Č. j. VZ/S 135/02-152/3887/02-Der V Brně dne 12. srpna 2002 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 16.7.2002 z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/l998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb. a zákona č. 278/2002 Sb., v návaznosti na 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele obce Kaly, Kaly 23, 594 55 Dolní Loučky, zast. starostkou Ludmilou Batelkovou, učiněných ve veřejné zakázce Plynofikace Obce Kaly včetně m. č. Zahrada zadané dne 6.5.2002 zjednodušeným zadáním výzvou osmi zájemcům o veřejnou zakázku podle 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., rozhodl takto: Správní řízení se podle 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., zastavuje. Od ů v odn ě n í Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) obdržel dne 14.6.2002 podnět k prošetření postupu zadavatele obce Kaly, Kaly 23, 594 55 Dolní Loučky, zastoupené starostkou Ludmilou Batelkovou (dále jen zadavatel ), při zadávání veřejné zakázky Plynofikace Obce Kaly včetně m. č. Zahrada. Na základě obdrženého podnětu si orgán dohledu dopisem č.j. P 103/02-152/3085/02- Der ze dne 21.6.2002 vyžádal od zadavatele dokumentaci spolu se stanoviskem, které by objasnilo jeho postup při zadávání předmětné veřejné zakázky. Požadovaná dokumentace spolu se stanoviskem zadavatele byla orgánu dohledu doručena dne 8.7.2002. Ve stanovisku se zadavatel vyjadřuje k údajným pochybením při zadávání veřejné zakázky vytýkaným v podnětu (zestručněno): Zakázka byla vypsána dle 49a zákona o
zadávání veřejných zakázek. Přestože tento způsob zadání výslovně neuvádí požadavek na posouzení nabídky před komisí pro hodnocení nabídek, obec nechala zpracovat vyhodnocení komisí podle zadaných kritérií. Zadavatel poté posoudil nabídnuté platební podmínky, jejichž základní rámec byl vytyčen v zadávacích podmínkách, a konstatoval, že uchazeč QUANTUM, a. s., Vyškov, nabídl zadavateli výrazně výhodné podmínky splácení. V nabídce uchazeče na 2. pořadí (Mertastav) byla použita variantní cena s dvěma možnými výklady za položení dimenze DN 90, která tvoří páteřní plynovod. U uchazeče, který se podle názoru komise umístil na 1. místě, byly některé dimenze vypuštěny zcela, což by mohlo vést ke zvýšení ceny stavby v rámci tzv. víceprací. Vzhledem k tomu, že je zadavatel výrazně limitován rozpočtovým návrhem na celkovou cenu stavby, rozhodl v rámci veřejné schůze zastupitelstva, že nejvhodnější je nabídka uchazeče QUANTUM, a. s., Vyškov. Veřejná zakázka Plynofikace obce Kaly včetně m. č. Zahrada byla zadána dne 3.5.2002, a tudíž postup při zadávání předmětné veřejné zakázky bylo nutno přezkoumat podle tehdy účinné právní úpravy, tedy dle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále v části odůvodnění jen zákon ). Po prostudování předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky, a proto z vlastního podnětu zahájil správní řízení, jehož jediným účastníkem je zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. S 135/02-152/3346/02-Der ze dne 11.7.2002 a současně umožnil zadavateli vyjádřit se ve lhůtě ke zjištěným skutečnostem. Zadavatel se k zjištěním orgánu dohledu vyjádřil dopisem ze dne 17.7.2002, ve kterém uvádí (zkráceno): Uchazeč QUANTUM, a. s., Vyškov, předložil čestné prohlášení, které není dle našeho názoru v rozporu se zákonem, neboť se odvolává jmenovitě na jednotlivé body a odstavce uvedené v zákoně. Při zadávání zakázek podle 49a zákona se dokonce čestné prohlášení nepožaduje. Zadavatel proto při posuzování nabídek netrval na doslovné citaci zákona a čestné prohlášení použil výhradně pro posouzení solidnosti uchazeče. Zadavatel do zadávací podmínek neuvedl odvolávky na upřesňující zákony a tím, dle našeho názoru, ponechal volbu na uchazeči. Před podpisem smlouvy jsme si vyžádali pro svou informaci potvrzení od správců zdravotního a sociálního pojištění, které zasíláme přílohou. Orgán dohledu po posouzení veškerých materiálů včetně vyjádření zadavatele uvádí následující rozhodné skutečnosti. Veřejná zakázka Plynofikace Obce Kaly včetně m. č. Zahrada byla zadána zjednodušeným zadáním podle 49a zákona. Zadavatel zaslal výzvu ze dne 6.5.2002 k podání nabídky osmi zájemcům, z nichž všichni výzvě zadavatele vyhověli a nabídky na předmětnou veřejnou zakázku podali. Nabídky byly hodnoceny podle ekonomické vhodnosti prostřednictvím následujících kritérií: 1. Celková nabídnutá cena, 2. Záruka za jakost a záruční podmínky, 3. Termín dokončení. 2
Všechny nabídky podle názoru zadavatele vyhověly z hlediska zadávacích podmínek kontrole úplnosti a zadavatel je dále hodnotil. S uchazečem QUANTUM, a. s., jehož nabídka byla hodnocena jako nejvhodnější, podepsal zadavatel dne 18.7.2002 smlouvu o dílo, kterou orgánu dohledu dodatečně zaslal k doplnění dokumentace. K pochybením vytýkaným v obdrženém podnětu Na základě budoucího peněžitého závazku, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky, byla předmětná veřejná zakázka zadána způsobem podle 49a zákona. Jedná se o zjednodušené zadání veřejné zakázky, které neklade na zadavatele příliš náročné požadavky po formální i obsahové stránce procesu zadávání veřejné zakázky. Přesto zadavatel v šetřeném případě, zejména s ohledem na větší transparentnost pro všechny účastníky výběrového řízení, nevyužil zjednodušeného zadání veřejné zakázky, ale obsah výzvy formuloval způsobem podle ustanovení 49 odst. 1 zákona {v záhlaví výzvy je však výslovně uvedeno 49 písm. a) (zjednodušené zadání) }. Z uvedeného důvodu mohl orgán dohledu snadno přezkoumat postup zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky. Nabídka uchazeče QUANTUM, a. s., byla z hlediska nabídkové ceny hodnocena skutečně až na čtvrtém pořadí. Nabídková cena byla nejdůležitějším kritériem (hodnocena stupněm důležitosti v hodnotě 0,4), nebyla však kritériem jediným. Kromě nabídkové ceny hodnotil zadavatel také záruku za jakost a termín dokončení. Jmenovaná komise pro posouzení a hodnocení nabídek sestavila následující pořadí uchazečů: 1. Moravský Plynostav, a. s., Zastávecká 371, 665 01 Rosice u Brna (dále jen Moravský Plynostav, a. s. ), 2. Oldřich Merta MERTASTAV, Štěpánovská 1176, 666 02 Předklášteří (dále jen MERTASTAV ), 3. QUANTUM, a. s. Zadavatel však následně zjistil, jak udává i ve svém stanovisku k podnětu, že nebylo v rámci možností komise vyhodnotit odbornou stránku nabídek, a podrobil nabídky další kontrole, z jejíž závěrů vyplynuly následující skutečnosti. Nabídka uchazeče Moravský Plynostav, a. s., označená komisí jako nejvhodnější, nebyla z hlediska cenové nabídky kompletní, neboť některé cenové položky zůstaly nevyplněny (viz str. 16 nabídky, položky 1, 2, 5, 10, 12). Nabídková cena uchazeče byla tedy jednoznačně zkreslená o chybějící cenové položky a nabídka tedy nemohla být hodnocena jako cenově nejvhodnější. Nabídka uchazeče MERTASTAV nesplnila požadavky zadavatele z hlediska úplnosti a jednoznačnosti cenové nabídky, neboť jmenovaný uchazeč ve specifikaci ceny na str. 4 nabídky uvádí v bodu 4 označeném jako Cena za položení 1 bm potrubí DN 90 položku 415/570 Kč. Z uvedeného údaje jednoznačně nevyplývá cena za stanovenou položku, nelze ani určit, zda se jedná o finanční rozmezí, ve kterém se bude cena za položku pohybovat, či zda uchazeč pro uvedenou položku předložil variantní řešení. Zadavatel přitom možnost variantního řešení ve výzvě výslovně vyloučil. Zadavatel měl vzhledem ke zjištěným nedostatkům, které jsou fakticky neúplnou nabídkou, oprávněné obavy z následných víceprací a navýšení ceny za veřejnou zakázku, což s ohledem na limitaci obdržených veřejných finančních prostředků nechtěl dopustit. Využil 3
tedy svého práva a rozhodnutím, které se lišilo od pořadí stanovené komisí, vybral jako nejvhodnější nabídku uchazeče QUANTUM, a. s., který navíc nad rámec stanovených kritérií nabídl zadavateli výhodné platební podmínky. Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky oznámil zadavatel písemně uchazečům umístěným na prvním až třetím pořadí, ostatním uchazečům písemně oznámil, že jejich nabídka nebyla vybrána ( 49a zákona výslovně zadavateli neukládá povinnost oznámit výběr nejvhodnější nabídky všem uchazečům). Orgán dohledu konstatuje, že výše uvedeným postupem zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky nebyl porušen zákon. V této souvislosti orgán dohledu odkazuje např. na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci čj. 2A 11/2000 ze dne 31.7.2001, podle kterého nelze po zadavateli požadovat více povinností než mu ukládá zákon. K pochybnostem orgánu dohledu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení Podle 2 písm. g) zákona je nabídkou návrh na uzavření smlouvy, doložený doklady požadovanými v zadání veřejné zakázky. Předmětná veřejná zakázka byla zadána formou zjednodušeného zadání podle 49a zákona. Citovaný způsob zadání veřejné zakázky neklade na zadavatele takové formální požadavky, jako je tomu u obchodní veřejné soutěže či výzvy podle 49 zákona. Při zadání veřejných zakázek postupem podle 49a a 49b zákona se podle 49c zákona nepostupuje, mimo jiné, podle ustanovení 2b a 2c zákona upravujících kvalifikační předpoklady uchazečů a způsob jejich prokazování, což znamená, že uchazeči nemají povinnost předložit dokumenty prokazující jejich kvalifikační předpoklady, ledaže by je k tomu zadavatel výslovně vyzval. Ustanovení 49a odst. 2 písm. b) zákona dává zadavateli možnost po uchazečích požadovat, aby splnili kvalifikační předpoklady. Podle citovaného ustanovení zákona musí zadavatel ve výzvě stanovit požadavek na dobu plnění a další podmínky plnění veřejné zakázky. Pojmem další podmínky plnění veřejné zakázky je dán zadavateli prostor pro bližší vymezení veřejné zakázky i pro případnou volbu prověření předpokladů uchazečů pro veřejnou zakázku záleží na zadavateli, do jaké míry ustanovení 49a odst. 2 písm. b) zákona využije, zda bude při zadávání veřejné zakázky podle 49a zákona požadovat prokázání kvalifikační předpokladů a jakou formu jejich prokázání zvolí. Zadavatel může stanovit vlastní podmínky k předložení dokumentů, např. kopii živnostenského listu, případně kopii výpisu z obchodního rejstříku, tzn., že potom postačí předložení neověřených kopií, jelikož si to zadavatel v podmínkách výslovně stanovil. Jestliže si však zadavatel ve své výzvě k podání nabídky na veřejnou zakázku zadávanou podle 49a zákona vyžádá předložení dokladů o kvalifikačních předpokladech uchazečů ve smyslu ustanovení 2b zákona, je povinen prokázání kvalifikačních předpokladů kontrolovat, přičemž při posuzování dokladů postupuje podle 2c zákona (uchazeči prokazují kvalifikační předpoklady v nabídkách a uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokazuje kvalifikační předpoklady též před uzavřením smlouvy způsobem podle 2c odst. 2 zákona). Jak vyplývá z předložené dokumentace, zadavatel požadavek na prokázání kvalifikačních předpokladů podle 2b odst. 1 zákona způsobem podle 2c zákona v předmětné veřejné zakázce výslovně stanovil (viz 1. strana výzvy k podání nabídek odst. nazvaný Požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů ). Uvedená skutečnost vyvrací argumentaci zadavatele v jeho stanovisku k přezkoumávané veřejné zakázce, že do zadávacích podmínek neuvedl odkaz na konkrétní ustanovení zákona o zadávání veřejných 4
zakázek, a tím uchazečům poskytl možnost volby, jak splnění kvalifikačních předpokladů prokázat. Orgán dohledu v oznámení o zahájení správního řízení konstatoval, že nabídka uchazeče QUANTUM, a. s., nebyla kompletní, když jmenovaný uchazeč neprokázal kvalifikační předpoklad podle 2b odst. 1 písm. f) zákona způsobem stanoveným v 2c zákona, neboť předložil neúplné čestné prohlášení o neexistenci nedoplatku na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění a na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Podle znění zákona účinného v době zadání veřejné zakázky je kvalifikační předpoklad podle 2b odst. 1 písm. f) zákona prokázán, pokud uchazeč předloží čestné prohlášení, že nemá splatný nedoplatek na pojistném a na penále u uvedených orgánů. Otázku neexistence nedoplatku na penále nelze podceňovat ani opomíjet - stala se natolik relevantním společenským jevem, že si vyžádala zákonnou regulaci. Úmyslem zákonodárce nebylo neúměrné zatěžování subjektů v procesu zadávání veřejných zakázek, ale ochrana zadavatele, resp. veřejných finančních prostředků, před zadlužeností uchazečů, která mohla být do novelizace příslušného ustanovení zákona skryta právě v nedoplatcích na penále u zdravotních pojišťoven a orgánů sociálního zabezpečení. Zadavatel musí při posuzování prokázání kvalifikačních předpokladů trvat na přesném a úplném znění čestného prohlášení podle 2b odst. 1 písm. f) zákona, a to nejen z hlediska dodržování zákona, ale i pro vlastní upevnění jistoty, že zakázku financovanou z veřejných prostředků zadal skutečně nejvhodnějšímu uchazeči. Uvedená skutečnost platí i v případě zjednodušeného zadání veřejné zakázky a nelze se dovolávat méně formálního procesního postupu, pokud se zadavatel jednoduššího a neformálního postupu sám vzdal stanovením požadavků na prokázání kvalifikačních předpokladů s výslovným odkazem na příslušná zákonná ustanovení. Na základě obdrženého oznámení o zahájení správního řízení doplnil zadavatel dokumentaci k předmětné veřejné zakázce o doklady, kterými uchazeč QUANTUM, a. s., prokazuje kvalifikační předpoklady před podpisem smlouvy. Orgánu dohledu byly zaslány následující doklady: potvrzení Všeobecné zdravotní pojišťovny, Dobrovského 3, Vyškov, ze dne 10.4.2002, že uchazeč QUANTUM, a. s., je přihlášen jako plátce pojistného na veřejné zdravotní pojištění a ke dni 10.4.2002 není u plátce evidován nedoplatek pojistného, potvrzení Okresní správy sociálního zabezpečení Vyškov, Dvořákova 36, Vyškov, ze dne 8.4.2002, že uchazeč QUANTUM, a. s., nemá na nemocenském pojištění, důchodovém pojištění a na státní politice zaměstnanosti žádný splatný nedoplatek. Uvedené doklady jsou v souladu s požadavky uvedenými v 2c zákona, jsou vystaveny v době zadávání veřejné zakázky a po obsahové stránce prokazují, že vybraný uchazeč kvalifikační předpoklady splnil. Výše zjištěná skutečnost však nemá vliv na to, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když nabídku uchazeče, který v nabídce neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů podle 2b zákona způsobem podle 2c zákona, vyhodnotil jako kompletní, přestože si uváděný způsob prokázání kvalifikačních předpokladů sám ve výzvě k podání nabídek stanovil. 5
Podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může orgán dohledu uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu až do výše 1 % ceny zakázky. V případě šetřené veřejné zakázky činí nabídková cena vybraného uchazeče částku 4 285 055,- Kč. Pokud by orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, mohla by dosáhnout až výše 42 850,55 Kč (tj. 1 % z částky 4 285 055,- Kč). Vzhledem k tomu, že došlo k následnému objasnění pochybností orgánu dohledu zasláním dokladů o prokázání kvalifikačních předpokladů uchazeče před podpisem smlouvy, dospěl orgán dohledu v daném případě k závěru, že porušení zákona nebylo natolik závažné, aby si vynutilo sankční postih. Ve svých úvahách zohlednil orgán dohledu také skutečnost, že zadavatel nad rámec svých povinností při zadání veřejné zakázky způsobem podle 49a zákona postupoval za účelem zvýšení transparentnosti řízení způsobem podle 49 odst. 1 zákona a celý proces zadání veřejné zakázky vykazoval prvky preciznosti (v dokumentaci je doložena písemná výzva, záznam o otevírání obálek, protokol o posouzení a hodnocení nabídek, korespondence s uchazeči je podložena doručenkami apod.). V neposlední řadě vzal orgán dohledu v úvahu i skutečnost, že se jednalo o první zjištěné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek. Orgán dohledu posoudil celý případ, a jelikož odpadly důvody, pro které bylo zahájeno správní řízení, rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Petr Hanák ředitel odboru Obdrží: Obec Kaly, Kaly 23, 594 55 Dolní Loučka, zast. Ludmilou Batelkovou 6