SMLUVNÍ VZORY MEZINÁRODNÍ FEDERACE KONZULTAČNÍCH INŽENÝRŮ (FIDIC)

Transkript

1 DŮM TECHNIKY PARDUBICE MOTT MACDONALD CZ VZDĚLÁVÁNÍM KE KVALITĚ SMLUVNÍ VZORY MEZINÁRODNÍ FEDERACE KONZULTAČNÍCH INŽENÝRŮ (FIDIC) TÉMA IV LEGISLATIVA 3.PŘEDNÁŠKA STUDIJNÍ MATERIÁL PRO SEMINÁŘ 1(57)

2 Tento text neprošel jazykovou ani redakční úpravou. Vypracoval:. Petr Dovolil, Mgr., Praha, prosinec 2011 Tato skripta vznikla jako součást projektu VZDĚLÁVÁNÍM KE KVALITĚ, reg. č. projektu CZ.1.07/3.2.13/ TENTO PROJEKT JE SPOLUFINANCOVÁN EVROPSKÝM SOCIÁLNÍM FONDEM A STÁTNÍM ROZPOČTEM ČESKÉ REPUBLIKY. 2(57)

3 OBSAH 1 Úvod Cíle semináře Klíčová slova Použitá terminologie Seznam zkratek a definic Základy smluvních vzorů FIDIC FIDIC, modelové smlouvy FIDIC a struktura semináře Modelové smlouvy FIDIC versus české smluvní a zadávací právo Hlavní modelové smlouvy FIDIC Doplňkové smlouvy FIDIC Další mezinárodní a národní modelové smlouvy ve stavebnictví a inženýringu Základní logika modelových smluv FIDIC Duhové knihy FIDIC 1999 základní představení Bílá kniha základní představení Zlatá kniha základní představení Alokace rizik v modelových smlouvách FIDIC Bílá kniha Využití a logika struktury Bílé knihy Terminologie, smluvní strany a osoby, předmět smlouvy Klíčová práva a povinnosti smluvních stran a osob Smluvní cena a platební podmínky Změny, pozastavení a ukončení smlouvy Odpovědnost a řešení sporů Přehled změn ve 4. vydání Bílé knihy (2006) Doporučení Červená kniha Podrobnější znaky a charakteristiky Terminologie, smluvní strany a osoby, předmět smlouvy Klíčová práva a povinnosti smluvních stran a osob Smluvní cena a platební podmínky Změny, pozastavení a ukončení smlouvy Odpovědnost a řešení sporů Zvláštní podmínky Vzorové formuláře Hlavní doporučované zásady postupu při použití Červené knihy 50 5 Žlutá kniha Podrobnější znaky a charakteristiky Žlutá kniha versus Červená kniha Stříbrná kniha (57)

4 6.1 Podrobnější znaky a charakteristiky Stříbrná kniha versus Žlutá kniha Zlatá kniha Základní znaky a charakteristiky Zlatá kniha versus Žlutá kniha (57)

5 1 Úvod 1.1 Cíle semináře Jedním z cílů projektu Vzděláním ke kvalitě je prezentovat dobrou mezinárodní praxi těm, kteří se na projektování, výstavbě, správě a údržbě pozemních komunikací v České republice podílejí. Oblasti dobré mezinárodní praxe pokrývají nejen aspekty technické, ale i ekonomické a právní, včetně smluvních. Cílem tohoto semináře je seznámit jeho účastníky s modelovým smluvními dokumenty pro výstavbové projekty vypracované Mezinárodní federací konzultačních inženýrů (franc. Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils, zkratka FIDIC). Tyto modelové smlouvy jsou nejběžnějším mezinárodním smluvním vzorem ve stavebnictví a dle jejich předlohy vypracovalo Ministerstvo dopravy i soustavu smluvních vzorů používanou povinně při státní výstavbě pozemních komunikací v České republice. Seminář se zaměří na představení dostupných nejvíce používaných modelových smluv FIDIC tak, aby jeho účastníci pochopili jejich účel a možnosti jejich využití při výstavbě pozemních komunikací v České republice. Specificky se seminář ve větším detailu zaměří na dva nejpoužívanější smluvní vzory FIDIC v české praxi, a to na tzv. Bílou knihu a Červenou knihu. S ohledem na stále častější používání netradičních způsobů realizace projektů dopravní infrastruktury budou v závěru semináře představeny i zvláštnosti inovativnějších smluvních vzorů pro výstavbové projekty, které představují Žlutá kniha, Stříbrná kniha a Zlatá kniha. 1.2 Klíčová slova FIDIC, EFCA, CACE, zhotovitel, objednatel, správce stavby, zástupce objednatele, personál objednatele, personál zhotovitele, Červená kniha, Bílá kniha, Žlutá kniha, Zelená kniha, Zlatá kniha, Stříbrná kniha, Všeobecné podmínky, Zvláštní podmínky, NEC, řízení rizik, alokace rizik, claimový management, Zákon o veřejných zakázkách, Koncesní zákon. 1.3 Použitá terminologie Potřebné pojmy jsou vysvětleny v textu. 1.4 Seznam zkratek a definic Bílá kniha CACE Červená kniha Níže uvedené zkratky a definice budou mít následující význam: modelová smlouva vypracovaná ze strany FIDICu označovaná jako Vzorová smlouva mezi klientem a konzultantem na poskytnutí služeb a známá pod anglickým názvem White Book, vydání z roku 1998 (novější vydání je z roku 2006) Česká Asociace Konzultačních Inženýrů (angl. zkratka pro Czech Association of Consulting Engineers), jejímž základním úkolem je reprezentovat profesionální inženýrskou konzultaci a s ní související služby v České republice, modelová smlouva vypracovaná ze strany FIDICu označovaná jako Obchodní podmínky staveb, jejichž projektovou dokumentaci zajiš- 5(57)

6 ČKAIT DBO IBRD ťuje objednatel a známá pod anglickým názvem Red Book, vydání z roku 1999 Česká komora autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě jako veřejnoprávní stavovská organizace vzniklá v roce 1992 na základě zákona č. 360/92 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů akronym pro vyprojektuj-postav-provozuj z anglického označení Design-Build-Operate zkratka Mezinárodní banky pro obnovu a rozvoj jako součást Světové banky z oficiálního anglického názvu International Bank for Reconstruction and Development, EFCA zkratka Evropské federace asociací inženýrského poradenství z oficiálního anglického názvu European Federation of Engineering Consultancy Associations, EIB EK EPC EU zkratka Evropské investiční banky z oficiálního anglického názvu European Investment Bank, Evropská komise akronym pro vyprojektuj-zadej-postav z anglického označení Engineer-Procure-Construct Evropská unie FIDIC zkratka pro Mezinárodní federaci konzultačních inženýrů z oficiálního francouzského názvu Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils, Koncesní zákon MDB MD ČR NEC zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů zkratka pro vícestranné rozvojové banky (Multilateral Development Banks), tj. instituce vytvořené skupinou států, které poskytují financování a profesionální konzultace pro podporu rozvojových aktivit ve světě ministerstvo dopravy České republiky zkratka pro New Engineeering Contract jako systém modelových smluvních podmínek a metodik k výběru dodavatelů a řízení projektů ve stavebnictví vypracovaný Institutem stavebních inženýrů (Institutiion of Civil Engineers) Občanský zákoník nebo zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů OZ Obchodní zákoník nebo zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších ObchZ předpisů Oranžová kniha modelová smlouva vypracovaná ze strany FIDICu označovaná jako Obchodní podmínky pro zakázky vyprojektuj-postav-na klíč a 6(57)

7 PFI PPP RŘS SIA ČR Stříbrná kniha Světová banka USD Všeobecné podmínky Zákon o veřejných zakázkách nebo ZVZ Zelená kniha Zlatá kniha Zvláštní podmínky Žlutá kniha známá pod anglickým názvem Orange Book, vydání z roku 1995 (později nahrazená Stříbrnou knihou) specifické označení pro určitý typ PPP používaný v Anglii (angl. Public Finance Initiative) partnerství veřejného a soukromého sektoru (angl. Public Private Partnership) rada pro řešení sporů SIA ČR - Rada výstavby (Stavitelství-Inženýrství-Architektura) jako sdružení právnických osob, které tvoří Nadace pro rozvoj architektury a stavitelství, Česká asociace konzultačních inženýrů, Česká komora architektů, Česká komora autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, Česká společnost pro stavební právo, Český svaz stavebních inženýrů, Obec architektů, Sdružení pro výstavbu silnic, Společnost pro techniku prostředí, Svaz podnikatelů ve stavebnictví v ČR, Svaz zkušeben pro výstavbu modelová smlouva vypracovaná ze strany FIDICu označovaná jako Obchodní podmínky stavby EPC/na klíč pro zakázky vyprojektujzadej-postav a známá pod anglickým názvem Silver Book, vydání z roku 1999 označení pro sdružení dvou specializovaných organizací Organizace spojených národů (OSN), které zajišťují finanční a technickou pomoc rozvíjejícím se zemím s cílem snížit chudobu a zlepšit životní podmínky na celém světě, konkrétně Mezinárodní banka pro obnovu a rozvoj (International Bank for Reconstruction and Development IBRD) a Mezinárodní asociace pro rozvoj (International Development Association IDA), americký dolar označení pro část textu modelových smluvních podmínek FIDIC označené jako Všeobecné podmínky, angl. General Conditions zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů modelová smlouva vypracovaná ze strany FIDICu označovaná jako Obchodní podmínky pro stavební a inženýrské práce jednoduchých staveb a známá pod anglickým názvem Green Book, vydání z roku 1999 modelová smlouva vypracovaná ze strany FIDICu označovaná jako Obchodní podmínky pro zakázky vyprojektuj, postav a provozuj a známá pod anglickým názvem Gold Book DBO, vydání z roku 2008 označení pro část textu modelových smluvních podmínek FIDIC označené jako Zvláštní podmínky, angl. Particular Conditions modelová smlouva vypracovaná ze strany FIDICu označovaná jako Obchodní podmínky pro zakázky dodej a vyprojektuj-postav pro elektrická a strojní vybavení a inženýrské práce staveb, jejichž projek- 7(57)

8 tovou dokumentaci zajišťuje zhotovitel a známá pod anglickým názvem Yellow Book, vydání z roku (57)

9 2 Základy smluvních vzorů FIDIC 2.1 FIDIC, modelové smlouvy FIDIC a struktura semináře Mezinárodní federace konzultačních inženýrů (franc. Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) byla založena v roce 1913 ve Francii třemi národními sdruženími konzultačních inženýrů. V současné době sídlí v Ženevě a má více než 70 členů po celém světě 1. Cílem vytvoření této federace bylo společné prosazování profesních zájmů členských asociací konzultačních inženýrů a šíření informací společného zájmu svým členům. V současné době má FIDIC velký záběr činnosti od pořádání seminářů, konferencí, školení, workshopů, po vydávání etických kodexů, příruček dobré praxe, vzorových soutěžních pravidel a modelových smluv. Obdobnou organizací ve vztahu k FIDICu představuje na evropském kontinentu Evropská federace asociací konzultačních inženýrů (EFCA). EFCA má v současné době 25 členů a reprezentuje Evropu v rámci FIDICu 2. Česká republika je členem FIDICu prostřednictvím České asociace konzultačních inženýrů (CACE) 3, a to od roku CACE je členem EFCA od roku Z hlediska praktických přínosů pro inženýrskou a stavební praxi bývá na činnosti FI- DICu nejvýše hodnoceno vydávání modelových smluv. Tyto se od druhé poloviny 20. století postupně staly nejběžnějším mezinárodním smluvním vzorem ve stavebnictví 4. Ačkoliv se postupně tyto modelové smlouvy měnily 5 tak, jako se dynamicky vyvíjel i stavební průmysl a zejména inovativní způsoby realizace projektů na bázi PPP/PFI, je zřejmé, že modelové smlouvy FIDIC představují stále široce uznávaný mezinárodní standard. Jejich využívání na projektech spolufinancovanými mezinárodními finančními institucemi, např. Světové banky či EIB, zejména v případě projektů v rozvojových zemích, ukazuje velkou prestiž těchto vzorů. Přidanou hodnotu těchto smluvních vzorů je však možné spatřovat nejen pro finanční instituce, které mají přirozený zájem, aby jimi financované projekty byly úspěšně dokončeny, ale zejména pro investory (objednatele) 6, samotné inženýry (zpravidla dozor stavby či autorský dozor) a stavební společnosti (zhotovitele). Vzorové texty těchto smluv totiž obsahují souhrn dobré a předvídatelné smluvní praxe ve stavebnictví a inženýringu. Přispívají tak k dobrému projektovému řízení a snižovaní materializace rizik stavebních projektů, a to pro každého jednotlivého účastníka výstavby. Modelové smlouvy FIDIC také představují z hlediska transakčních nákladů relativně laciné řešení pro objednatele v situaci, kdy má tento vytvořit komplexní smluvní dokumenty; toto platí zejména u složitých stavebních projektů. Není tedy nutné vytvářet zcela nové atypické smluvní dokumenty a platit drahé právníky, kteří by takové specifické a individuální Více, viz Více, viz Více, viz Základním úkolem CACE jako zájmového sdružení je reprezentovat profesionální inženýrskou konzultaci a s ní související služby v České republice. Viz KLEE, L. Smluvní podmínky FIDIC. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s., 2011, str. XIII Viz zejména početné verze (vydání) tzv. Červené knihy. V České republice jsou tyto modelové smlouvy významné zejména pro přípravu a realizaci projektů pozemních komunikací, neboť MD ČR vydala pro tyto projekty závazné vzory na bázi Červené knihy (pro zhotovitele) a Bílé knihy (pro správce stavby). Více, viz čl. 1.2 níže. 9(57)

10 smluvní podmínky vytvářeli. U všech takových atypických smluv je obecně ohrožena právní jistota stran, neboť výklad atypických smluv je zpravidla hůře předvídatelný než výklad standardní smlouvy používaný na tisícovkách stavebních projektů po celém světě. Zvýšené riziko vnímané soutěžiteli o stavební zakázku u atypické smlouvy se pak pochopitelně odráží v ochotě vůbec nabídku v daném tendru podat, v transakčních nákladech daného soutěžitele, jakož i v jeho rizikové prémii, která zvyšuje nabídkovou cenu takového soutěžitele, a to ať již jde o zhotovitele nebo konzultanta. Toto zvláště platí pro zahraniční soutěžitele, kterým použití modelových smluv FIDIC vytváří bezpečnější podmínky pro jejich podnikatelské aktivity v právním prostředí, které je jim zpravidla více méně neznámé. Tato skutečnost lepší porozumění projektu z hlediska smluvní alokace rizik - má tak obecně potenciál pozitivního vlivu i na nabídkovou cenu soutěžitelů. Praktickému využití modelových smluv FIDIC nepochybně napomáhá i to, že jsou nejen komplexní, tj. obsahují souhrn smluvního řešení všech typických situací při realizaci stavebních projektů, ale i to, že jsou uživatelsky přívětivé. Tato skutečnost je dána především strukturou těchto vzorů složených v základu z těchto typických částí: - základní smluvní dokument (tzv. souhrn smluvních dohod ), - Všeobecné podmínky, - Zvláštní podmínky, - další dokumenty (přílohy, nabídka atd.). Jinými slovy, ten, kdo zná Všeobecné podmínky konkrétní smlouvy na bázi modelové smlouvy FIDIC, které by neměly být přímo v textu těchto Všeobecných podmínek nikdy upravovány, má po přečtení Zvláštních podmínek a ostatních dokumentů příslušné smlouvy na daný projekt velmi rychlou a přehlednou představu, jaká jsou práva a povinnosti jednotlivých smluvních stran a jaká rizika ten který účastník výstavby nese. Tato skutečnost společně s často shodným názvoslovím (terminologiií) a shodnou či podobnou strukturou (členěním) kapitol a článků Všeobecných (obchodních) podmínek typologicky obdobných smluv významným způsobem přispívá k dosažení dobrého průběhu všech stavebních projektů, které jsou založeny na používání těchto vzorů. Navíc, znalost jedné modelové smlouvy, např. Červené knihy, může vést k velmi rychlému pochopení jiné modelové smlouvy, např. Žluté knihy, neboť velká část ustanovení těchto smluv je shodná či velmi podobná. Nicméně je však zdůraznit, že ani dokonalé smluvní vzory nemohou vést k dobrým výsledkům, nepoužívá-li jich lidé, kteří jejímu obsahu rozumí, respektive lidé, kteří nejsou připraveni a ochotni podle těchto pravidel příslušný výstavbový projekt realizovat. V případě špatného požívání může totiž paradoxně komplexnost těchto vzorů a na běžné poměry v České republice značná rozsáhlost smluvních pravidel vést ke zmatkům, sporům a vzájemným nárokům u těch smluvních stran, které nebyly od počátku projektu připraveny se jimi skutečně se znalostí řídit. Řetězec případných vzájemných nároků stran je pak zpravidla velmi obtížně řešitelný. Modelové smlouvy FIDIC totiž nejsou svou rozsáhlostí pouze smluvním dokumentem, který má dát řešení pro případné spory stran, ale svým způsobem základním manuálem dobrého projektového řízení stavebního projektu společným pro všechny účastníky výstavby. Předpokladem kvalitního používání modelových smluv FIDIC jednotlivými aktéry je přitom nejen odbornost technická (inženýrská), ale do značné míry i právní, a to zejména v oblasti smluvního a stavebního práva. Taktéž je nutné si v případě použití modelových smluv FIDIC v české jazykové verzi a na stavbě, kde se vztahy mezi účastníky řeší podle českého práva, uvědomit, že české jazykové verze jsou lokálním překladem anglického autentického originálu, navíc na některých mís- 10(57)

11 tech ne zcela přesným. Samozřejmostí u uživatele konkrétní modelové smlouvy FIDIC by tak měla být i práce s anglickým originálem. Toto je důležité zejména s ohledem na skutečnost, že výklad jednotlivých modelových smluv FIDIC je celosvětově dán zpravidla rozhodovací praxi rozhodčích orgánů, jejichž významné nálezy (rozhodnutí) v konkrétním případě mohou být použity jako vodítko pro výklad těchto smluv jiným rozhodčím či soudním orgánem při řešení skutkově obdobné situace. Je dobré si také uvědomit, že modelové smlouvy FIDIC byly inspirovány v mnoha směrech smluvními vzory používanými ve Velké Británii, tj. obdobné situace předvídané v modelové smlouvě FIDIC již mnohdy historicky řešil anglický soud 7. Základ terminologie některých institutů těchto modelových smluv je tak třeba vnímat v kontextu hlavního inspiračního zdroje těchto vzorů, tj. smluvních standardů ve stavebnictví v prostředí anglického práva. Při sestavování konkrétních obchodních podmínek výstavbového projektu v českém prostředí je také potřebné rozumět dobře českému smluvnímu právu, a to jak relevantním ustanovením Občanského zákoníku, tak zejména příslušné úpravě dle Obchodního zákoníku. V neposlední řadě je třeba vnímat, že soustava dokumentů dle modelových smluv FI- DIC ne zcela odpovídá předpokládaným postupům dle Zákona o veřejných zakázkách, případně Koncesního zákona. Je pak na tzv. zvláštních podmínkách, aby svým názvem poněkud nesrozumitelným dokumentům typu dopis nabídky či dopis o přijetí nabídky přiřadily i příslušný ekvivalent dle těchto českých právních předpisů v oblasti veřejného zadávání. Z výše uvedeného je patrné, že vypracováním příslušných smluvních podmínek konkrétního výstavbového projektu, včetně přípravy a vlastního provedení výběrových řízení, by měl být pověřen zkušený tým, který je schopen výše uvedeným požadavkům kvalitně dostát. 2.2 Modelové smlouvy FIDIC versus české smluvní a zadávací právo Jakékoliv smluvní závazky v obchodní praxi mají svůj základ v národní úpravě soukromého práva. Ačkoliv se tyto národní úpravy mohou do značné míry lišit, základním přístupem všech demokratických právních řádů je zajištění vysoké míry smluvní volnosti v tržních vztazích sobě rovných účastníků. Toto platí i pro smluvní vztahy vznikající na výstavbových projektech. Jinými slovy, účastníci smlouvy si mohou zpravidla svá práva a povinnosti autonomně upravit ve smluvním textu a nahradit tímto způsobem právní úpravu obsaženou v příslušných soukromoprávních předpisech daného státu. Platí však, že toto právo není bezvýjimečné a například instituty promlčení závazků a pravidla o neplatnosti smlouvy pro rozpor s dobrými mravy 8 či s zásadami poctivého obchodního styku 9 se uplatní bez ohledu na vůli smluvních stran. Je tedy nutné si být těchto omezení daných národními právními řády vědom. 7 8 Viz např. rozsudek Constain Ltd v Nechtěl Ltd [2005] EWHC 1018 (TCC), který potvrdil, že ačkoliv správce stavby je osobou najatou objednatelem je zavázán jednat čestně, spravedlivě a rozumně při rozhodnutí, kdekokoliv se to po něm v příslušné smlouvě požaduje, viz čl. 3.5, první odstavec Červené knihy: Kdykoli tyto Podmínky předpokládají, že bude správce stavby postupovat v souladu s tímto oddílem 3.5 pro odsouhlasení nebo rozhodnutí o nějaké věci, bude to správce stavby konzultovat s oběma stranami a pokusí se dosáhnout shody. Jestliže shody není dosaženo, učiní správce stavby spravedlivé rozhodnutí v souladu se Smlouvou o dílo, přičemž bude brát v úvahu všechny relevantní okolnosti. Viz 39 OZ: Neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům. 11(57)

12 Český právní řád obsahuje úpravu smluvních vztahů v Občanském zákoníku a specificky dále v Obchodním zákoníku. Z hlediska vztahu mezi objednatelem a zhotovitelem je podstatné, že Obchodní zákoník obsahuje právní úpravu samostatného smluvního typu smlouvy o dílo, a to v ustanovení 536 a násl. ObchZ. Dle základního ustanovení 536 odst. 1 ObchZ přitom platí, že Smlouvou o dílo se zavazuje zhotovitel k provedení určitého díla a objednatel se zavazuje k zaplacení ceny za jeho provedení. Dílem se přitom dle 536 odst. 2 ObchZ rozumí zhotovení určité věci, pokud nespadá pod kupní smlouvu, montáž určité věci, její údržba, provedení dohodnuté opravy nebo úpravy určité věci nebo hmotně zachycený výsledek jiné činnosti. Dílem se rozumí vždy zhotovení, montáž, údržba, oprava nebo úprava stavby nebo její části. Pro určení ceny díla pak platí základní ustanovení 536 odst. 3: Cena musí být ve smlouvě dohodnuta nebo v ní musí být alespoň stanoven způsob jejího určení, ledaže z jednání o uzavření smlouvy vyplývá vůle stran uzavřít smlouvu i bez tohoto určení. Všechna ostatní ustanovení následující po ustanovení 536 ObchZ jsou ve vztahu ke smluvnímu typu smlouvy o dílo dispozitivní, tj. účastníci smlouvy mohou jejich použití na jejich konkrétní smluvní vztah přímo či nepřímo zcela nebo zčásti vyloučit. Ve vztahu mezi objednatelem a správcem stavby pak v prostředí českého právního řádu platí, že smluvní strany mají plnou volnost tento smluvní typ formulovat, neboť smlouva na poskytování služeb není jako typ v Obchodním zákoníku upravena 10. Úprava vztahu mezi objednatelem a správcem stavby podle mandátní smlouvy dle ustanovení 566 a násl. je sporná a nedoporučuje se, neboť správce stavby musí dle čl. 3.5 Červené knihy FIDIC učinit spravedlivé rozhodnutí v souladu se Smlouvou o dílo, tj. nemůže být minimálně v tomto rozsahu vázán pokyny mandanta. Je však třeba připomenout, že obecná ustanovení obchodních závazkových vztahů dle Části II, hlavy I Obchodního zákoníku se minimálně v rozsahu ustanovení, které jsou označeny jako mandatorní v 263 ObchZ, tj. nelze jejich úpravu smluvními stranami měnit či vyloučit, uplatní vždy (např. velká část úpravy náhrady škody, promlčení). Jedním z takových mandatorních (nezměnitelných) ustanovení je i ustanovení 269 ObchZ týkající se výkladu vůle účastníků obchodních závazkových vztahů, který je rozhodující i pro výklad smluv ve stavebnictví s využitím modelových smluv FIDIC. Dle tohoto ustanovení platí následující: (1) Projev vůle se vykládá podle úmyslu jednající osoby, jestliže tento úmysl byl straně, které je projev vůle určen, znám nebo jí musel být znám. (2) V případech, kdy projev vůle nelze vyložit podle odstavce 1, vykládá se projev vůle podle významu, který by mu zpravidla přikládala osoba v postavení osoby, které byl projev vůle určen. Výrazy používané v obchodním styku se vykládají podle významu, který se jim zpravidla v tomto styku přikládá. (3) Při výkladu vůle podle odstavců 1 a 2 se vezme náležitý zřetel ke všem okolnostem souvisejícím s projevem vůle, včetně jednání o uzavření smlouvy a praxe, kterou strany mezi sebou zavedly, jakož i následného chování stran, pokud to připouští povaha věcí Viz 265 ObchZ: Výkon práva, který je v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, nepožívá právní ochrany. Postupuje se tedy podle ustanovení 269 odst. 2 ObchZ: Účastníci mohou uzavřít i takovou smlouvu, která není upravena jako typ smlouvy. Jestliže však účastníci dostatečně neurčí předmět svých závazků, smlouva uzavřena není. 12(57)

13 (4) Projev vůle, který obsahuje výraz připouštějící různý výklad, je třeba v pochybnostech vykládat k tíži strany, která jako první v jednání tohoto výrazu použila. Z výše uvedeného je patrné, že správná znalost modelových smluv FIDIC na mezinárodní úrovni, tj. dle dobré mezinárodní praxe, je předpokladem pro správný výklad konkrétní smlouvy a jejich jednotlivých ustanovení, i když se řídí českým právem a je napsána v českém jazyce. Tuto skutečnost posiluje i integrace jakýchkoliv všeobecných obchodních podmínek (tj. včetně Všeobecných podmínek) do smlouvy dle českého práva podle 273 ObchZ. Podle ustanovení 273 totiž platí následující: (1) Část obsahu smlouvy lze určit také odkazem na všeobecné obchodní podmínky vypracované odbornými nebo zájmovými organizacemi nebo odkazem na jiné obchodní podmínky, jež jsou stranám uzavírajícím smlouvu známé nebo k návrhu přiložené. (2) Odchylná ujednání ve smlouvě mají přednost před zněním obchodních podmínek uvedených v odstavci 1. (3) K uzavření smlouvy lze užít smluvních formulářů užívaných v obchodním styku. Ustanovení 273 odst. 1 ObchZ je pak českými soudy vykládáno tak, že skutečně stačí, aby byla uzavřena velmi krátká smlouva, jejíž přílohy nemusejí být s textem takové smlouvy nedílně spojeny ani specificky připodepsány a přesto platí, že taková smlouva je tvořena i všemi dokumenty, na které se text smlouvy odkazuje 11. Je však třeba vždy dbát na to, aby takové dokumenty byly správně do rámce dané smlouvy začleněny a byla dána jasná pravidla priority těchto dokumentů, tj. určení jaký z dokumentů má v případě rozporu jednotlivých dokumentů přednost před ostatními dokumenty, na které se smlouva odkazuje. Ve vztahu k projektům pozemních komunikací, které jsou zpravidla zadávány subjekty veřejného sektoru, je také nutné se zmínit o vztahu modelových smluv FIDIC s právními předpisy ČR v oblasti veřejného zadávání, které tvoří zejména Zákon o veřejných zakázkách a Koncesní zákon. Zákon o veřejných zakázkách se zmiňuje o požadavcích na smluvní podmínky, které označuje jako tzv. obchodní podmínky, pouze v ustanovení 44 odst. 3, písm. a) ObchZ: Zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň: a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny. Koncesní zákona pak obsahuje některé další požadavky na smluvní úpravu mezi veřejným zadavatelem a koncesionáře, konkrétně v ustanovení 16 odst. 2 až 5: (2) Podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla nese koncesionář; rozdělení ostatních rizik mezi zadavatele a koncesionáře stanoví koncesní smlouva. (3) Koncesní smlouva obsahuje a) důvody, na jejichž základě může dojít k předčasnému ukončení smlouvy, a b) vymezení právních vztahů smluvních stran k majetku, který je určen k realizaci koncesní smlouvy včetně pravidel jejich vypořádání, pokud dojde k ukončení smlouvy podle písmene a). (4) Koncesní smlouvu lze uzavřít pouze na dobu určitou. (5) Koncesní smlouva musí být písemná a projevy vůle smluvních stran musí být na téže listině. 11 Rozsudek Vrchního soudu ze dne , Cmo 3187/97: Obchodní podmínky, na které ve smyslu 273 odst. 1 ObchZ smlouva odkazuje a jež jsou k ní připojeny nebo jsou smluvním stranám známy, nemusí být samostatně podepisovány účastníky smluvního vztahu. V pochybnostech však musí ten, kdo se jich dovolává, prokázat, že byly ke smlouvě připojeny anebo že byly druhé straně známy. 13(57)

14 Výše uvedený popis českých právních předpisů však není úplný. Je třeba věnovat pozornost i dalším relevantním předpisům, například v oblasti stavebního a pracovního práva, rozhodčího řízení a v případě mezinárodních projektů i daňového práva a mezinárodního práva soukromého. 2.3 Hlavní modelové smlouvy FIDIC Nejvýznamnějšími modelovými smlouvami FIDIC z hlediska projektů pozemních komunikací jsou: - Červená kniha: Obchodní podmínky staveb, jejichž projektovou dokumentaci zajišťuje objednatel známá pod anglickým názvem Red Book (vydání z roku 1999); - Bílá kniha: Vzorová smlouva mezi klientem a konzultantem na poskytnutí služeb známá pod anglickým názvem White Book, (vydání z roku 1998, novější vydání z roku 2006). Tyto dva smluvní vzory pokrývají základní potřebu každého investora v tradičním způsobu realizace výstavbových projektů, kdy si objednatel předem pořizuje projektovou dokumentaci a na jejím základě má zhotovitel provést stavbu, a to za současného dozoru odborně vybaveným subjektem označovaným jako technický dozor či v případě terminologie Červené knihy tzv. správcem stavby (FIDIC inženýrem), který je taktéž najímán objednatelem. K těmto nejvýznamnějším modelovým smlouvám se dále řadí tzv. Zelená kniha: Obchodní podmínky pro stavební a inženýrské práce jednoduchých staveb známá pod anglickým názvem Green Book (vydání z roku 1999). Červená kniha, Bílá kniha a Zelená kniha byly přeloženy do českého jazyka v rámci činnosti CACE a současně převzaty do tzv. Obchodních podmínek resortu dopravy pro stavby pozemních komunikací schválené Ministerstvem dopravy odborem infrastruktury pod č. j. 321/ IPK/1 dne s účinností od 1. května Doplňkové smlouvy FIDIC Mezi doplňkové modelové smlouvy FIDIC lze z hlediska projektů pozemních komunikací zařadit následující smluvní vzory: - Žlutou knihu: Obchodní podmínky pro zakázky dodej a vyprojektuj-postav pro elektrická a strojní vybavení a inženýrské práce staveb, jejichž projektovou dokumentaci zajišťuje zhotovitel známou pod anglickým názvem Yellow Book (vydání z roku 1999); - Stříbrnou knihu: Obchodní podmínky stavby EPC/na klíč pro zakázky vyprojektuj-zadej-postav známou pod anglickým názvem Silver Book (vydání z roku 1999); - Zlatou knihu: Obchodní podmínky pro zakázky vyprojektuj, postav a provozuj známou pod anglickým názvem Gold Book DBO (vydání z roku 2008). Mezi další modelové smlouvy FIDIC pak patří: - Růžová kniha: MDB harmonizovaná verze (Construction Contract Multilateral Development Bank Harmonised Ed. 2010) 12 ; 12 Jedná se o upravenou verzi Červené knihy vyžádanou mezinárodními finančními institucemi (MDB), které financují rozvojové projekty. Tyto banky, mezi které patří i IBRD, vyjednaly s FIDICem licenci na úpravu Červené knihy tak, aby lépe chránily zájmy financujících institucí v tradičních výstavbových projektech. 14(57)

15 - Subdodavatelská smlouva (Subconsultancy Agreement 1992); - Subdodavatelská smlouva na výstavbu (Construction Subcontract 2011); - Konsorciální smlouva (Joint Venture Agreement 1992); - Smlouva o zastoupení (Representative Agreement 1994); - Modrá kniha: (Form of Contract for Dredging and Reclamation 2006) vzorová smlouva pro těžební a sanační práce. 2.5 Další mezinárodní a národní modelové smlouvy ve stavebnictví a inženýringu Modelové smlouvy FIDIC nejsou jediným, i když převažujícím smluvním vzorem v mezinárodní stavební a inženýrské praxi. V anglosaském světě (zejména ve Velké Británii, Novém Zélandu a Jihoafrické republikce) je možné se stále častěji setkat s používáním modelových smluv NEC (zkratka pro New Engineering Contract) vypracovanými Institutem stavebních inženýrů (Institution of Civil Engineers) v Anglii. Tyto vzory vznikly v roce 1993 a nyní se používají ve svém třetím vydání z roku Na rozdíl od modelových smluv FIDIC představují spíše systém variabilních smluvních ustanovení a jejich alternativ, které však na druhé straně jsou psány velmi přehledným a výstižným způsobem a získávají ve světě čím dál větší popularitu 13. Jako další instituce vydávající vzorové smlouvy pro výstavbové projekty je možné zmínit: - ACA (Association of Consultant Architects) 14 ; - ACE (Association of Consulting Engineers) 15 ; - CIC (Construction Industry Council) 16. V prostředí České republiky je pak možné se dále setkat zejména s těmito smluvními vzory ve stavebnictví české provenience: - vzory vypracované Českou společností pro stavební právo pro SIA ČR (Stavitelství, Inženýrství, Architektura); - vzory vypracované ČKAIT. 2.6 Základní logika modelových smluv FIDIC Plnohodnotné modelové smlouvy FIDIC (tj. nikoliv Zelená kniha pro jednoduché stavební práce) upravující vlastní výstavbu (tj. nikoliv například Bílá kniha na služby) mají některé společné charakteristiky. Mezi ně zejména patří: - Změny či doplnění Všeobecných podmínek mají být prováděny nikoliv v textu těchto podmínek, ale výlučně prostřednictvím Zvláštních podmínek, případně dalších dokumentů (např. v Příloze k nabídce). Tyto změny je však nutné provádět s plným vědo Zejména se jedná o úpravy vztahující se k personálu objednatele, práva financujících bank provádět audit účtů zhotovitele či řešení sporů mezi smluvními stranami. Více, viz Více, viz Více, viz Více, viz 15(57)

16 mím vazeb mezi jednotlivými ustanoveními Všeobecných podmínek a při respektování terminologie Všeobecných podmínek. - Všeobecné podmínky těchto smluv obsahují soustavu 20 kapitol zpravidla se stejným názvem a obsahem. Je možné konstatovat, že cca 4/5 textu těchto modelových smluv je stejného obsahu. Tato velká podobnost modelových smluv FIDIC je dále podpořena stejnou či podobnou terminologií a obdobnou prioritizací smluvních dokumentů. - Jsou sestaveny zpravidla tak, že riziko má nést ta smluvní strana, která je schopná riziko nejlépe nést a řídit, tj. obsahují až na výjimky více méně vyvážené řešení alokace rizik mezi objednatele a zhotovitele. Výjimku v tomto smyslu obsahuje Stříbrná kniha a do značné míry i Zlatá kniha. - V případě objektivních překážek bránících zhotoviteli v provádění díla, existují zpravidla nároky zhotovitele na peněžité plnění, případně na časový posun pro splnění určité povinnosti, případně oba nároky současně. Je však třeba vždy tyto nároky podle čl těchto smluv včas notifikovat. Souhrn aktivit ohledně nároků smluvních stran bývá označován jako tzv. claimový management a zahrnuje činnosti týkající se jak notifikace, tak i projednání, rozhodování a evidence jednotlivých nároků smluvních stran. - Jsou zpravidla (s výjimkou Stříbrné knihy a částečně i Zlaté knihy) založeny na specifické roli správce stavby (FIDIC inženýra), který není jen technických dozorem majícím na starosti kontrolu kvality prováděných prací, ale působí také jako certifikátor plateb vůči zhotoviteli s ohledem na realizované práce. Současně má vymezenou roli i při rozhodování některých situací během výstavby, v rámci nichž má působit objektivním a spravedlivým způsobem, a to bez ohledu na to, že je placen objednatelem Obsahují i schématické diagramy typického postupu prací a typického postupu platebních vztahů, které vyjadřují skutečnost, že tyto modelové smlouvy nepředstavují jen souhrn smluvních práv a povinností stran, ale i základní manuál řádného projektového řízení pro všechny účastníky výstavby. - Jsou založeny na alternativním řešení sporů prostřednictvím smluvní arbitráže, tj. nikoliv na rozhodování sporů mezi smluvními stranami soudem. Klíčovou roli při předcházení a nacházení objektivního a spravedlivého řešení však v první instanci tyto smlouvy přisuzují správci stavby (FIDIC inženýr). - Jsou použitelné jak pro mezinárodní, tak i národní projekty. - Odlišnosti jednotlivých modelových smluv jsou dány nikoliv povahou konstrukčních prací (technologické zařízení, čisté stavební práce), ale rozsahem přenosu odpovědností (projekce, stavba, provoz) a rizik na zhotovitele. 17 Viz čl. 3.5 Červené knihy: Kdykoli tyto Podmínky předpokládají, že bude správce stavby postupovat v souladu s tímto oddílem 3.5 pro odsouhlasení nebo rozhodnutí o nějaké věci, bude to správce stavby konzultovat s oběma stranami a pokusí se dosáhnout shody. Jestliže shody není dosaženo, učiní správce stavby spravedlivé rozhodnutí v souladu se Smlouvou o dílo, přičemž bude brát v úvahu všechny relevantní okolnosti. Správce stavby oběma stranám oznámí každé odsouhlasení nebo rozhodnutí spolu s podpůrnými argumenty. Každá ze stran uvede každý takový souhlas nebo rozhodnutí v účinnost, pokud a dokud nejsou revidováno podle kapitoly 20 (Nároky, spory a arbitráž). 16(57)

17 2.7 Duhové knihy FIDIC 1999 základní představení Úvod Duhové knihy je společné označení pro skupinu svým řešením obdobných typů modelových smluv vydaných FIDICem v roce Duhové knihy zahrnují: - Červenou knihu, - Žlutou knihu, - Zelenou knihu a - Stříbrnou knihu Červená kniha Červenou knihou známou pod anglickým názvem Red Book jsou označovány Obchodní podmínky staveb, jejichž projektovou dokumentaci zajišťuje objednatel vydané FIDI- Cem v roce Samotná publikace Červené knihy je složena z těchto částí: - Souhrn smluvních dohod, - Všeobecné podmínky (Přílohy Dohody o řešení sporů, Procedurální pravidla RŘS), - Pomůcka pro přípravu Zvláštních podmínek, - Formuláře (Dodatky): Formuláře záruk, Formuláře k nabídce, Smlouva o dílo, Příloha k nabídce. Červená kniha byla vůbec první modelovou smlouvu vydanou FIDICem v roce V dalším období prošla mnoha změnami, revizemi a poměrně značnými úpravami (zejména v letech 1963, 1977, 1987 a 1999) 18. Vydání z roku 1999 je zejména z hlediska struktury i obsahu smluvního textu poměrně značně přepracovaným vydáním, který nemá být použitelné pouze na stavby pozemního stavitelství, ale v zásadě na všechny typy staveb bez ohledu na jejich povahu. Stávající verze Červené knihy je založena na vyváženém řešení alokace rizik mezi objednatelem a zhotovitelem. Červená kniha odráží základní tradiční (klasické) poměry výstavbového projektu, kdy objednatel je zodpovědný za projekci (přípravu projektové dokumentace do stupně pro zadání stavby a stavební povolení) a zhotovitel podle vyhotovené projektové dokumentace poskytnuté objednatelem stavbu (dílo) zpravidla na základě výsledků výběrového řízení realizuje. Toto však neznamená, že zhotovitel nemůže část projekčních prací zajišťovat, zejména ve fázi realizační dokumentace stavby. Z hlediska základních charakteristik Červené knihy je typická přítomnost tzv. správce stavby (FIDIC inženýra), jehož role spočívá nejen v dozoru provádění stavby (kvalitativním i kvantitativním), její správě a certifikace plateb vůči zhotoviteli, ale i ve spravedlivém rozhodování určitých kauz (zejména nároků) mezi objednatelem a zhotovitelem, a to bez ohledu na skutečnost, že správce stavby je součástí personálu objednatele. Aby toto spra- 18 Například dříve obsahovala Červená kniha 72 článků, zatímco dle současné verze má 20 kapitol. 17(57)

18 vedlivé, tj. objektivní rozhodování, jemuž předchází dialog správce stavby s objednatelem a zhotovitelem - mohlo nastat, nesmí být správce stavby z logiky Červené knihy vůči objednateli v poměru závislém, například jako jeho zaměstnanec. Rozhodnutí správce stavby však může být smluvními stranami napadnuto. V takovém případě se uplatní tzv. rada pro řešení sporů představující obdobu rozhodčího řízení s možností smluvních stran odvolat se k mezinárodnímu rozhodčímu tribunálu. Červená kniha je z hlediska platebních vztahů založena na tzv. měřeném kontraktu, neboli výše odměny zhotovitele je určena na základě měření objemu (množství) skutečně provedených stavebních pracích oceněných dle výkazu výměr vyplněném ze strany zhotovitele v jeho nabídce na provedení díla (stavby), popřípadě podle pravidel obsažených v kapitole 12 (Měření a oceňování) Červené knihy. Je však možné poměrně snadno s použitím Zvláštních podmínek tento platební model změnit na paušální platbu. Všeobecné podmínky Červené knihy se skládají z těchto 20 kapitol: - 1. Všeobecná ustanovení, - 2. Objednatel, - 3. Správce stavby, - 4. Zhotovitel, - 5. Jmenování podzhotovitelé, - 6. Technický personál a pracovní síly, - 7. Technologická zařízení, materiály a pracovní postupy, - 8. Zahájení prací, zpoždění a přerušení prací, - 9. Přejímací zkoušky, Převzetí objednatelem, Odpovědnost za vady, Měření a oceňování, Změny a dodatky, Cena díla a platby, Odstoupení od smlouvy ze strany objednatele, Přerušení nebo odstoupení ze strany zhotovitele, Riziko a odpovědnost, Pojištění, Vyšší moc, Nároky, spory a rozhodčí řízení. Bližší podrobnosti k obsahu a charakteristikám Červené knihy jsou uvedeny v kapitole 4 níže Žlutá kniha Žlutou knihou známou pod anglickým názvem Yellow Book jsou označovány Obchodní podmínky pro zakázky dodej a vyprojektuj-postav pro elektrická a strojní vybavení a inženýrské práce staveb, jejichž projektovou dokumentaci zajišťuje zhotovitel vydané FIDI- Cem v roce Samotná publikace Žluté knihy je složena z těchto částí: 18(57)

19 - Souhrn smluvních dohod, - Všeobecné podmínky (Přílohy Dohody o řešení sporů, Procedurální pravidla RŘS), - Pomůcka pro přípravu Zvláštních podmínek, - Dodatky: Formuláře záruk, Formuláře k nabídce, Smlouva o dílo, Příloha k nabídce. První verze Žluté knihy byla vypracována v roce Stejně jako u Červené knihy je však vydání Žluté knihy z roku 1999 poměrně značně novátorské oproti jejím původním verzím. Taktéž Žlutá kniha z roku 1999 by měla být použitelná v zásadě na všechny typy staveb bez ohledu na jejich povahu zadávaných tak, že zhotovitel nese odpovědnost za riziko projekce. Je však zřejmé, že její používání bude sledovat ty případy, kdy může invence a inovace zhotovitele přinést dle předpokladu lepší řešení projektu, než kdyby projekční návrh zajišťoval objednatele. Typicky se tedy bude jednat o stavby technologických celků. I stávající verze Žluté knihy je přitom založena na vyváženém řešení alokace rizik mezi objednatelem a zhotovitelem. Vzhledem ke skutečnosti, že hlavní rozdíl mezi Červenou knihou a Žlutou knihou spočívá v odpovědnosti zhotovitele za projekční návrh, je zcela zásadní pro úspěšnost výstavbového projektu s využitím Žluté knihy kvalitní sestavení tzv. požadavků objednatele, kterým se rozumí dokument vypracovaný objednatelem specifikující účel, rozsah a/nebo projekt a/nebo další technická kritéria stavby. 19 Vůči těmto požadavkům objednatele připravuje zhotovitel, zpravidla ve výběrovém řízení, tzv. návrh zhotovitele, který představuje předběžný projekt zhotovitele. 20 Stejně jako u Červené knihy je předvídána funkce správce stavby. Jeho činnost je však do značné míry omezená, a to zejména v oblasti měření prací, poněvadž v oblasti platebních vztahů víceméně jen potvrzuje dílčí platby vůči zhotoviteli dojednané předem mezi smluvními stranami v platebním kalendáři (harmonogramu) obsahujícím milníky plateb objednatele vůči zhotoviteli. Klíčovou roli však správce stavby hraje při přejímacích zkouškách, které představují pro objednatele z hlediska claimového managementu klíčovou fázi výstavby. Všeobecné podmínky Žluté knihy se skládají z těchto 20 kapitol 21 : - 1. Všeobecná ustanovení, - 2. Objednatel, - 3. Správce stavby, - 4. Zhotovitel, - 5. Projekt, - 6. Technický personál a pracovní síly, - 7. Technologická zařízení, materiály a pracovní postupy, Viz čl Žluté knihy. Viz čl Žluté knihy. Tučně jsou vyznačeny ty kapitoly, které se liší svým názvem od kapitol Červené knihy. 19(57)

20 - 8. Zahájení prací, zpoždění a přerušení prací, - 9. Přejímací zkoušky, Převzetí objednatelem, Odpovědnost za vady, Zkoušky po převzetí, Změny a dodatky, Cena díla a platby, Odstoupení od smlouvy ze strany objednatele, Přerušení nebo odstoupení ze strany zhotovitele, Riziko a odpovědnost, Pojištění, Vyšší moc, Nároky, spory a rozhodčí řízení. Oproti Červené knize se tak Všeobecné podmínky Žluté knihy liší zejména v odlišné koncepci kapitoly 5 (Projekt) a kapitoly 12 (Zkoušky po převzetí). Bližší podrobnosti k odlišnostem Žluté knihy od Červené knihy jsou uvedeny v kapitole 5 níže Zelená kniha Zelenou knihou známou pod anglickým názvem Green Book jsou označovány Obchodní podmínky pro stavební a inženýrské práce jednoduchých staveb vydané FIDICem v roce Samotná publikace Zelené knihy je složena z těchto částí: - Souhrn smluvních dohod, - Všeobecné podmínky, - Zvláštní podmínky, - Pravidla pro řešení sporů, - Smlouva s rozhodcem, - Poznámky jako pomůcka. Zelená kniha je doporučována k použití pro klasické výstavbové projekty na inženýrská a stavební díla relativně malé hodnoty. Komentář (Guidance Notes) k Zelené knize konstatuje, že by tento smluvní vzor neměl být používán na projekty s hodnotou vyšší než 0,5 mil. USD, tj. cca 10 mil. Kč. Představuje však komplexní a flexibilní smluvní standard použitelný i na větší jednodušší projekty, případně na opakované projekty. Podle této modelové smlouvy zhotovitel realizuje dílo (stavbu) podle projektové dokumentace připravené objednatelem. Jedná se tedy o tradiční způsob zadání výstavbového projektu. Je ho však možné uzpůsobit i na situaci, kdy projektovou dokumentaci zajišťuje zhotovitel. Oproti ostatním modelových smlouvám FIDIC se v textu nepočítá s institucionalizovanou rolí správce stavby. Je v ní jen obecný odkaz na personál objednatele, v rámci kterého může ale správce stavby fungovat. Ve smlouvě samé však nejsou rozepsány specifické role a 20(57)