Č. j.: V Brně dne 25. července 2003 Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 18.6.2003 Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, státní příspěvkovou organizací, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zast. generálním ředitelem Ing. Petrem Laušmanem, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28.5.2003 č. j. VZ/S38/03-151/2229/03-SP ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvkové organizace, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, učiněných při zadání veřejné zakázky rozšíření silnice I/37 Hradec Králové Březhrad, I. stavba formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., uveřejněním dne 23.8.2000 v Obchodním věstníku č. 34/00 pod zn. 104252-34/00, jsem podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S38/03-151/2229/03-SP ze dne 28.5.2003 p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í Na základě výsledků kontroly provedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) ve dnech 6.11.2002 až 8.11.2002 u Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvkové organizace, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zast. generálním ředitelem Ing. Petrem Laušmanem (dále jen zadavatel ), si Úřad dne 5.2.2003 vyžádal od zadavatele dokumentaci o zadání veřejné zakázky rozšíření silnice I/37 Hradec Králové Březhrad, I. stavba formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. (dále jen zákon ), uveřejněním dne 23.8.2000 v Obchodním věstníku č. 34/00 pod zn. 104252-34/00. Dne 18.2.2003 předložil zadavatel Úřadu dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky, a protože po přezkoumání této dokumentace získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka správního řízení označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 7.4.2003 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. V oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvádí, že nabídka vybraného uchazeče DOPRAVNÍ STAVBY HOLDING a. s., se sídlem Pavelkova ulice, 772 11 Olomouc (dále jen DSH ), neobsahuje doklady o oprávnění k podnikání, kterými uchazeč prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v 2b odst. 1 písm. a) zákona. Rovněž tak nabídka dalšího z uchazečů sdružení Stavby silnic a železnic, a. s., Praha, a Stavby mostů Praha, a. s., Praha, podle zjištění Úřadu neobsahovala všechny doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů a dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky tímto uchazečem. V předložené dokumentaci také podle zjištění Úřadu nebyly obsaženy doklady prokazující kvalifikační předpoklady vybraným uchazečem DSH před podpisem smlouvy, resp. tyto doklady jsou zde předloženy, avšak s výjimkou výpisu z obchodního rejstříku byly všechny pořízeny až v roce 2001 a smlouvy o realizaci předmětné veřejné zakázky byly uzavřeny již dne 15.12.2000. Úřad dále konstatuje, že zadavatel uzavřel k této smlouvě dodatek, kterým navýšil původní objem prací, avšak z předložené dokumentace není patrné, podle jakého ustanovení zákona při uzavírání dodatku postupoval. Zadavatel ve dne 16. a 17.4.2003 postupně doplnil předloženou dokumentaci o některé doklady a současně se vyjádřil k zahájení správního řízení. Mezi předloženými doklady bylo i čestné prohlášení ze dne 25.2.2003 společnosti Skanska DS a. s., Prostějov, podepsané obchodně-technickým náměstkem závodu Pardubice Ing. Jaroslavem Richterem, která jako nástupnická organizace uchazeče DSH tímto potvrzovala, že dokumenty, které zadavatel předložil Úřadu jako doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů uchazečem DSH před podpisem smlouvy a o kterých se zmiňuje Úřad v oznámení o zahájení správního řízení, jsou obsahově identické jako doklady z doby před podpisem předmětné smlouvy. K uzavření dodatku zadavatel uvedl, že tento byl uzavřen podle ustanovení 50 odst. 1 písm. c) zákona a reflektoval změny vyvolané postupem výstavby, přičemž jeho uzavřením nebyla překročena již dříve schválená finanční rezerva ve výši 10 %. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 28.5.2003 rozhodnutí č. j. VZ/S38/03-151/2229/03-SP, kterým v postupu zadavatele konstatoval porušení ustanovení 38 odst. 4 zákona tím, že ze soutěže nevyloučil uchazeče DSH pro nesplnění 2
povinnosti předložit doklady podle ustanovení 2c odst. 2 zákona před uzavřením smlouvy, ačkoliv zadavatel jmenovaného uchazeče k předložení uvedených dokladů vyzval. Za toto porušení zákona uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 60 000,- Kč. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel měl vyloučit uchazeče DSH z další účasti v soutěži, protože tento v rozporu s ustanovením 38 odst. 4 zákona nepředložil doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy podle ustanovení 2c zákona, ačkoliv jej k tomu zadavatel vyzval. K zadavatelem dodatečně doloženému čestnému prohlášení společnosti Skanska DS a. s. Úřad uvedl, že tento dokument nemohl přijmout jako doklad o prokázání kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy, neboť zákon takovýto způsob jejich prokazování (jmenovanou nástupnickou organizací) nezná. K uzavřenému dodatku k původní smlouvě Úřad pouze konstatuje, že se jedná o dodatečnou veřejnou zakázku, jejíž zadání proběhlo v souladu s ustanovením 50 odst. 1 písm. c) zákona. K výši uložené pokuty Úřad uvádí, že s přihlédnutím ke zřejmé efektivitě vynaložených finančních prostředků preferoval spíše preventivní charakter uložené sankce a tuto vyměřil při samé dolní hranici, když maximální možná výše uložené pokuty představovala částku 1 715 454,86 Kč. Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel dne 18.6.2003 rozklad a uvádí, že vybraní uchazeči jsou subjekty, které se zadavatelem vyhlašovaných výběrových řízení zúčastňují pravidelně, příslušné doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů po nich tedy zadavatel vyžaduje každoročně několikrát, a proto neměl obavy o nesplnění povinností těchto uchazečů vůči státu. S poukazem na tyto skutečnosti a dále s poukazem na to, že dodatečně doplnil nabídky, čímž byla naplněna dikce zákona, zadavatel je toho názoru, že se v daném případě nemusí jednat o závažné porušení zákona. Zadavatel dále uvádí, že nemá žádné podnikatelské aktivity, kterými by uloženou pokutu uhradil, a tak tato pokuta bude jen převedením z jedné kapitoly státního rozpočtu do druhé a snižuje se tím hodnota předmětné zakázky. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S38/03-151/2229/03-SP ze dne 28.5.2003 uložil zadavateli za závažné porušení ustanovení 38 odst. 4 zákona pokutu ve výši 60 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji. K argumentaci zadavatele uvádím následující: Zadavatel v jím podaném rozkladu nezpochybňuje správnost skutkových zjištění Úřadu, pouze vyslovuje názor, že Úřadem zjištěné porušení ustanovení 38 odst. 4 zákona by nemuselo být kvalifikováno jako závažné porušení zákona, za které je možno uložit pokutu. Svůj názor podpírá tvrzením, že u příslušných uchazečů mu vzhledem k dlouhodobé dobré spolupráci nevznikly pochybnosti o nesplnění jejich povinností vůči státu. K tomu uvádím, že povinnost prokázat splnění kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy ukládá uchazeči o veřejnou zakázku ustanovení 2c odst. 2 zákona. Tuto povinnost uchazeč DSH podle zjištění Úřadu objektivně nesplnil. Je potřeba jednoznačně 3
konstatovat, že prokazování kvalifikačních předpokladů ukládá zákon všem uchazečům stejně a skutečnost, že zadavatel uchazeče dobře zná, nemůže být důvodem k tomu, aby zadavatel vůči některým uchazečům uplatňoval výjimky či jiné úlevy a tím porušoval zásadu rovného přístupu ke všem uchazečům. Porušení zákona v tomto bodě tedy je nutno kvalifikovat jako závažné porušení zákona. K tvrzení zadavatele z rozkladu o dodatečném doplnění nabídky, kterou byla naplněna dikce zákona uvádím, že ve vztahu k porušení ustanovení 38 odst. 4 zákona zadavatel doplnil dokumentaci o doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů uchazečem DHS před podpisem smlouvy, které však Úřad nemohl přijmout, neboť datem jejich vystavení neodpovídaly požadavkům zákona. Zadavatel dále doplnil dokumentaci o čestné prohlášení společnosti Skanska DS a. s., avšak ani tento doklad Úřad nemohl zohlednit jako doklad o prokázání kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy, jak odůvodňuje v napadeném rozhodnutí (viz výše). Tvrzení zadavatele, že dodatečným doplněním nabídky došlo k naplnění dikce zákona, se tedy ve vztahu k porušení ustanovení 38 odst. 4 zákona nezakládá na pravdě. K tvrzení zadavatele, že je státní příspěvkovou organizací, která nemá žádné podnikatelské aktivity, a tedy uložení pokuty je pouhým převedením prostředků z jedné kapitoly státního rozpočtu do druhé, uvádím, že zákon o zadávání veřejných zakázek upravuje závazný postup zadavatelů při výdaji veřejných finančních prostředků. Kdo je zadavatelem veřejné zakázky, je upraveno v ustanovení 2 písm. b) zákona, ze kterého jednoznačně vyplývá, že zadavatelem veřejných zakázek jsou v drtivé většině státní instituce a jiné subjekty, které jsou z větší či menší míry závislé na přidělení finančních prostředků z některé z kapitol státního rozpočtu. Pokud by Úřad přijal předmětný argument zadavatele, pak by za zjištěná závažná porušení zákona nemohl ukládat pokuty, neboť téměř vždy by se v konečném důsledku více či méně jednalo o převod prostředků z jedné kapitoly státního rozpočtu do druhé. Ustanovení 62 odst. 1 zákona, podle kterého může Úřad za zjištěné závažné porušení zákona uložit zadavateli pokutu až do výše 1 % ceny veřejné zakázky, by tímto výkladem ztratilo jakýkoliv smysl, což zákonodárce jistě nezamýšlel. Argumentaci zadavatele proto v tomto bodě považuji za bezpředmětnou. Pokuta byla Úřadem uložena u samé dolní hranice možné výše v částce 60 000,- Kč, když 1 % z ceny veřejné zakázky představuje částku 1 715 454, 86 Kč. Úřad při stanovení takto nízké pokuty přihlédl především ke skutečnosti, že proces zadání veřejné zakázky proběhl transparentně a v souladu se stanoveným způsobem hodnocení nabídek, jak dokládá konkrétní a úplná zpráva o posouzení a hodnocení nabídek. S tímto názorem Úřadu jsem se rovněž plně ztotožnil. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. 4
P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, státní příspěvková organizace, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zast. Ing. Petrem Laušmanem, 2. spis. 5