Due Diligence nejběžnější nálezy a jejich řešení Výsledky hlasování s komentáři 12.5.216 12.5.216 1
Popis semináře a hlasování Bylo představeno 1 nejběžnějších zjištění, o jejichž nejvhodnějším řešení hlasovalo celkem 47 účastníků semináře Hlasování proběhlo na základě vymezení modelového příkladu popsaného dále Vybíralo se z následujících typů řešení: Indemnita (odškodnění) Snížení kupní ceny Odkládací podmínka do vyřešení problému Zadržení do vyřešení problému Výměna v rámci jednání za jinou záležitost Pojištění Ukončení transakce Jiné Doporučení přednášejících oproti graficky znázorněným výsledkům hlasování účastníků je rozepsáno u jednotlivých zjištění 12.5.216 2
Modelový příklad Hodnocení rizik a výběr řešení se posuzoval z pohledu kupujícího na základě následujícího modelového příkladu: Cílová společnost je česká akciová společnost, která provozuje výrobní závod v oblasti strojírenství Nemovitosti, ve kterých realizuje svou podnikatelskou činnost, jsou v jejím vlastnictví Cílová společnost má relativně nezávislý profesionální management, který pravděpodobně setrvá i po prodeji V cílové společnosti je zaměstnáno řádově 2 zaměstnanců Cílová společnost je součástí podnikatelského seskupení, přičemž se členy skupiny má uzavřenou řadu smluv Své výrobky společnost prodává především prostřednictvím třetích osob na základě distribučních smluv a má své stálé dodavatele a odběratele Cílová společnost je financována bankou Hodnota transakce je asi 5 Kč 12.5.216 3
Zjištění č. 1 - Vada emitovaných akcií Vada emitovaných akcií Pokud akcie nemá zákonnou náležitost (např. jmenovitou hodnotu), nebyla platně vydána a jako cenný papír neexistuje. Neexistence akcií znamená zásadní vadu (protože nelze převést, co není ) a převod by tak mohl být zpochybněn současným nebo předchozím akcionářem, případně při budoucím prodeji. Toto riziko by bylo vhodné řešit ideálně ještě před podpisem smlouvy požadavkem na zničení vadných a vydáním nových akcií se všemi předepsanými náležitostmi. V případě předchozích vadných převodů neexistující akcie by bylo navíc nutné narovnat předchozí vadné převody platnými převody, pokud by to bylo možné. Alternativně by bylo nutné, strukturovat transakci jiným způsobem. 3 25 2 15 1 5 12.5.216 4
Zjištění č. 2 - Převodní ceny (transfer pricing) Transfer pricing Převodní ceny se aktuálně dostávají do popředí zájmu finančních úřadů a proto i v rámci due diligence jim musí být věnována zvýšená pozornost. Ve skutečnosti se jedná o riziko doměření daně správcem daně z titulu uplatnění cen odlišných od cen obvyklých (snížení nákladů, resp. zvýšení výnosů) u cílové společnosti. Eliminace rizika nedoložení aplikace cen odlišných od cen obvyklých může spočívat v dodání transfer pricingové dokumentace (zadržením do vyřešení problému), resp. dle vyjednávací pozice slevou z kupní ceny nebo indemnitou. V tomto duchu se také proto jeví jako nejlepší řešení indemnita, následně zadržení do vyřešení problému, snížení kupní ceny a odkládací podmínka. 18 16 14 12 1 8 6 4 2 12.5.216 5
Zjištění č. 3 - Švarcsystém Švarcsystém Společnost, která při výkonu svého podnikání používá spolupracovníky naoko v obchodním vztahu a zastírá tím skutečný vztah závislosti, může porušovat zákon o zaměstnanosti. Za toto porušení může cílovou společnost postihnout mnohamilionová pokuta od inspektorátu práce. Překvalifikace vztahu by měla dopad i otázku zdanění, sociálního a zdravotního pojištění. 2 15 1 5 Jde o problém, který by bylo vhodné nejčastěji řešit závazkem prodávajícího k odškodnění pro případ, že cílové společnosti bude uložena pokuta či doměřena daň/pojištění, případně v kombinaci se závazkem prodávajícího založit před vypořádáním transakce dotčeným osobám pracovně-právní vztah. 12.5.216 6
Zjištění č. 4 - Období pro stanovení daně Období pro stanovení daně Obecným, ale zásadním problémem je určení lhůty, po jejímž uplynutí již finanční úřad nemůže stanovit daň (provést daňovou kontrolu za relevantní období, apod.). Daň nelze stanovit po uplynutí lhůty 3 let od lhůty pro podání daňového přiznání za dané zdaňovací období. V případě vykázání daňové ztráty je tato lhůta prodloužena a končí zároveň se lhůtou za poslední období, ve kterém může být tato ztráta naposledy uplatněna (prodloužení o 5 let). Takto stanovený nejzazší termín pro stanovení daně je výchozím bodem pro stanovení časového rozsahu indemnity, která je nejčastějším řešením tohoto problému. 14 12 1 8 6 4 2 12.5.216 7
Zjištění č. 5 - Vada nabývacího titulu k nemovitosti Vadný titul k nemovitosti Vada nabývacího titulu vlastnického práva k nemovitosti má za následek, že vlastnické právo cílové společnosti není nezpochybnitelné. S tím je spojeno riziko, že předchozí vlastník nemovitosti se bude u soudu domáhat neplatnosti převodu a určení svého vlastnického práva. V případě vad, které zakládají neplatnost smlouvy od počátku (např. převod za cenu, která nebyla, v rozporu s 196a odst. 3 bývalého obchodního zákoníku) by právně nejjistější (ale nikoli snadné) řešení bylo vadný převod zrušit a provést nový převod vlastnictví. V případě vady, která zakládá relativní neplatnost (např. neposkytnutý souhlas manžela) lze zhojit dodatečným udělením souhlasu. Tyto kroky by představovaly odkládací podmínku transakce a/nebo podmínku pro uvolnění ceny prodávajícímu. Alternativně by bylo možné uvažovat o pojištění vlastnického titulu (title insurance). 14 12 1 8 6 4 2 12.5.216 8
Zjištění č. 6 - Chyby v odpisech Chyby v odpisech Odpisy jsou často opomíjenou oblastí při procesu due diligence, neboť v drtivé většině případů odpisy nijak neovlivňují výpočet kupní ceny. Nejčastěji kopírují účetní odpisy ty daňové a nedávají tak správnou informaci o ekonomickém opotřebení či morálním zastarávání majetku, odpisy také mohou být vypočteny z chybného základu či není správně odpisováno technické zhodnocení. 18 16 14 12 1 8 6 4 2 Za akceptovatelné řešení problémů v oblasti odpisů lze považovat: snížení kupní ceny, indemnitu či požadavek na provedení opravy v účetnictví. 12.5.216 9
Zjištění č. 7 - Neplatná konkurenční doložka Neplatná konkurenční doložka Nevyhovuje-li konkurenční doložka obsahovým náležitostem podle zákoníku práce, bude s vysokou pravděpodobností nevymahatelná. Zaměstnanec, kterému doložka měla bránit ve výkonu konkurenční činnosti, tak bude moci v případě skončení pracovního poměru cílové společnosti konkurovat. 12 1 8 6 4 V tomto případě by bylo vhodné jako odkládací podmínku požadovat, aby prodávající zajistil sjednání platných konkurenčních doložek pro vybrané manažery/zaměstnance, o jejichž setrvání v cílové společnosti po transakci bude mít kupující zájem. Závazek nekonkurovat bývá také zpravidla obsažen přímo ve smlouvě o převodu jako specifický závazek prodávajících. 2 12.5.216 1
Zjištění č. 8 Poskytnuté služby Poskytnuté služby Na společnosti jsou velmi často alokovány náklady na různé druhy manažerských, akvizičních, koordinačních a jiných služeb poskytovaných jejich mateřskými společnostmi, resp. spojenými osobami. Finanční úřady vyžadují prokázání skutečného poskytnutí těchto služeb a jejich souvislost se zdanitelnými výnosy (jakým způsobem vedly k dosažení, zajištění a udržení zdanitelných výnosů). V tomto případě lze pro eliminaci doporučit využití indemnity nebo snížení kupní ceny. 25 2 15 1 5 12.5.216 11
Zjištění č. 9 - Omezení soutěže Situace, kdy smlouva obsahuje ujednání, které je v rozporu se soutěžním právem, může vyústit ve vysokou pokutu od soutěžního úřadu a také neplatnost příslušného ujednání i celé smlouvy. Jde o specifické zjištění, které může vyžadovat zvláštní přístup, jenž bude do značné míry odvislý od povahy případného zakázaného ujednání (například, zda se jedná o tzv. tvrdé omezení), dotčeného relevantního trhu a pozice cílové společnosti a jejího smluvního partnera na tomto trhu. Nejasné situace lze řešit prohlášením o souladu s pravidly soutěžního práva. Naopak případy, kdy je riziko porušení soutěže konkrétní, je možné požadovat od prodávajícího specifické odškodnění. Za určitých okolností nemusí toto zjištění vyžadovat dokonce žádné proaktivní řešení. 14 12 1 8 6 4 2 Omezení soutěže 12.5.216 12
Zjištění č. 1 - Opravné položky k pohledávkám Opravné položky k pohledávkám Opravné položky k pohledávkám by měly reflektovat aktuální riziko plynoucí z pohledávek, které jsou po splatnosti. Pro klienty je důležité, aby v rámci transakce neplatili za pravděpodobně nedobytné pohledávky. Pokud je již pozdě na opravu výše opravných položek v daném období, pak se jako nejvhodnější řešení jeví snížení kupní ceny či indemnita. 35 3 25 2 15 1 5 12.5.216 13
Děkujeme za Vaši účast na semináři. Tomáš Doležil Tomas.Dolezil@jsklaw.cz JŠK, advokátní kancelář Monika Marečková monika.mareckova@rsm.cz RSM TACOMA 12.5.216 14