Č. j.: V Brně dne 19. dubna 2004 Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 23.1.2004 společností ČSA Support s. r. o., se sídlem K letišti, 160 08 Praha 6, zast. jednatelem Ing. Tomislavem Langkramerem, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7.1.2004 č. j. VZ/S194/03 151/73/03-če ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Plzeňské městské dopravní podniky, a. s., se sídlem Denisovo nábřeží 920/12, 303 23 Plzeň, zast. předsedou představenstva Ing. Miroslavem Kalousem, učiněných při zadání veřejné zakázky zajištění čistoty tramvají formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., vyhlášené dne 20.8.2003 uveřejněním v Obchodním věstníku č. 33/03 pod zn. 177934-33/03, jsem podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona, rozhodl takto: Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S194/03 151/73/03-če ze dne 7.1.2004 p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í Plzeňské městské dopravní podniky, a. s., se sídlem Denisovo nábřeží 920/12, 303 23 Plzeň, zast. předsedou představenstva Ing. Miroslavem Kalousem (dále jen zadavatel ), zadal veřejnou zakázku zajištění čistoty tramvají formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen zákon ), uveřejněním dne 20.8.2003 v Obchodním věstníku č. 33/03 pod zn. 177934-33/03. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3.10.2003, zadavatel v soutěžní lhůtě obdržel celkem šest nabídek, z nichž pět komise pro posouzení a hodnocení nabídek posoudila jako neúplných z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a zadavatel svým rozhodnutím ze dne 13.10.2003 vyloučil příslušné uchazeče z další účasti v soutěži. Následně dne 14.10.2003 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, podané uchazečem Jindřichem Zábranským, bydlištěm i místem podnikání Erbenova 637, 332 02 Starý Plzenec (dále jen Zábranský ). Proti rozhodnutí o svém vyloučení podal uchazeč ISS Česká republika s. r. o., se sídlem Pod Višňovkou 1662/21, 140 00 Praha 4 Krč, zast. jednatelem Geraldem Thalmaierem (dále jen ISS ČR ), dne 21.10.2003 námitky, kterým zadavatel po jejich přezkoumání dne 24.10.2003 nevyhověl a současně uchazeče ISS ČR poučil o možnosti podat proti tomuto rozhodnutí návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele (dále jen návrh ) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad). Uchazeč ISS ČR svého práva využil a návrh k Úřadu podal, ten jej však rozhodnutím č. j. VZ/S179/03 151/5637/03-če ze dne 17.12.2003 zamítl podle ustanovení 57 odst. 2 zákona pro nesplnění všech náležitostí návrhu. Protože však Úřad po přezkoumání předložené dokumentace získal pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako účastníky správního řízení označil zadavatele, uchazeče Zábranský, uchazeče ISS ČR, uchazeče DIW Service s. r. o., se sídlem Křižíkova 70, 612 00 Brno, zast. jednatelem Rudolfem Suchym (dále jen DIW Service ), uchazeče MIVA BOHEMIA a. s., se sídlem K lučinám 2591/23, 130 00 Praha 3 - Žižkov, zast. předsedkyní představenstva Ing. Karlou Daňkovou (dále jen MIVA BOHEMIA ), uchazeče ČSA Support s. r. o., se sídlem K letišti, 160 08 Praha 6, zast. jednatelem Ing. Tomislavem Langkramerem (dále jen ČSA Support ) a uchazeče GSUS s. r. o., se sídlem T. G. Masaryka 12, 360 01 Karlovy Vary, zast. jednatelem Jiřím Paurem (dále jen GSUS ). Oznámení o zahájení správního řízení obdrželi účastníci správního řízení dne 27.11.2003 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. V oznámení o zahájení správního řízení Úřad mimo jiné uvádí, že zadavatel v podmínkách soutěže nevymezil dobu plnění veřejné zakázky ani množství požadovaných prací a dodávek, čímž znemožnil uchazečům stanovit celkovou nabídkovou cenu. Podle podmínek soutěže měli uchazeči v nabídkách ocenit pouze zadavatelem předepsané jednotkové ceny prací. V předložené dokumentaci není doloženo jmenování členů komise pro otevírání obálek. Úřad dále zjistil, že podmínky soutěže neobsahují podmínky, při jejichž splnění je možno překročit výši nabídkové ceny, návrhy smluv všech uchazečů však tyto konkrétní podmínky obsahují a dále, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, 2
aniž by vyčkal uplynutí lhůty pro podání námitek. Úřad vyzval účastníky správního řízení, aby se vyjádřili k podkladům rozhodnutí a k tomu jim stanovil přiměřenou lhůtu. Jelikož předmětem správního řízení bylo rovněž posouzení skutečnosti, zda oprávnění k podnikání, doložená v nabídkách uchazečů, pokrývají předmět plnění veřejné zakázky, obrátil se Úřad v této věci se žádostí o stanovisko na Ministerstvo průmyslu a obchodu ČR (dále jen MPO ), jako ústřední orgán státní správy oprávněný k výkladu ustanovení živnostenského zákona. S obsahem odpovědi (MPO ve svém stanovisku ze dne 26.11.2003 uvádí, že k pokrytí předmětu plnění zajištění čistoty tramvají je třeba mít živnostenské oprávnění poskytování technických služeb, popř. lze akceptovat oprávnění na živnost úklidové práce ), Úřad seznámil účastníky správního řízení dopisem ze dne 5.12.2003. Zadavatel se k zahájení správního řízení vyjádřil dne 9.12.2003 a uvádí, že množství požadovaných prací vymezil ve specifikaci prací v rozpětí, neboť měsíčně se mohou lišit počty přistavených vozů a je i odlišná četnost provádění prací (denní, týdenní, měsíční). Zadavatel dále namítá, že ve lhůtě pro podání námitek nečinil žádné úkony k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem ani ke zrušení veřejné zakázky. Zadavatel rovněž doplnil dokumentaci o jmenovací listiny komise pro otevírání obálek a komise pro posouzení a hodnocení nabídek. Ostatní účastníci správního řízení se ve stanovené lhůtě ani později ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení nevyjádřili. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 7.1.2004 rozhodnutí č. j. VZ/S194/03-151/73/03-če, kterým v postupu zadavatele konstatoval porušení ustanovení 2h odst. 1 zákona tím, že v zadávací dokumentaci jednoznačně nevymezil množství požadovaných prací a služeb, čímž znemožnil uchazečům předložit nabídky na konkrétní rozsah plnění veřejné zakázky a stanovit celkovou nabídkovou cenu ve smyslu 2 písm. h) zákona. Úřad také konstatoval porušení ustanovení 34 odst. 4 zákona tím, že zadavatel ze soutěže nevyloučil uchazeče, jehož nabídka nesplnila z obsahového hlediska podmínky soutěže, a dále porušení ustanovení 56 odst. 5 zákona tím, že před uplynutím lhůty pro podání námitek činil kroky směřující k dokončení zadání veřejné zakázky. Za uvedená porušení zákona Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a současně zrušil zadání veřejné zakázky. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel ve svém zadání nevymezil celkové a jednoznačné množství požadovaných prací a služeb a uchazeči proto položky ocenili pouze jednotkovými cenami, přičemž dle vyjádření Úřadu i v případě, kdy nelze rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně, je vždy nezbytné, aby zadavatel v podmínkách zadání určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky a v takovém případě může v podmínkách zadání rovněž stanovit, že uchazeč bude předmět plnění realizovat podle skutečných potřeb zadavatele. Úřad dále konstatuje, že podle 5 odst. 1 písm. l) zákona musí vyhlášení soutěže obsahovat podmínky, při jejichž splnění je možno překročit výši nabídkové ceny, a protože v šetřeném případě dokumentace tyto podmínky neobsahuje, je zřejmé, že překročení výše nabídkové ceny zadavatel nepřipustil. Zadavatel měl vyloučit z další účasti v soutěži uchazeče Zábranský, který ve své nabídce v návrhu smlouvy mimo jiné uvedl, že výše cen služeb může být po uplynutí 12 měsíců upravována s ohledem na možný pohyb cen vstupních materiálů a míru inflace na návrh kterékoliv smluvní strany a jeho nabídka tak nevyhověla obsahovému splnění podmínek soutěže. Úřad dále zjistil, že stejným způsobem nevyhověla obsahovému splnění podmínek soutěže i nabídka uchazeče GSUS a MIVA BOHEMIA. U uchazečů ISS ČR, DIW Service a ČSA Support pak Úřad konstatoval, že nedoložili oprávnění k podnikání pokrývající předmět 3
plnění veřejné zakázky, když nedoložili oprávnění na živnost poskytování technických služeb, popřípadě na živnost úklidové práce, které jediné pokrývají předmět plnění veřejné zakázky zajištění čistoty tramvají. V tomto svém názoru Úřad vycházel z výše citovaného stanoviska MPO. Úřad tedy shrnuje, že ani jedna z podaných nabídek nebyla podána v souladu se zákonem či podmínkami soutěže, a proto zadavatel při vyloučení uchazečů MIVA BOHEMIA, GSUS, ISS ČR, DIW Service a ČSA Support postupoval v souladu se zákonem. Konečně Úřad také konstatoval porušení 56 odst. 5 zákona, kterého se zadavatel dopustil tehdy, když o vyloučení uchazečů rozhodl dne 13.10.2003, uchazeči toto rozhodnutí obdrželi ve dnech od 16.10.2003 do 20.10.2003, lhůta pro podání námitek tedy uplynula 31.10.2003, avšak již 14.10.2003 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky. Tím zadavatel v rozporu se zákonem činil úkon nepochybně směřující k dokončení zadání veřejné zakázky, přičemž argumentaci zadavatele, že v uvedené lhůtě pouze nesmí být uzavřena smlouvu, Úřad tímto odmítl. Proti uvedenému rozhodnutí podal dne 23.1.2004 rozklad uchazeč ČSA Support a uvádí, že předložil zadavateli společně s kompletní nabídkou také živnostenský list, který je vydán na předmět podnikání správa a údržba nemovitostí. Uchazeč ČSA Support dále přikládá dopis žádost o transformaci živnostenských listů ze dne 26.4.2001, adresovaný Obvodnímu úřadu Prahy 6, živnostenský odbor, na základě kterého spadají úklidové práce po transformaci do předmětu podnikání správa a údržba nemovitostí. V této souvislosti uchazeč ČSA Support poznamenává, že ani platné nařízení vlády č. 144/2000 již samotný živnostenský list úklidové práce neuvádí. Uchazeč ČSA Support proto dle svého názoru splňuje výše citované stanovisko MPO a zadavatel také proto vyhověl námitkám proti jeho vyloučení, což dle názoru uchazeč ČSA Support dokazuje, že doložil ve své nabídce platné oprávnění k podnikání na plnění veřejné zakázky zajištění čistoty tramvají a tedy splnil všechny podmínky výběrového řízení. K podanému rozkladu se dne 27.1.2004 vyjádřil uchazeč Zábranský a uvádí, že zrušení obchodní veřejné soutěže, stejně jako probíhající odvolací řízení jeho firmu poškozuje a znevýhodňuje pro další výběrová řízení. K napadenému rozhodnutí pak konstatuje, že od roku 1996, kdy pro zadavatele pracuje, nikdy ceny nezvyšoval a vždy přísně dodržoval smlouvou dané ceny. Inkriminovaný bod změna ceny bylo možno vynechat při podpisu smlouvy. K podanému rozkladu se vyjádřil i zadavatel dne 2.2.2004 a ztotožňuje se s názorem rozkladu, tedy že uchazeč ČSA Support předložil ve své nabídce oprávnění k podnikání v souladu s podmínkami soutěže. Vzhledem k absenci zákonného ustanovení a nejednotnosti výkladu, není dle názoru zadavatele možné při doložení kvalifikačních předpokladů pouze živnostenským listem Správa a údržba nemovitostí odůvodnit rozhodnutí zadavatele o nedoložení kvalifikačních předpokladů podle 2b odst. 1 písm. a) zákona. Citované stanovisko MPO není dle názoru zadavatele možné postavit na roveň zákonným předpisům. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S194/03-151/73/03-če ze dne 7.1.2004 na základě zjištěných porušení zákona zrušil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a 4
současně zrušil zadání veřejné zakázky, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji. K argumentaci rozkladu uvádím následující: Uchazeč ČSA Support ve svém rozkladu věcně nenapadá ta zjištění Úřadu, na základě kterých tento přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a současně ke zrušení celé soutěže, ale pouze nesouhlasí s právním názorem napadeného rozhodnutí ve věci splnění kvalifikačních předpokladů uchazeči, kteří ve svých nabídkách předložili oprávnění k podnikání správa a údržba nemovitostí. K tomu uvádím, že Úřad není oprávněn provádět závazný výklad ustanovení zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, proto si ve věci dne 21.11.2003 vyžádal odborné stanovisko odboru živností MPO. Ve stanovisku MPO, odboru živností, č.j. 5467/03/4410 ze dne 26.11.2003 se pak mimo jiné uvádí, že na předmět veřejné zakázky, kterým je úklidová činnost jako mytí a čištění celého vnějšího povrchu i všech vnitřních prostor tramvají, je potřeba mít živnostenské oprávnění na živnost ohlašovací volnou poskytování technických služeb (obor č. 121). Dále a pro doplnění MPO upozorňuje, že předmět podnikání úklidové práce přichází rovněž v úvahu, kdy živnostenské oprávnění na tento předmět činnosti mohou mít někteří podnikatelé z doby před nabytím účinnosti nařízení vlády č. 140/2000 Sb., to je před 1.1.2001. Předmět podnikání úklidové práce byl transformován do volné živnosti poskytování technických služeb. Z žádosti uchazeče ČSA Support o transformaci živnostenských listů ze dne 26.4.2001 č.j. 524/2001/Tm, na který uchazeč ČSA Support odkazuje, však vyplývá, že v citované žádosti nepožadoval transformaci živnostenského oprávnění na předmět podnikání úklidové práce na živnostenské oprávnění na předmět podnikání poskytování technických služeb, ale na předmět podnikání správa a údržba nemovitostí (číslo oboru 91). Z výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že pokud uchazeč ČSA Support ve své nabídce předložil pouze živnostenský list na správu a údržbu nemovitostí a nikoliv živnostenský list na živnost poskytování technických služeb či úklidové práce, nedoložil oprávnění k podnikání na celý předmět veřejné zakázky a tím neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů a zadavatel byl povinen jej vyloučit z další účasti v soutěži. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 5
Obdrží: 1. Plzeňské městské dopravní podniky, a. s., se sídlem Denisovo nábřeží 920/12, 303 23 Plzeň, zast. Ing. Miroslavem Kalousem, 2. ČSA Support s. r. o., se sídlem K letišti, 160 08 Praha 6, zast. Ing. Tomislavem Langkramerem, 3. ISS Česká republika s. r. o., se sídlem Pod Višňovkou 1662/21, 140 00 Praha 4 Krč, zast. Geraldem Thalmaierem, 4. Jindřich Zábranský, bytem Erbenova 637, 332 02 Starý Plzenec, 5. DIW Service s. r. o., se sídlem Křižíkova 70, 612 00 Brno, zast. Rudolfem Suchym, 6. MIVA BOHEMIA a. s., se sídlem K lučinám 2591/23, 130 00 Praha 3 Žižkov, zast. Ing. Karlou Daňkovou, 7. GSUS s. r. o., se sídlem T. G. Masaryka 12, 360 01 Karlovy Vary, zast. Jiřím Paurem, 8. spis. 6