivodit nepříznivý důsledek určité skupině osob. Diskriminační dopady tohoto požadavku pak musíme posuzovat vždy v konkrétním případě zejména s ohledem na jeho přiměřenost ke sledovanému cíli. 55 Všechna výše zmíněná zdánlivě neutrální kritéria vychází z: Veřejný ochránce práv. Výzkum veřejného ochránce práv projevy diskriminace v pracovní inzerci. [online]. Brno, 15. 6. 2011 [cit. 1. 3. 2015]. 31