Brno International Business School PRÁVNÍ ASPEKTY ZAKLÁDÁNÍ A PROVOZOVÁNÍ OFFSHORE SPOLEČNOSTÍ NA GUERNSEY VE SVĚTLE PRÁVA ČR a EU Milan Švácha KEY Publishing s.r.o. Ostrava 2010
Publikace byla vydána ve spolupráci se soukromou vysokou školou Brno International Business School (B.I.B.S., a.s.). Milan Švácha 2010 ISBN 978-80-7418-085-9 (KEY Publishing s.r.o.) ISBN 978-80-87255-46-9 (B.I.B.S., a.s.)
Obsah 1 Úvod... 7 1.1 Řešený problém... 7 1.2 Cíle publikace... 10 1.3 Teoretické otázky... 10 1.3.1 Trust, nadace a správa majetku... 10 1.3.2 Etická otázka... 12 1.3.3 Mezinárodní právní prostředí... 14 1.3.4 Management a kontrola... 16 1.4 Metodika a plán výzkumu... 17 2 Analýza Historie a sociální podtext...19 2.1 Srovnání Common Law a Kontinentálního práva... 19 2.1.1 Common Law... 20 2.1.2 Kontinentální právo... 22 2.2 Historie Guernsey... 24 2.2.1 Vznik a historie... 24 2.2.2 Sociální prostředí... 26 2.2.3 Možnosti rizika... 27 3 Návrhy k řešení Finanční offshore centrum...28 3.1 Podstata offshore bankovnictví... 28 3.1.1 Offshore bankovnictví v praxi... 31 3.1.2 Regulace offshore bankovnictví vzhledem k standardům EU... 33 3.2 Podstata a fungování offshore struktur... 35 3.2.1 Využití offshore struktur... 35 3.2.2 Vztah offshore struktur vzhledem k mezinárodnímu právnímu prostředí... 38 4 Analýza Daňový efekt...44 4.1 Srovnání Zákona o dani z příjmu v ČR a Guernsey... 44 4.2 Daňová regulace ČR vzhledem k offshore strukturám... 50 5 Návrhy k řešení Možnosti využití offshore struktur v praxi... 54 5.1 Výhody offshore struktur na Guernsey... 54 5.2 Nevýhody a právní riziko offshore struktur na Guernsey... 55 5.3 Trust... 56 5.3.1 Základní pojem trustu... 56 5.3.2 Rozpoznání trustu v kontinentálním právu... 56 5.3.3 Trust v právní praxi ČR... 58 5.4 Problematika odpovědnosti a odškodnění... 61 5.5 Management fee jako nástroj koncentrace zisku... 61 5.6 Pojišťovnictví v offshore praxi a jeho regulace v ČR... 62 5.7 Podílové investiční fondy na Guernsey... 66 6 Závěr, shrnutí a diskuze...68 7 Přehled zkratek... 73
8 Přehled tabulek... 74 9 Přehled obrázků... 74 10 Přehled literatury... 74 11 Přehled příloh... 76
kapitola 1 Úvod 1.1 Řešený problém Mezi veřejností přetrvávají dva zcela mylné názory týkající se offshore společností 1. První je o tom, že každý kdo si založí offshore společnost, tak automaticky postupuje nezákonně a neodvádí daně státu jak by měl. Druhý názor je založen na domněnce, že pouhým založením offshore společnosti lze ušetřit z daňové povinnosti téměř cokoli. Ovšem opak je pravdou neboť založení a využití offshore společnosti vyžaduje pečlivě promyšlené jednání na základě dlouhodobé a zcela zákonné daňové optimalizace. Je třeba provést důkladnou analýzu nejen současného podnikatelského subjektu, ale i budoucích úmyslů investora. V opačném případě se tak může kdokoli vystavit riziku, že skutečně může jednat protiprávně a navíc místo ušetřených daňových výdajů bude mít zcela zbytečné výdaje na založení a provozování offshore struktury. Lze tedy říci, že daňové plánování je třeba provést dlouhodobě, s ohledem na platnou právní úpravu každé země, ve které je investor aktivní a na tomto základě nastavit pravidla pro správný výběr geografického umístění a typu offshore společnosti. Řekněme si nejdříve několik základních offshore pravidel tak jak je vidí společnost Akont, jež se zabývá dlouhodobě zakládáním offshore společností a řízením offshore struktur: 2 1 Offshore společnost společnost jež je založená mimo jurisdikci svých hlavních operací, většinou za účelem daňového zvýhodnění. 2 Akont s.r.o. (2010) Offshore a onshore poradna, www.akont.cz. 7
Koncepce offshore a onshore podnikání Je třeba přesně zvážit každý vztah a transakci mezi jednotlivými společnostmi. Pro správné koncepční nastavení offshore a onshore struktury je třeba znát detailně všechny související daňové a právní aspekty. Dobře naplánovaná koncepce je tedy v podstatě hlavní částí offshore a onshore podnikání, na kterou navazují další kroky jež zajistí, že v daném případě neexistuje lepší způsob daňové optimalizace. Offshore společnosti založené v daňových rájích jako jsou například Belize, Bahamy, Seychely, British Virgin Islands, Channel Islands, Panama, Západní Samoa a jiných offshore jurisdikcích mají obvykle právní formu International business company (IBC) a jsou zcela osvobozené od zdanění. Offshore společnost musí pouze pravidelně odvádět roční poplatek místní vládě za svou existenci. V případě transakcí mezi offshore společností a českou společností je vždy nutné danou transakci detailně zkoumat, zejména s ohledem na srážkové daně v České republice. Offshore společnost je základním prvkem offshore podnikání, její pouhá existence však rozhodně není dostačující. Někdy se nepříliš správně za offshore společnost považuje i například daňově zvýhodněná společnost rezidentní na Kypru nebo Nizozemsku. Je tomu tak z toho důvodu že zdejší společnosti některé příjmy vůbec nedaní, což odpovídá charakteristickému rysu offshore společnosti. Offshore a onshore společnosti a analýzy transakcí Pro správné fungování zvolené offshore a onshore struktury je třeba analyzovat přesnou podstatu budoucích transakcí a právní znění smluv. Při dodržení legálních mantinelů u všech transakcí bude zvolená offshore struktura fungovat dlouhodobě a nevyskytne se problém s finančními úřady. Výběr offshore společnosti Zde je třeba pečlivě zvážit výběr umístění offshore společnosti. I přesto, že jednotlivé offshore jurisdikce poskytují celkem podobné služby, v detailech se liší. Navíc pro požadovaný účel (zasazený do celkové daňové koncepce) může být výhodnější založit onshore společnost tj. společnost rezidentní v zemi se standardním zdaněním. (Například založení společnosti v Nizozemsku, Velké Británii, Belgii, Dánsku, na Kypru, na Maltě apod.) Výběr společnosti je nutné pečlivě zvážit a seznámit se se specifikami vybrané společnosti. Přístup finančních úřadů k offshore společnostem V případě, kdy se v účetnictví obchodních partnerů objeví faktury od offshore společnosti, finanční úřad obvykle detailně zkoumá pozadí této transakce. Je tedy užitečné dobře znát standardní přístupy finančních úřadů k daňovému plánování. Optimální způsoby řešení jsou vždy takové, které jsou nejen legální, ale také legitimní z pohledu finančního úřadu. 8
kapitola 2 Analýza Historie a sociální podtext 2.1 Srovnání Common Law a Kontinentálního práva Kontinentální právní řád je pokračovatelem římského práva pod jehož silným vlivem se vyvíjel. Kontinentálním se nazývá proto, že vznikl v Evropě a odtud se cestou kolonizace rozšířil mimo Evropu do evropských kolonií. Na evropský kontinentální systém měla velký vliv tzv. recepce římského práva. Angloamerický právní systém vznikl v Anglii a byl původně nazýván systémem common law. Toto označení však není zcela přesné, common law je pouze částí tohoto systému. Anglické právo je platné ve Spojeném království Velké Británie a Severního Irska s výjimkou Skotska a s některými odchylkami v Severním Irsku a na Britských ostrovech. Cestou kolonizace se anglický právní systém rozšířil do celého bývalého britského impéria (USA, Kanada, Austrálie, Nový Zéland a další). Zde se podíváme souhrnným pohledem na vztah mezi ekonomikou a právem v obou právních systémech: 22 Common Law y Vzájemná závislost ekonomiky a zákona jsou ovlivněny i filosofií neboť kreativní sílu zde tvoří soudce. y Zákon je tedy tvořen i rozhodnutím soudce. Pohled zákona ze strany nákladů a benefitů je bezprostředním nástrojem soudce. 22 Fleiner, Thomas (2005) Common Law and Continental Law: Two Legal Systems, Institute of Federalism, University of Fribourg. 19
Kontinentální právo 20 y Ekonomika a zákon tvoří důležitý vztah pro politickou legislativu. Mohou dodat porozumění a analýzu na daný problém, nemají však žádný dopad na rozhodnutí soudu, jež je nezávislé. y Kontinentální Evropský soudce, který aplikuje a interpretuje legislativní normy, v podstatě nástroj pohled zákona ze strany nákladů a benefitů nepotřebuje. Vzhledem k legislativě jsou koncepty založené právě na ekonomice daleko více součástí politických rozhodnutí ovlivněných ideologiemi různých politických stran. Na základě tohoto poměrně jednoduchého srovnání lze konstatovat to, co bylo uvedeno již předtím. Systém common law podléhá podstatně méně vlivu politických sil v zemi a je skutečně nezávislý. To vede i k transparentnějšímu a stabilnějšímu podnikatelskému prostředí a kontinuitě dění ve společnosti. Pravdou je, že již dlouhé roky je existence daňových rájů jako Guernsey velmi kritizována státními orgány a institucemi řady vyspělých světových ekonomik. Otázkou však zůstává co zapříčinilo jejich vznik. Byla to skutečně pouze touha bohatých jedinců a firem po daňových únicích nebo neschopnost jednotlivých států zajistit optimální podmínky nejen pro zakládání firem ale i jejich dlouhodobému fungování a udržení se na konku renčním trhu se svými produkty a službami? Zvláště v době současné ekonomické krize, by měly být daňové zákony upraveny tak, aby odpadlo zbytečné daňové zatížení jež stahuje firmy ke dnu a naopak by měly být nastartovány různé úlevy a pobídky. Vysoká daň z příjmu není jedinou cestou na udržení rozpočtu státu, pokud jeho zákonodárci nejsou schopni včas a pružně reagovat na prudké změny v dnešní globální společnosti. 2.1.1 Common Law Anglický systém práva, jak již bylo zmíněno, vznikl v Anglii a cestou kolonizace se rozšířil téměř do všech anglicky mluvících zemí. Původně byl nazýván jako common law, nicméně toto označení není zcela přesné, neboť pojem common law je jen část toho systému. Druhou částí je tzv. equity. 23 Anglické právo má v sobě silně zakotvené tradice a je ovlivněno složitým procesním postupem, vycházejícím ze soudní praxe.tento systém soudcovského práva lze charakterizovat tak, že soudce má v procesu zvláštní postavení, jež mu umožňuje právo nejen nalézat, ale i tvořit. Tomuto postavení soudce tak odpovídá i právní myšlení anglického právního systému. Nicméně i v tomto systému kromě práva soudcovského existují i další prameny práva, zejména pak právo zákonné neboli psané, jež postupně nabývá na významu. Prameny anglického práva lze v podstatě rozdělit na následující: 24 23 Equity law (tj. z angl. právo spravedlnosti) je druhý ze základních subsystémů, na kterém je postaveno anglické precedenční (soudcovské) právo. 24 Knapp, Viktor (1995) Teorie práva, C. H. Beck Praha.