Vybrané otázky v souvislos3 s úpravou změn smluv na veřejné zakázky Brno, 16. března 2017 Mgr. Petr Jelínek vedoucí odboru veřejných zakázek
Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku Co to je? = Změna smlouvy = jakékoliv odchylka od obsahu smlouvy uzavřené na základě zadávacího řízení Z hlediska ZZVZ rozlišujeme Podstatné změny - Nepovolené Nepodstatné změny - Povolené 2
Podstatné (nepovolené) změny smlouvy Obecné pravidlo dle 222/3 takové změny, které by umožnily účast jiných dodavatelů v původním zadávacím řízení mohly ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení měnily ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele vedly k významnému rozšíření plnění veřejné zakázky. Změna dodavatele ( 222/10) ALE možnost výhrady změny v zadávacích podmínkách dle 100/2 NEBO změna v důsledku právního nástupnictví 3
Nepodstatné (povolené) změny smlouvy 1) Změny, které nenaplní kritéria obecného pravidla podstatné změny ( 222/3) 2) Změny, o kterých ZZVZ výslovně stanoví, že nejsou podstatné 4 vyhrazené změny smlouvy ( 100/1 + 222/2) vyhrazené změny dodavatele ( 100/2) opční plnění ( 100/3) nutné JŘBÚ! de minimis změny ( 222/4) dodatečná plnění (z technických či ekonomických důvodů) - 222/5 nepředvídané změny ( 222/6) záměny položek (k lepšímu standardu) v položkovém rozpočtu u stavebních prací ( 222/7) změna dodavatele v důsledku právního nástupnictví ( 222/10/b) dodatečné dodávky ( 64/b) nutné JŘBÚ!
Vyhrazené změny smlouvy 222/2 Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle 100 odst. 1. 100/1 Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek. 5
Vyhrazené změny smlouvy - Předpoklady použia v zadávací dokumentaci smlouvě/obchodních podmínkách je nutné jednoznačně vymezit: podmínky, za jakých lze změnu uskutečnit nebo za jakých ke změně dojde co se mění nebo jakým způsobem se smlouva mění (obsah) Otázka: Jedná se vůbec o změnu smlouvy nebo dochází k její vlastní realizaci, resp. k naplnění předvídaného ujednání se stanovenými právními důsledky?? 6
Vyhrazené změny smlouvy příklady Inflační doložka Strany smlouvy se dohodly na zvýšení ceny o procento odpovídající kladnému vývoji indexu spotřebitelských cen vyhlášenému Českým staisickým úřadem za předchozí kalendářní rok, a to vždy s účinnosl od prvního dne měsíce následujícího po měsíci, v němž bude takové vyhlášení oficiálně učiněno. Valorizační doložka při nárůstu minimál./zaručené mzdy Dodavatel má právo na navýšení sjednaných cen služeb v případě, že dojde k meziročnímu nárůstu nejnižší úrovně zaručené mzdy pro 2. skupinu prací podle nařízení vlády č.567/2006 Sb., ve znění pozdějších předpisů, a to v poměru odpovídajícímu meziročnímu nárůstu výše minimální mzdy podle uvedeného nařízení, ode dne účinnosi nárůstu. 7
Vyhrazené změny smlouvy příklady Měřené kontrakty Stavební práce Smluvní strany ujednávají, že jakákoli množství stanovená v položkovém rozpočtu jsou množství předpokládaná a nejsou považována za množství skutečná. Skutečná cena díla (dále jen cena díla ) je pro účely platby dána měřením skutečného množství provedených prací a poskytnutých dodávek či služeb, na základě jednotkových cen uvedených v položkovém rozpočtu díla. Telekomunikační služby 8 Cena služeb je stanovena na základě skutečného množství poskytnutých služeb v příslušném zúčtovacím období a podle jednotkových cen uvedených v příloze smlouvy.
Vyhrazené změny smlouvy příklady Uplatnění smluvních kompenzačních nároků smluvní strany (Claimy)? Claim = Termín používaný smluvními podmínkami FIDIC pro smluvní nárok objednatele nebo zhotovitele Může mít podobu nároku na kompenzaci finanční úhradu nákladů (přímých + výrobní a správní režie), případně i zisku časovou prodloužení doby pro dokončení díla/čásc díla 9
Vyhrazené změny smlouvy příklady Uplatnění smluvních kompenzačních nároků smluvní strany (Claimy) Vyčíslení kompenzace (claimu): 10 Claimy na čas - zpravidla problém není. Claimy na peníze - výše musí odpovídat skutečným, účelně a hospodárně vynaloženým nákladům stanoveným v souladu se smlouvou a smluvními podmínkami, např. pomocí prostých dokladů (přímé náklady) a matemacckých modelů (režie) metody stanovení výše nároku na základě souhrnného vzorce Metodika pro ověřování a kvancfikaci finančních nároků uplatněných ze smluvních závazkových vztahů uveřejněnou na webových stránkách SFDI: hhp://www.sfdi.cz/metodiky-a-ceniky/metodiky/
Vyhrazené změny smlouvy příklady Claimů 1.9 Zpožděné výkresy a pokyny... Jestliže Zhotoviteli vznikne zpoždění anebo Náklady jako následek toho, že Správce stavby nevydal oznámením požadovaný výkres nebo pokyn v přiměřené lhůtě specifikované v oznámení s uvedením podpůrných podrobnosl, musí dát Zhotovitel Správci stavby další oznámení a je oprávněn podle Pod-článku 20.1 [Claimy zhotovitele] k: (a) prodloužení doby za jakékoli takové zpoždění, jestliže dokončení je nebo bude zpožděno podle Pod-článku 8.4 [Prodloužení doby pro dokončení] a (b) platbě jakýchkoli takových Nákladů plus přirážky přiměřeného zisku, které se zahrnou do Smluvní ceny. 11
Vyhrazené změny smlouvy příklady Claimů 4.24 Archeologické a další nálezy na staveniš3 Jestliže Zhotoviteli vznikne zpoždění anebo Náklady z důvodu plnění těchto pokynů, musí dát Zhotovitel Správci stavby další oznámení a je oprávněn podle Pod-článku 20.1 [Claimy zhotovitele] k: (a) prodloužení doby za jakékoli takové zpoždění, jestliže dokončení je nebo bude zpožděno podle Pod-článku 8.4 [Prodloužení doby pro dokončení] a (b) platbě jakýchkoli takových Nákladů, která se zahrne do Smluvní ceny. 12
Vyhrazené změny smlouvy příklady Claimů Další příklady důvodů claimů: Nezajištění přístupu na staveniště Mimořádně nepříznivé klimaccké podmínky Nepředvídatelné fyzické podmínky Přerušení prací Překážky při přejímacích zkouškách Změny v legislacvě Vyšší moc 13
Vyhrazené změny smlouvy - příklady Smluvní opce Výhrada dalšího plnění za předem jasných, přesných a jednoznačných podmínek v rámci původní smlouvy Příklad: úklid stávajících objektů s výhradou úklidu nově budovaných prostor za danou cenu/jednotkové ceny. ALE NE výhrada uplatnění opčního práva podle 101/3 na plnění, o jehož podmínkách je nutné jednat - použil JŘBÚ na nové služby/dodávky/práce 14
Vyhrazené změny smlouvy NEBO její realizace? Otázka: Jedná se vůbec o změnu smlouvy nebo dochází k její vlastní realizaci, resp. k naplnění předvídaného ujednání se stanovenými právními důsledky?? Argument pro druhou variantu: Povinnost zadavatele započíst vyhrazené změny do předpokládané hodnoty ( 16/3) - Jak to provést? Predikcí vývoje inflace? růstu minimální/zaručené mzdy? doměrků u měřených kontraktů? výše finančních nároků např. v případě zásahu vyšší moci, objevení archeologického nálezu? 15
Vyhrazené změny dodavatele 100/2 Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu dodavatele v průběhu plnění veřejné zakázky, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a způsob určení nového dodavatele jednoznačně vymezeny. DZ:...zadávacího řízení se bude společně účastnit stavební společnost a subjekt financující projekt (banka) a následně, po ukončení zadávacího řízení, plnění veřejné zakázky převezme účelově založená provozní společnost. tzv. SPV (special purpose vehicle) 16
Vyhrazené změny dodavatele Co náhrada původního dodavatele dalším dodavatelem v pořadí dle výsledku zadávacího řízení? vhodné např. pro dlouhodobě poskytované služby (úklid, ostraha,...) náhrada v důsledku porušení povinnosl původního dodavatele NE z podnětu zadavatele (např. výpovědí bez udání důvodů) Otázky: Vstup do práv a povinnosl původního dodavatele postoupením smlouvy à plnění smlouvy za ceny původního dodavatele? Plnění smlouvy dle nabídky náhradního dodavatele? 17
Změny smlouvy de minimis ( 222/4) Změny malého rozsahu, které zásadně nevyžadují zdůvodňování (např. nezbytnosc nebo nepředvídatelnosc) a naplnění jiných podmínek, pokud nemění celkovou povahu veřejné zakázky hodnota změny < limit pro nadlimitní veřejnou zakázku hodnota změny je < 10 % původní hodnoty VZ u dodávek/služeb < 15 % původní hodnoty VZ u staveb Nutno dodržet zásady 3E! 18
Dodatečná (nezbytná) plnění ( 222/5) 19 Dodatečné práce, dodávky či služby - tj. plnění nezahrnuté v původní VZ nezbytné ke splnění (dokončení) původní VZ změna dodavatele není možná z důvodů ekonomických či technických (kompacbilita, interoperabilita s původním plněním) a značných oblží zadavatele nebo výrazného zvýšení nákladů hodnota změny 50% původní (případně indexované) hodnoty závazku - rozhodný je součet hodnot všech takových změn cenový nárůst 30% původní (případně indexované) hodnoty závazku Nezadávají se v JŘBÚ, ale mechanismem dle smlouvy (např. dodatkem, změnovým listem, kombinací) nutno uveřejnit ve VVZ do 30 dnů od provedení změny!
Nepředvídané změny ( 222/6) Změny, které nebylo možné při vynaložení náležité péče (péče řádného hospodáře) předvídat, nemění celkovou povahu VZ hodnota změny 50% původní (případně indexované) hodnoty závazku - rozhodný je součet hodnot všech takových změn cenový nárůst 30% původní (případně indexované) hodnoty závazku Nezadávají se v JŘBÚ, ale mechanismem dle smlouvy (např. dodatkem, změnovým listem, kombinací) nutno uveřejnit ve VVZ do 30 dnů od provedení změny! 20
Výpočet hodnoty změny smlouvy Historický vývoj výkladu hodnoty změny smlouvy v ČR do vydání stanoviska ÚOHS k zadávání víceprací (2007) 21 rozhoduje cenový nárůst: Přípočty Odpočty = rozhodná hodnota 2007-2016 Stanovisko ÚOHS:...při kalkulaci předpokládané hodnoty nelze kalkulovat úhrnem méněpráce a vícepráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, které nebyly zadavatelem v původní veřejné zakázce vymezeny. à hodnotou je pouze výše přípočtů (lidově víceprací ) rok 2013? záhadné zmizení stanoviska ÚOHS z webu (fyzicky je však nadále na www.compet.cz k dispozici po zadání klíčových slov v googlu: stanovisko zadávání víceprací 2016 V souvislos3 s novým ZZVZ nejprve pokračování v tradici: hodnota = výše přípočtů (víceprací) 7.11.2016 Metodika MMR: hodnota = součet absolutních hodnot přípočtů i odpočtů! X aktuální rozhodovací praxe ÚOHS návrat před rok 2007
Výpočet hodnoty změny smlouvy dle MMR (I.) Metodika MMR na www.portal-vz.cz Pro účely posouzení splnění limitů (10%, 15%, 50%) je rozhodná hodnota provedené změny Limit 30% dle 222/9 je cenový nárůst oproc původní ceně. Výpočet hodnoty změny Rozšíření předmětu - rozhodující cena přidaného plnění Zúžení předmětu - rozhodující cena nevyčerpaného plnění Změna (nahrazení) čás3 předmětu rozhodující je součet absolutních hodnot přípočtů (přidaného-nového) a odpočtů (nevyčerpaného-původního) plnění 22
Výpočet hodnoty změny smlouvy dle MMR (II.) změna (rozšíření / zúžení) hodnota změny změna 1 rozšíření + 10 000 / 0 10 000 změna 2 zúžení (redukce) 0 / - 15 000 15 000 změna 3 výměna čásc + 20 000 / - 10 000 30 000 změna 4 výměna čásc + 8 000 / - 16 000 24 000 celkem 79 000 23
Výpočet hodnoty změny smlouvy dle ÚOHS (I.) Rozhodnua předsedy ÚOHS, č. j.: ÚOHS-R349/2015/VZ-00203/2017/323/Ebr ze dne 3. 1. 2017 Původní cena stavby: 420 481 125 Kč bez DPH. Změna smlouvy spočívající v zúžení předmětu ( méněpráce ): 55 442 338 Kč bez DPH rozšíření předmětu ( vícepráce ): 59 774 309 Kč bez DPH Hodnota změny: 4 331 969 Kč bez DPH Hodnota změny závazku ze smlouvy o dílo provedená výše uvedenými dodatky proto činí 1, 03 % původní hodnoty závazku vyplývajícího ze smlouvy o dílo, vzhledem k čemuž nepřekračuje limit 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy o dílo na původní veřejnou zakázku. 24
Výpočet hodnoty změny smlouvy dle ÚOHS (II.) Rozhodnua předsedy ÚOHS, Č. j.: ÚOHS-R105/2015/VZ-00200/2017/322/Kbe ze dne 4.1.2017 (Univerzita Palackého v Olomouci) Původní cena stavby: 157 733 184 Kč bez DPH Změna smlouvy spočívající v odpočtech i přípočtech = 16 782 629,93 Kč bez DPH Hodnota změny závazku ze smlouvy = 10,6 % původní hodnoty závazku. 25
Výpočet hodnoty změny smlouvy Jaký je správný a rozumný výklad? Směrnice 2014/24/EU hodnota změny a cenový nárůst významově chápány ve smyslu cenového nárůstu hodnoty původní VZ ( 50 %) odpovídá běžnému nárůstu ceny i u dobře řízených velkých a složitých výstavbových projektů 40 % je běžné, překročení o 80 % není výjimečné (In: Flyvbjerg, Megaprojects and Risk, 2010) u některých projektů však ani takové limity nejsou dostatečné most Humper, Spojené království 175 % železniční tunel přes přes průliv Velký Belt, Dánsko 110 % obchvat silnice A6 Chapel-en-le-Frith/Whaley Bridge, VB 100 % úzkokolejná dráha Karlsruhe Brehen, Německo 80 % Berlínské lecště (přes 126 % a dosud není dokončeno) 26
Výpočet hodnoty změny smlouvy Jaký je správný a rozumný výklad? V ČR problém s narychlo vloženým zněním 222/9 významový rozdíl mezi hodnotou změny (max. 50 %) a cenovým nárůstem (max. 30 %) Varianta I Přísná dle metodiky MMR Varianta II. odpovídající právu EU a běžné (globální) praxi odpočty do výpočtu nezahrnovat řešit jen z hlediska 222/3 do hodnoty změny zahrnout jen přípočty ( vícepráce ) do max. hodnoty 50 %, cenový nárůst oproc původní ceně nesmí překročit 30 % 27
Výpočet hodnoty změny smlouvy Varianta II. příklad Původní hodnota VZ: 100 mil. Kč Změna spočívající v odpočtech - 20 mil. Kč v přípočtech (limit 50 %) +50 mil. Kč OK cenový nárůst (limit 30 %) +30 mil. Kč OK 28
Děkuji Vám za pozornost Mgr. Petr Jelínek vedoucí odboru veřejných zakázek VYSOKÉ UČENÍ TECHNICKÉ V BRNĚ E-mail: jelinek@ro.vutbr.cz Tel.: +420 54114 5374 Mobil: +420 734 392 791 29 29