Hostis 4. Ročník I Čtvrtletník zaměřený na problematiku uprchlictví, azylu a s tím související ochrany lidských práv

Transkript

1 Hostis 4 Ročník I 2008 Čtvrtletník zaměřený na problematiku uprchlictví, azylu a s tím související ochrany lidských práv

2

3 OBSAH: EU otevřelo migrační centrum v Africe... 3 Cizinci u přijímacích zkoušek šach v druhém tahu... 3 Umožníme beztrestný výjezd pro neregulérní migranty?... 4 Resettlement důležitý avšak opomíjený nástroj mezinárodní ochrany Přesídlení uprchlíci jsou již v České republice! Několik problémových momentů vízového procesu aneb z praxe Kanceláře veřejného ochránce Návratová směrnice z hlediska ochrany nezletilých migrantů bez doprovodu Porušení článku 5 odst. 1 a 4 Rashed proti České republice Příslušnost k sociální skupině oběť domácího násilí K povinnosti cizince hradit náklady spojené se správním vyhoštěním Fotografie na obálce UNHCR

4 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 3 EU otevřelo migrační centrum v Africe EU otevřelo nové migrační centrum v Africe, které by se jako jedno z mnoha takových center v budoucnosti mělo zabývat migrací přímo v zemích, z nichž přicházejí nelegálně velké počty cizinců do EU. Louis Michel, evropský komisař pro rozvojovou pomoc, slavnostně otevřel Centrum migračního managementu v Bamaku, hlavním městě jedné z nejchudších zemí světa Mali. Cílem pilotního programu by měla být především prevence životu nebezpečných ilegálních cest Afričanů do EU. Mali je tranzitní zemí pro desetitisíce Afričanů na jejich nelegální cestě do Evropy především na Kanárské ostrovy. Mnoho z nich po cestě zahyne. Minulý týden španělská pobřežní stráž zachránila skupinu 230 Afričanů, když se celá tato skupina nelegálních imigrantů nacházela na jediné loďce. Mali je pátou nejchudší zemí světa a podle odhadů 4 milióny lidí z 12 milionové malijské populace žijí v zahraničí. Vedle prevence nelegální migrace do EU by mělo Centrum v Bamaku fungovat jako přijímací místo pro cizince deportované z Unie a také jako přijímací místo pro potenciální legální migraci do Evropy. Cílem je, aby jednotlivé evropské země jako např. Francie nebo Španělsko, nabízely prostřednictvím Centra volná místa sezónních pracovníků. Evropská komise doufá, že projekt v Mali bude prvním ze sítě takových center v západní Africe. Malijská asociace deportovaných osob, která pomáhá navrátilcům do země, se však obává, že nové centrum bylo otevřeno pouze s cílem zlepšit efektivitu vyhošťování cizinců z EU a upevnit hranice EU před nelegální imigrací. Centrum by také mělo fungovat jako místo transferu tzv. remitancí tj. peněz, které posílají imigranti v Evropě zpět rodinám do svých zemí původu. Zdroj: Guardian Cizinci u přijímacích zkoušek šach v druhém tahu Je jistě potěšujícím faktem, že diskuse o otázkách vzdělávání cizinců na všech úrovních českého vzdělávacího systému začala v posledních letech nabírat na aktuálnosti. V oblastech základního a středního školství se pedagogičtí pracovníci potýkají s absencí funkčních koncepčních nástrojů a stále se zvyšující počet dětí cizinců na českých školách jsou nuceni řešit více méně intuitivně. Učitelé zcela oprávněně volají po nápravě této situace, a na té se pozdě ale přece, začíná pracovat. V tuto chvíli bychom se však rádi zaměřili pouze na jednu z částí českého vzdělávacího systému, a to na oblast studia cizinců na českých vysokých školách. Tuto problematiku sice přílišná diskuse neprovází, a působí tudíž dojmem, že je bezproblémová a nekonfliktní. Při pozornějším pohledu se nicméně ukazuje, že témat k diskusi se nabízí hned několik. Zejména pak co se týče otázky rovného přístupu cizinců k vysokoškolskému vzdělání. Je pochopitelné, že na rozdíl od základního školství, kde právo cizinců na vzdělání řeší povinná školní docházka vztahující se stejnou měrou na děti české i ne-české, v případě středního a vysokoškolského vzdělávání je situace odlišná. Na těchto úrovních již vzdělání není povinné, a proto daleko více závisí na daných vzdělávacích institucích, mají-li zájem o to, aby cizinci (můžeme si zde dosadit i pojem zahraniční studenti, který nemá negativní konotace) rozšířili řady studentů. Tento postoj se odráží již v podobě přijímacích zkoušek. Lze tak vysvětlit, proč součástí některých přijímacích zkoušek je dílčí část, přes kterou se většina cizinců nedostane právě proto, že je jejich předchozí vzdělávání nevybavilo perfektní znalostí češtiny. Ještě než postoupíme ke konkrétním případům, řekněme si něco o podmínkách, za kterých u nás mohou cizinci studovat. Na českých veřejných vysokých školách mohou cizinci studovat bezplatně v případě, že si vyberou studijní program v českém jazyce, resp. mohou studovat za stejných podmínek jako čeští studenti. V tomto ohledu je tedy rovný přístup ke vzdělání zajištěn. Jediné, čím se mohou přijímací zkoušky cizinců odlišovat, je způsob přezkoušení z českého jazyka, kterou jim některé vysoké školy předepisují z prostého důvodu. Úspěšné studium předpokládá, že si vyučující se studentem jsou schopni porozumět minimálně na běžné komunikační rovině. Je pochopitelné, že další a mnohem náročnější boj o porozumění obsahu výkladu se odehrává na zcela jiných polích, týká se všech studentů, a je známo, že pouhá jazyková kompetence ještě z nikoho docenta neudělala. Opodstatňující ideou přijímací zkoušky z češtiny pro cizince je tedy schopnost porozumění studované problematice, a jako taková má svůj smysl. Přes to všechno není situace tak jednoznačná a uchazečům o studium z řad cizinců hrozí již v dalším tahu nečekaný šach. V současné době se stále častěji ozývají hlasy, že přijímací zkoušky na vysoké školy by měly mít jednotnější formu, která by garantovala jistou objektivitu a testovala spíše studijní předpoklady uchazeče než jeho obeznámenost s vybraným oborem. Uvažuje se například o tom, že by o přijetí na vysokou školu rozhodovaly výsledky jednotné části státní maturitní zkoušky. Výsledkem podobných tendencí jsou kupříkladu i národní srovnávací zkoušky produkované společností Scio. Jejich baterie testů má široký záběr od obecných studijních předpokladů přes základy společenských věd až po cizí jazyky. Některé fakulty si kvality těchto testů cení natolik, že jimi částečně nebo zcela (sic!) nahradily přijímací zkoušky a od společnosti Scio dostávají pouze bodové výsledky testů, podle nichž si vybírají své nové studenty. Navzdory určitým výhodám, mezi které lze počítat například úsporu času i energie pedagogických i ostatních pracovníků vzdělávacích institucí, se zdá, že toto řešení má i svá proti. Jeden takový příklad mohou představovat uchazeči o studium jejichž g

5 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 4 rodným jazykem není čeština. Naši pozornost si zaslouží zejména test obecných studijních předpokladů, který ze všech nabízených testů bývá nejčastěji používán coby plnohodnotná náhrada přijímací zkoušky. Tři části testu mají prověřit žadatelovo verbální, analytické a kvantitativní myšlení. Vzhledem k osobní zkušenosti s prací s cizinci v oblasti vzdělávání si dovolím tvrdit, že bez ohledu na případné intelektuální kvality a studijní předpoklady uchazeče je vysoce nepravděpodobné, že by se člověku, který se češtinu učí jako cizí jazyk, podařilo dosáhnout uspokojivého bodového výsledku vedoucímu k přijetí ke studiu. Pro ilustraci si můžeme uvést třeba příklad z verbální části (ukázkového testu z webových stránek společnosti Scio), kde má adept z nabízených pěti možností vybrat, co se děje s výší stipendia podle školního prospěchu za předchozí rok. Po vyloučení tří nevhodných možností stipendium se patrně nedistancuje, netipuje ani nepřičítá nám zbývají dva favoriti, a to že výši stipendia buď odstupňujeme, nebo nastavíme. Kdo ze čtenářů se již na akademické půdě pohyboval, patrně bude mít svůj tip na správnou odpověď. To však nemění nic na tom, že plnění obdobných úloh (a ostatní úlohy nejsou co do jazykové obtížnosti jednodušší) představuje pro cizince jen stěží překonatelnou překážku. Prověřování studijních předpokladů je tedy provázeno, nejspíše neúmyslným, prověřováním zvládnutí českého jazyka na úrovni rodilých mluvčích, což je v případě cizinců požadavek přinejmenším diskutabilní. Lze se domnívat, že pokud by zahraniční školy začaly uplatňovat na české studenty obdobná kritéria, můžeme mimo jiné očekávat i výrazný pokles indexu rodičovské pýchy v celorepublikovém měřítku. Lze se domnívat, že výše nastíněná situace není výsledkem cílené snahy zabránit cizincům v přístupu k vysokoškolskému vzdělání v České republice. Na řadě vysokých škol si jsou této problematické situace vědomi a v rámci přijímacích zkoušek s ní umí naložit tak, aby nebylo možné zpochybnit objektivitu přijímacích kritérií a současně po cizincích nepožadovali virtuózní znalost češtiny. Nelze tedy přijmout argumentaci, že jak Češi, tak cizinci mají stejné podmínky a tudíž i šance na přijetí, v případě, že část testu klade nepřiměřený důraz na vytříbenou znalost českého jazyka. Jádro problému lze tedy vidět spíše v nedomyšlenosti některých postupů a snaze ušetřit si práci, byť na úkor nezanedbatelné části potenciálních uchazečů. Smyslem tohoto příspěvku není hodnotit dopad využívání výsledků univerzálních testů coby kritérií pro přijetí ke studiu na vysoké škole. Na to je příliš brzy, neboť tento trend je teprve v začátcích a školy, které k tomuto způsobu výběru studentů přistupují, nemají až na výjimky delší než roční či dvouletou zkušenost. I přesto již některé instituce, které na tento způsob výběru svých studentů přistupují, zaznamenaly pokles v počtu přijatých studentů cizinců. Pro nás toto představuje důležité varování do budoucna. Je možné, že na tento systém univerzálního testování přistoupí v budoucnu větší počet vysokých škol. V takovém případě je ovšem nutné rozvinout diskusi, jakým způsobem se postavit k výše nastíněné otázce přijímání studentů, jejichž rodným jazykem není čeština. Jak odlišit předpoklady ke studiu od schopností jazykové ekvilibristiky. Pokud této otázce nebude věnována patřičná pozornost, riskujeme, že se české vysoké školství dostane do kulturní i intelektuální izolace, ze které se snaží s většími či menšími úspěchy v průběhu posledních dvaceti let vymanit. Lukáš Radostný (autor pracuje v organizaci META o.s.) Umožníme beztrestný výjezd pro neregulérní migranty? Počty cizinců, kteří v České republice pobývají neoprávněně, není znám. Dle odhadů se jedná o desítky až stovky tisíc osob.1 Poznatky z praxe ukazují na to, že drtivá většina těchto cizinců je na našem území ekonomicky aktivní, a to zpravidla v prostředí šedé ekonomiky. Nelegální či lépe řečeno neregulérní migranti tvoří v rámci českého i evropského kontextu jednu z nejvíce marginalizovaných skupin. Jsou ohroženi sociálním vyloučením a na jejich bedra se mnohdy snáší řada obvinění z narušování ekonomické a sociální stability státu, z rozmachu kriminality a ohrožování terorismem. Z praxe však vyplývá, že tito cizinci se zpravidla nedostávají do konfliktu s trestními zákony, pouze nesplňují administrativní náležitosti k pobytu.2 Nelegalita jejich pobytu souvisí v mnoha případech i s nedostatečně jasnou a propracovanou koncepcí státu v otázce imigrace cizinců. Absence dlouhodobé přistěhovalecké strategie se následně odráží v neprůhledné a neúnosně komplikované legislativě, postižené opakovanými novelizacemi, kvůli níž bylo a je pro cizince obtížné získat vízum, prodloužit si pobyt či změnit jeho účel. U některých cizinců pak tento stav logicky vyústí k pádu do nelegality. Svou nikoliv bezvýznamnou roli zde sehrává i nepřiměřená přísnost některých ustanovení zákonů a nefunkčnost státní správy, zejména některých oddělení/ inspektorátů cizinecké policie a některých konzulárních úřadů, jakož i dalších subjektů veřejné správy. Základním předpokladem úspěšné taktiky na potírání nelegální migrace by podle našeho názoru mělo být uvědomění si, že neexistuje univerzální, obecně použitelná charakteristika neregulérního migranta. Z logiky věci vyplývá, že v návaznosti na tuto výchozí dispozici je zapotřebí přijímat pestrá a různorodá opatření, která budou pracovat s faktem, že každý neregulérní migrant je jiný, reaguje na jiné skutečnosti, má jiné předpoklady, jiná očekávání, motivy a koneckonců i obavy. Na území státu nalezneme neregulérní migranty, kteří si pobytovou nelegalitu dobrovolně a od počátku zvolili, ale i takové cizince, kteří sice původně patřili do skupiny legálně pobývajících migrantů, vlivem událostí se však jejich pobyt stal neoprávněným. Dle zkušeností organizací i jednotlivců zabývajících se cizineckou problematikou i dle výzkumů z terénu se podstatná část posléze zde neoprávněně pobývajících cizinců dostává do nelegality velmi snadno a z pochopitelných důvodů. Mnoho cizinců žilo a žije v České republice v závislosti na různých zprostředkovatelích práce, zaměstnavatelích, ubytovatelích nebo jiných osobách, kteří je v případě neshody či neposlušnosti mohou bez obtíží uvrhnout do nelegálního postavení. Nalezneme zde cizince, kteří jsou rozhodnuti setrvat v České republice co nejdéle, ale i takové, kteří by se rádi vrátili do zemí původu, jen nevědí jak. Neoprávněný pobyt s sebou totiž mimo jiné nese i nemožnost legálně vycestovat bez konfrontace s cizineckou policií a s právními předpisy, které upravují sankce za předchozí pobyt bez oprávnění. Právě z obavy před sankcí tak mnoho cizinců na našem území g

6 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 5 setrvává a svůj pobyt prodlužuje, často proti svým plánům a zájmům. Především pro tyto případy je pak konstruován institut tzv. beztrestného výjezdu, prozatím však nezakotvený v platné legislativě. Co znamená beztrestný výjezd? Pokusme se nyní podrobněji popsat, co takový beztrestný výjezd znamená a jak by mohl být právními normami definován. Existují neregulérní migranti, kteří zde jednoduše už nechtějí zůstávat a kteří by se rádi vymanili ze spárů pobytové nelegality. Jediné co chtějí, je vycestovat. I hostitelský stát, v tomto případě Česká republika, má zájem na tom, aby neregulérní migranti jeho území opustili. Otázka, která se v této souvislosti nabízí, je logická. Proč nevyužít shodného zájmu hostitelského státu i některých neregulérních migrantů, který povede k vycestování těchto cizinců mimo území České republiky resp. Evropské unie? Možným řešením je institut beztrestného výjezdu. Podle našeho názoru by mohl být dobrou motivací nejen pro cizince, kteří na území ČR pobývají neoprávněně, ale přinesl by výhody i pro stát. Na základě žádosti o beztrestný výjezd by cizinec získal možnost dobrovolně ukončit svůj neoprávněný pobyt a vycestovat, aniž by mu v souvislosti s ukončením pobytu hrozily významnější sankce. Stát by v tomto případě rozhodně netratil. Koncept beztrestného výjezdu nemá samozřejmě takový potenciál, aby zcela odstranil nelegální migraci v České republice, potažmo v Evropě. Na druhé straně ovšem může být jedním z efektivních nástrojů, které stát využívá v rámci svého migračního managementu. Koneckonců, to je právě i jeden z důvodu, proč ho mnohé evropské státy v různých modifikacích používají. Soulad s evropským právem Podle nové evropské směrnice (schválené v červnu 2008 Evropským parlamentem), která upravuje navracení neregulérně pobývajících cizinců z území EU do rodné země3, cizinec nemusí dostat zákaz opětovného vstupu na území členského státu EU, pokud uposlechne jeho výzvy a dobrovolně jej opustí. Jedním z principů směrnice je i podpora dobrovolného návratu. Poprvé se rovněž zavádí maximální lhůta pro dobrovolný návrat, a sice v rozmezí 7 30 dnů. Po rozhodnutí o návratu přistěhovalce bude bezprostředně následovat lhůta pro dobrovolné opuštění území a rozhodnutí o vyhoštění bude vydáno, až pokud konkrétní cizinec do této doby z EU nevycestuje. Rozhodování o vyhoštění cizinců ze třetích států, stanovení délky platnosti správního vyhoštění a povolování dlouhodobého pobytu cizincům je dosud v kompetencích členských států. Některé členské státy, mezi něž však Česká republika nepatří, v této souvislosti využívají široké škály opatření, včetně tzv. regularizací zpravidla pak ve státech západní a jižní Evropy. Pokud jde o Směrnici o společných normách a postupech členských států při návratu neregulérně pobývajících občanů třetích zemí, článek 6 stanoví, že členský stát má právo cizinci, který na území daného členského státu pobýval neoprávněně, vydat v kterýkoli okamžik a z jakéhokoli důvodu povolení k pobytu. Článek 9 pak jasně stanoví, že zákaz pobytu cizinci udělen být může, ale nemusí. Lze tedy potvrdit, že navržený beztrestný výjezd je zcela v souladu s evropským právem. Výhody vs. úskalí beztrestného výjezdu Některé výhody, které by mohly plynout z přijetí institutu tzv. beztrestného výjezdu, ať již pro stát, společnost či pro jednotlivé osoby, jsou zřejmé na první pohled, jiné vyvstávají až při podrobnějším zkoumání. Za předpokladu správně nastavených parametrů tohoto institutu může dojít k omezení nelegální migrace, ke zmenšení neformálního sektoru ekonomiky, očekávat se dá i omezení porušování lidských práv v konkrétních případech, snížení kriminality, a to zejména případů obchodování s lidmi či převaděčství, omezení korupce, zvýšení povědomí státu o neregulérních migrantech na území, snížení nákladů na zajištění cizinců a na jejich deportaci. Zahraniční zkušenosti ukazují, že podobné opatření je nejlevnější a nejefektivnější metodou ke zmapování počtů, struktury a potřeby pobytově nelegálních cizinců na trhu práce, což může státní správa využít k dalším účinným opatřením do budoucna. Zmenšení neformálního sektoru ekonomiky pak přináší další souvztažné efekty, a sice omezení nekalé konkurence, zvýšení příspěvků do veřejných rozpočtů nebo zabránění snižování standardů zaměstnaneckých práv (a to pro všechny účastníky českého pracovního trhu, tedy i české občany). Samozřejmě, existují zde i některá úskalí. Jejich včasnou identifikací je ale možné předejít pozdějším nářkům nad neefektivní realizací institutu beztrestného výjezdu a faktickým nenaplněním představ o počtu zájemců o tento způsob opuštění státu z řad neregulérních migrantů samotných. V této souvislosti však nezbývá než připomenout že to, co souvisí se zaváděním jakéhokoliv nového opatření, platí v tomto případě dvojnásob. Aby bylo takové opatření účinné, je totiž zapotřebí správně nastavit způsob jeho provedení, jeho formu, legislativní rámec, zřetelná a splnitelná kriteria a transparentní proces realizace, včetně pružné administrativy bez prostoru pro korupci a svévoli, včetně mechanismů zabraňujících zneužití tohoto institutu. Dále je důležité správné vybalancování výhod a rizik, v kontextu skutečnosti, že profit z tohoto nového kroku musejí mít zároveň obě protistrany. Institut musí být pro neregulérního migranta dostatečně atraktivní a v rámci možností bezpečný, stát pak má legitimní právo očekávat, že dojde k poklesu neregulérních migrantů a k jejich částečné identifikaci. Možná forma beztrestného výjezdu v českém právním řádu Iniciativy nevládních organizací směřující k otevření debaty o beztrestném výjezdu a následně k zakotvení tohoto institutu do platné legislativy se dají vysledovat již od roku Téma bylo oficiálně otevřeno na půdě Parlamentu České republiky v souvislosti s projednávanou novelou zákona o pobytu cizinců, zákona o azylu a dalších souvisejících zákonů (sněmovní tisk 191, vládní návrh) a poprvé dostalo konkrétní obrysy ve formě paragrafového znění nově navrhovaných či nově doplněných ustanovení zákona o pobytu cizinců. g

7 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 6 Co tehdejší návrh předpokládal? Zavedení nového ustanovení v zákoně o pobytu cizinců (navrhovaný 50a), které by zakotvovalo, že policie udělí výjezdní příkaz mj.: cizinci, který po skončení platnosti povolení k pobytu na území pobývá neoprávněně, který bez přímé souvislosti s prováděním pobytové kontroly či jiné obdobné činnosti veřejnou mocí písemně oznámí prostřednictvím provozovatele poštovních služeb policii svůj úmysl vycestovat z území a který se nejpozději do 10 dnů od tohoto oznámení dostaví na inspektorát cizinecké policie příslušný dle místa jeho posledního hlášeného pobytu nebo dle místa, kde se zdržuje (dále jen žadatel o beztrestný návrat ). Policii se zároveň dávala možnost: stanovit dobu pobytu žadatele o beztrestný návrat na výjezdní příkaz s přihlédnutím k jeho možnostem vycestovat. Klíčovým momentem v celé konstrukci tehdejšího návrhu ustanovení o beztrestném výjezdu bylo, zda a za jakých okolností udělit, resp. neudělit, žadateli o beztrestný návrat správní vyhoštění. Jak známo, správní vyhoštění není z pohledu státu trestem ale pouhým opatřením. Z pohledu cizince se však o trest nepochybně jedná, a to o trest se značnými důsledky do budoucího života. Je proto nezbytné reflektovat skutečnost, že pro mnohé cizince je právě hrozba udělení správního vyhoštění tím, co je odrazuje od snah řešit pobytovou nelegalitu na českém území vycestováním. Zcela logicky tak návrh ustanovení o beztrestném výjezdu zúžil okolnosti, za nichž by bylo udělováno správní vyhoštění, když vycházel z toho, že: rozhodnutí o správním vyhoštění žadatele o beztrestný návrat lze vydat pouze v případě, že tento cizinec ohrožuje bezpečnost státu, závažným způsobem narušuje veřejný pořádek nebo ohrožuje veřejné zdraví tím, že trpí závažnou nemocí. Jako pojistka proti zneužití nového a k cizincům vstřícného institutu bylo zároveň zakotveno, že: postavení žadatele o beztrestný návrat nemá cizinec, který již v minulosti požádal o beztrestný návrat a následně z území ve lhůtě stanovené výjezdním příkazem nevycestoval. Toto postavení nemá ani cizinec, který o beztrestný návrat žádá v průběhu řízení o správním vyhoštění anebo v době platnosti rozhodnutí o správním vyhoštění. Jak je patrné z předchozího textu, byly navrženy konkrétní okolnosti žádosti o beztrestný výjezd. V této souvislosti bylo třeba kumulativní splnění těchto podmínek: 1) neoprávněný pobyt cizince nebyl a není předmětem řízení o správním vyhoštění (z možnosti požádat o beztrestný návrat by tak byli vyloučeni cizinci, proti kterým již probíhá řízení o správním vyhoštění anebo kteří již správně vyhoštěni jsou) 2) existence písemné žádosti cizince zaslané policii prostřednictvím pošty 3) neexistence přímé souvislosti s tím, že by cizinec byl dopaden policií nebo jiným veřejnoprávním orgánem, např. městskou policií (písemná forma byla stanovena proto, aby se žádosti o beztrestný výjezd nemohl dovolávat ten cizinec, který byl již dopaden při pobytové kontrole) 4) dobrovolné dostavení se na příslušný útvar policie (místní příslušnost policie bylo navrženo stanovit podle posledního hlášeného legálního pobytu cizince anebo podle jeho pobytu faktického; cizinec by splnil zákonnou podmínku žádosti o beztrestný návrat, pokud by se dostavil na jeden z obou těchto útvarů). Cizinec, který by splnil výše uvedené podmínky, by s postavením žadatele o beztrestný návrat získal následující výhody: a) mohl by být vyhoštěn jen ze závažných důvodů (bezpečnost státu, závažné ohrožení veřejného pořádku či ohrožení veřejného zdraví), nikoli tedy (dle současného výkladu zmíněných pojmů) pouze např. za neoprávněný pobyt; b) nemohl by být zajištěn v zařízení pro zajištění cizinců (žádost o beztrestný návrat by však nebyla na překážku tomu, aby na něj byla uvalena vazba dle trestního řádu, pokud by byl stíhán podle trestního práva); c) proti případnému rozhodnutí o správním vyhoštění by se mohl bránit i soudně (jeho případná žaloba by ovšem neměla odkladný účinek). Žádost o beztrestný výjezd se v uvedené podobě dostala na jednání jednotlivých výborů Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky, pověřených projednáním již zmíněného sněmovního tisku 191, což vzbudilo u nevládních organizací, pohybujících se v oblasti migrace, jistá očekávání. V rozporu s nadějnými vyhlídkami však byl beztrestný výjezd ministerstvem vnitra a některými pravicovými poslanci zkresleně postaven na roveň institutu repatriace. Ostatní zákonodárci pak po tomto účelovém výkladu získali mylný dojem, že zakotvením beztrestného výjezdu se Česká republika bude muset finančně podílet na úhradě cesty cizince do země původu. Bude-li tento institut přijat, tvrdili někteří představitelé státu, Česká republika se stane jakousi cestovní kanceláří a bude sponzorovat cesty cizinců po světě. Netřeba dodávat, že takový výklad je ve zřejmém rozporu se skutečností resp. s předloženým návrhem. Nicméně, vlivem této ať již nevědomé či záměrné dezinterpretace obsahu institutu beztrestného výjezdu se pozměňovací návrh na zakotvení beztrestného výjezdu do zákona o pobytu cizinců nedočkal potřebné širší podpory a v novele, vyhlášené posléze ve Sbírce zákonů pod č. 379/2007, tento institut nenalezneme. Beztrestný výjezd a zelené karty? Staronové úvahy o jeho zavedení pak přicházejí nyní, a to především v reakci na státem zaváděný systémem tzv. zelených karet, který se nově objevuje v české legislativě. 4 Proč právě v souvislosti s novým programem? Abychom otázku zodpověděli, podívejme se na celou věc v širších souvislostech. V době přípravy programu zelených karet a v podstatě ještě do nedávné doby bylo evidentní, že pracovní trh v České republice potřeboval novou pracovní sílu, kterou se snažil nalézt mimo jiné i v zahraničí. Nezaměstnaných ubývalo i mezi těmi skupinami obyvatelstva, které měly doposud na trhu práce problémy. V této souvislosti šlo identifikovat vzrůstající zájem českého státu o zahraniční pracovníky. g

8 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 7 Vzhledem k nepopiratelné závislosti trhu práce na cizí pracovní síle tak bylo zapotřebí, aby zde existoval dobře nastavený systém legálního zaměstnávání cizinců. Proto se stát snažil zavádět taková pravidla, která by povzbudila potřebnou legální pracovní imigraci za současného minimalizování nelegálního trhu práce. Důkazem tohoto trendu byl právě dlouho připravovaný systém zelených karet. Potřeba dobře nastaveného systému legálního zaměstnávání cizinců však koneckonců přetrvává za každých okolností. Cizinci výkonem své práce na našem území přispívají či lépe řečeno mohou přispívat nemalými finančními prostředky do státního rozpočtu, a podílet se tak na fungování naší ekonomiky. Dá se však říci, že jedním z velkých nedostatků dosavadního nastavení podmínek přístupu cizinců na legální trh práce v České republice byla a je skutečnost, že na jedné straně stát investoval a do budoucna i plánoval investovat nemalé prostředky a energii na to, aby do země přilákal potřebné cizí pracovní migranty, na straně druhé však opomíjel a opomíjí ty z nich, kteří se už na území nacházejí a jsou zde už svým způsobem integrovaní. V tomto případě pak nalézáme přímou souvislost mezi programem zelených karet a zmíněných snah některých nevládních organizací5 o zavedení tzv. beztrestného výjezdu. Šlo o to umožnit desítkám tisíc cizinců, kteří pobývají nebo pracují na území České republiky neoprávněně, aby i oni mohli požádat o zelenou kartu. Jelikož se však o zelené karty bude žádat prostřednictvím českých zastupitelských úřadů v zahraničí, nezbytnou podmínkou je, že případný neregulérní migrant musí nejprve z České republiky vycestovat, aby si posléze o tuto zelenou kartu mohl požádat. Tento postup je však za stávající situace nereálný. Záměr nalézt nějaké řešení problému neregulérně pobývajících migrantů zazněl v souvislosti s plánovaným zavedením zelených karet i z úst ministra práce a sociálních věcí Petra Nečase. Ten několikrát v médiích avizoval, že z neregulérně pobývajících cizinců se za určitých podmínek budou moci stát držitelé zelených karet. Ministerstvo vnitra se ale dosud stavělo proti. Argumentuje především tím, že jakýkoli vstřícný krok vůči cizincům bez náležitého oprávnění k pobytu či k zaměstnání by posílil tok nových neregulérních migrantů. To však žádné průzkumy nedokazují. Navíc je otázkou, zda existuje nějaký jiný realistický návrh, jak se s problematickou přítomností desítek až stovek tisíc neregulérních migrantů na území České republiky vypořádat. Namátkové kontroly cizinců nejsou s to rozsáhlý fenomén neregulérní migrace a pobytu cizinců vymýtit.6 Ačkoliv se počty cizinců s uděleným správním vyhoštěním pohybují v řádech tisíců, k faktické realizaci správního vyhoštění dochází jen u několika stovek osob ročně. 7 Česká migrační politika při řešení problému nelegality pobytu cizinců sází především na opatření represivní povahy. Z hlediska rozsahu fenoménu nelegální migrace je ovšem efektivnost tohoto přístupu spíše marginální. Po vstupu České republiky do Schengenského prostoru dne byly zrušeny kontroly na hranicích a řada příslušníků služby cizinecké policie posílila útvary zabývající se kontrolou pobytu ve vnitrozemí. V posledních měsících média pravidelně referují o zintenzívněných kontrolních akcí cizinecké policie na ubytovnách a na dalších vytipovaných místech, kde se koncentrují cizinci. Z počtů zjištěných přestupků, které příslušné tiskové zprávy uvádějí8, však jasně vyplývá, že touto formou nelze dopadnout významnější podíl cizinců bez oprávnění k pobytu. Na základě navrhovaného opatření nevládních organizací by neregulérní migranti mohli v určitém období beztrestně vycestovat do země původu, aniž by se na ně vztahoval jinak platný několikaletý zákaz opětovného návratu, který se uděluje zároveň s vyhoštěním všem dopadeným neregulérním cizincům. Šlo by o výjimečné a jednorázové opatření, díky kterému by stát mohl redukovat počet cizinců bez oprávnění k pobytu nebo zaměstnání, jejichž přítomnost na českém území je velmi problematická, říká právník Poradny pro občanství Pavel Čižinský. Aby bylo rozuměno, nevládní organizace neprosazovaly a neprosazují, aby neregulérní migranti byli jakkoliv zvýhodňováni při zařazování do nového programu, pouze se pokoušely a pokoušejí dosáhnout toho, aby tito cizinci mohli v budoucnu takovou žádost o zelenou kartu vůbec podat, to vše za předpokladu, že se (za nutné součinnosti státu) vymaní z nelegality. Zelené karty zde tudíž nehrají roli hlavního motivu - tím je jednoznačně vymanění cizinců z nelegality. Nelegalita pobytu je pastí, jak faktickou, tak právní, do které se snadno spadne, ale ze které se velmi obtížně dostává ven. V současnosti totiž není možné nelegální pobyt ukončit, aniž by cizinec vešel do kontaktu s cizineckou policií, která je však povinna jej vyhostit (zpravidla na několik let). Proto se jeví jako rozumné a důležité umožnit cizincům výjezd bez sankcí a dostat je tak z nelegálního prostředí v situaci, kdy o to dobrovolně požádají a splní podmínky stanovené zákonem. Změní všechny úvahy stávající ekonomická krize? Finanční krize a její odraz v podobě hospodářské recese mohou úvahám o otvírání pracovního trhu cizincům učinit přítrž. S větší intenzitou než doposud tak nyní zaznívají hlasy požadující zastavení chystaného spuštění systému zelených karet či minimálně jeho revizi.9 Jak vyplývá z aktuálních informací v médiích, o práci přichází každý den mnoho osob. Mezi ně patří stovky až tisíce zahraničních dělníků, kteří jsou na žebříčku propuštěných na prvním místě. Tak, jak český průmysl řeší rostoucí problém s odbytem, mizí ještě nedávný boom výroby a hlad po nedostatkové pracovní cíle. Agenturami dodávaní dělníci ze zahraničí jsou při úsporných škrtech první na řadě Nejrůznější agentury a více či méně legální zprostředkovatelé práce, kteří si za dodávky dělníků účtují firmám mnohamilionové sumy, teď o část výdělků přicházejí. V zoufalé situaci jsou ale sami cizinci. Končí na dlažbě často bez peněz na cestu zpátky. Žádná evidence na úřadu práce, natož podpora v nezaměstnanosti, žádné platby za zdravotní pojištění, uvádí se např. v Hospodářských novinách.10 Na témže místě se ale zároveň objevují i úvahy o tom, že tento stav je pouze dočasný, a že dříve nebo později se zájem o zahraniční pracovníky opět obnoví. 11 Můžeme tedy jen těžko předvídat, jaká bude situace v následujícím roce. Nicméně podle dostupných údajů12 lze očekávat, že i přes pokles zájmů o zahraniční g

9 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 8 pracovníky budou stále existovat pracovní pozice, na něž se jednoduše nepodaří sehnat žádného českého uchazeče či zájemce o práci. Je zřejmé, že se poptávka na trhu práce stále míjí s nabídkou volné pracovní síly, a že tento problém se nedaří řešit pouze rekvalifikacemi. Vezmeme-li k tomu do úvahy rozhodná data, zjistíme, že ačkoliv snížení výkonnosti ekonomiky již částečně ovlivňuje i trh práce v České republice, podle posledních zveřejněných statistických údajů13 dosáhla obecná míra nezaměstnanosti podle definice ILO14 (ve věkové skupině 15-64letých) pouhých 4,3 %, což je stále na úrovni dvanáctiletého minima. Proti 3. čtvrtletí 2007 se snížila o 0,8 procentního bodu. Obecná míra nezaměstnanosti je v České republice dlouhodobě nižší než průměr za všechny členské země EU nebo průměr za země eurozóny. Tyto údaje nás vedou k závěrům, že i přes nepříznivou situaci a zjevné dopady hospodářské recese v českém prostředí zde bude i nadále existovat poptávka po cizí pracovní síle, přinejmenším na pracovních pozicích, o něž čeští občané dlouhodobě nejeví zájem. S ohledem na ekonomickou krizi však podle našich odhadů stoupne počet cizinců, kteří budou v zaměstnání čelit vážným problémům, které mohou přerůstat v opatření diskriminačního charakteru nebo dokonce vést k porušování lidských práv. Stejně tak se dá očekávat, že se z řady cizinců, kteří zde dosud pobývali legálně za účelem zaměstnání či podnikání, stanou cizinci bez pobytového oprávnění. V tomto kontextu pak úvahy o beztrestném výjezdu dostávají další rozměr a nabývají na důležitosti. Předpokladem pro efektivní využití ekonomického potenciálu migrace je vyřešení aktuálního problému nelegálního zaměstnávání cizinců. Pokud bude na pracovním trhu nadále veřejností široce tolerována vrstva nelegální levné pracovní síly, bude tato pokřivovat pracovní trh a představovat nekalou konkurenci nejen pro domácí pracovníky, ale i pro cizince, kteří by měli přijít v rámci nového systému zelených karet. Škodlivost nelegální migrace je pro český pracovní trh a pro českou ekonomiku více než zřejmá. Proč se bránit částečnému řešení situace cizinců pobývajících v ČR neoprávněně? Beztrestný výjezd jako jednorázového motivační opatření Z těchto úvah vycházely i nevládní organizace, když připravovaly podnět do Výboru pro práva cizinců při Radě vlády ČR pro lidská práva. Podnět doporučuje přijetí jednorázového motivačního opatření ze strany vlády, které by se pracovně mohlo nazývat beztrestný výjezd. Jelikož příslušná ustanovení zákona o pobytu cizinců dávají správní orgánům dostatečný prostor pro správní uvážení15, vychází se v tomto podnětu z toho, že není třeba přijímat zvláštní novelu zákona, nýbrž navržené opatření lze realizovat v rámci současné právní úpravy (respektive v rámci znění zákona o pobytu cizinců po ). Nevládní organizace tudíž navrhují opatření ve formě usnesení vlády, kterým by vláda příslušným orgánům uložila následující: a) Stanovit určitou dobu, během které jsou cizinci, kteří na území České republiky pobývají bez oprávnění k pobytu, vyzváni k tomu, aby se dobrovolně dostavili na příslušný inspektorát cizinecké policie; tato lhůta by mohla být např. šestiměsíční a mohla by trvat během prvních měsíců fungování projektu zelených karet, tj. např. od ledna do června b) Pokud s cizinci, kteří se dle předchozího bodu dobrovolně dostaví k příslušnému orgánu, bude zahájeno řízení o správním vyhoštění dle 119 odst. 1 písm. b) bod 3 zákona o pobytu cizinců (nelegální práce) anebo dle 119 odst. 1 písm. c) bod 1 a 2 zákona o pobytu cizinců (pobyt bez cestovního dokladu a neoprávněný pobyt) a policie bude povinna uložit těmto cizincům správní vyhoštění podle těchto ustanovení, uloží se jim v rámci prostoru daného ustanovením 119 odst. 1 zákona o pobytu cizinců správní vyhoštění s dobou platnosti v délce 30 dnů. Policie může výše uvedený postup podmínit tím, že cizinec uhradí pokutu, která mu bude uložena v souladu s 157 zákona o pobytu cizinců (pokuta za neoprávněný pobyt a za pobyt bez cestovního dokladu) anebo dle 139 zákona o zaměstnanosti (pokuta za nelegální práci). c) Pokud policie zjistí ohledně cizinců dle bodu 1 skutečnosti, na základě kterých zahájí řízení o správním vyhoštění z jiných důvodů než z důvodů uvedených v předchozím bodě, vezme při stanovení délky platnosti rozhodnutí o správním vyhoštění v potaz skutečnost, že se cizinec na policii dostavil dobrovolně. d) Při vydání výjezdního příkazu dle 50 zákona o pobytu cizinců policie přihlédne k možnostem cizince vycestovat (např. existence již zakoupené letenky, naléhavé věci, které cizinec musí vyřídit aj.). e) Při rozhodování o vydání zelené karty cizinci, který v souladu s rozhodnutím vydaným dle předchozích bodů z území České republiky vycestoval, Ministerstvo vnitra bude v rámci svého správního uvážení daného 42g odst. 10 a 56 odst. 2 písm. c) zákona o pobytu cizinců ve znění zákona 382/2008 Sb. (novela zavádějící projekt tzv. zelených karet), kterým se mění zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, považovat skutečnost, že se cizinec dobrovolně dostavil na policii během vládou stanovené lhůty, za okolnost, pro kterou by nevydání zelené karty bylo svým důsledkem nepřiměřené. f) Z naléhavých důvodů ochrany bezpečnosti státu, ochrany veřejného pořádku, veřejného zdraví a plnění závazků vyplývajících z mezinárodní smlouvy se příslušné orgány mohou od výše uvedeného postupu odchýlit. g) Příslušné orgány zajistí ve spolupráci s dalšími vhodnými subjekty (sdružení podnikatelů, nevládní organizace zabývající se migrací, cizinecké komunity) informační kampaň o beztrestném výjezdu mezi cizinci a mezi zaměstnavateli. V rámci kampaně bude zdůrazňováno, že beztrestný výjezd je opatřením jednorázovým, které je přijímáno v souvislosti se zavedením zelených karet, a které se v budoucnu nebude opakovat. To, jaký bude osud zmíněného podnětu, resp. samotného konceptu beztrestného výjezdu jako takového, se pravděpodobně ukáže záhy. Imigrační politika g

10 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 9 státu je vždy citlivou politickou záležitostí a jako taková podléhá i častým změnám nálad, ať už v důsledku změn v politickém vedení či pod vlivem společenských událostí. Ve snaze nastavit pro stát co nejvýhodnější podmínky se v průběhu času mění oficiální vládní postoje k cizincům, přicházejícím či pobývajícím na území České republiky. Společným jmenovatelem je však snaha co nejvíce minimalizovat nelegální migraci, jelikož její negativní dopady jsou zřejmé a v zásadě identifikované. V procesu hledání řešení nelegální migrace a zároveň neuspokojivé situace konkrétních jedinců ve společnosti se nicméně doposud nepodařilo zakotvit takové mechanismy, které by si s tímto nežádoucím fenoménem dokázaly poradit. Snahou českých neziskových organizací působících na poli migrace je nejen pomoci konkrétním klientům cizincům, ale zároveň i přispět ke změně metod, které de lege ferenda stát zvolí při řešení otázek a problémů, souvisejících s problematikou nelegální migrace. Je nezbytné přesvědčit stát, aby nesměřoval chystaná politická a systémová rozhodnutí v uvedené oblasti pouze represivním směrem, ale aby v zájmu celé společnosti nalézal taková řešení, která svým způsobem přijmou existenci fenoménu nelegální migrace jako faktu, se kterým je zapotřebí pracovat komplexnějším způsobem nežli doposud. V této souvislosti se institut beztrestného výjezdu jeví jako logická cesta k naplnění výše uvedeného záměru. A byť se jedná o opatření dílčího charakteru, můžeme konstatovat, že v mozaice rozličných postupů České republiky směřujících ke snížení počtu neregulérních migrantů, a případně též k povzbuzení legálního trhu práce, prozatím citelně chybí. Mgr. Pavla Burdová Hradečná (autorka pracuje v Poradně pro uprchlíky jako právnička) Mgr. Pavla Rozumková (autorka pracuje v Organizaci pro pomoc uprchlíkům jako právnička) za použití textů Mgr. Pavla Čižinského V článku byly použity mj. následující materiály: Podnět Výbor-u pro práva cizinců při Radě vlády ČR pro lidská práva k částečnému řešení situa-ce cizinců pobývajících v ČR neoprávněně, schválený tímto výborem dne a tisková zpráva Zelené karty i cizincům bez papírů téhož data. 1 Viz např. rozhovor s Doc. RNDr. Dušanem Drbohlavem CSc., in Legální migrace otevřená šance, vloženo do týdeníku Respektu Po dobu, po kterou cizinec splňuje zákonem požadované podmínky, má právo pobývat na našem území legálně, tedy na základě uděleného víza či povolení k pobytu. Pobyt cizince, který se na území České republiky nachází v rozporu se zákonem bez platného víza nebo povolení k pobytu je v praxi nazýván pobytem nelegálním nebo též neregulérním. Zákon o pobytu cizinců pak označuje takový pobyt za neoprávněný (srov. např. 118 nebo 157 zákona o pobytu cizinců, v platném znění). 3 Directive 2008/.../EC of the European Parliament and of the Council on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals 4 Srov. zákon č. 382/2008, kterým se mění zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony. 5 Poradna pro občanství, občanská a lidská práva, Poradna pro uprchlíky, Organizace pro pomoc uprchlíkům a Multikulturní centrum Praha. 6 Srov. Tisková zpráva Zelené karty i cizincům bez papírů ze dne , Čižinský, P., Poradna pro občanství, občanská a lidská práva, Polanská J., Člověk v tísni. 7 V průběhu roku 2007 bylo útvary služby cizinecké policie vydáno rozhodnutí o správním vyhoštění 4629 cizincům ( osob, tj. 33,5 %). Ve sledovaném roce bylo vydáno 6353 rozhodnutí (- 2687, tj. 29,7 %). Některým cizincům bylo vydáno rozhodnutí o správní vyhoštění vícekrát, resp. z více důvodů, proto počet vydaných rozhodnutí je vždy vyšší než počet osob. Mezi 245 cizinci, kteří byli fakticky vyhoštěni na základě pravomocného a vykonatelného rozhodnutí o správním vyhoštění bylo nejvíce občanů Ukrajiny. S počtem 84 (- 332 osob, - 79,3 %) vyhoštěných tvořili jednu třetinu z počtu osob, u nichž bylo správní vyhoštění realizováno. S velkým odstupem následovali občané Vietnamu (28 osob; -16 osob, tj. - 36,4 %) a Moldavska (25 osob, + ř, + 25,0 %). Blíže viz. Zpráva o situaci v oblasti migrace na území ČR za rok 2007, ve formě sněmovního tisku 569, 8 Např. 4. července 2008 provedla policie razii v Praze, zkontrolovala 590 osob, bylo zjištěno 23 přestupků proti cizineckému zákonu, dvěma osobám bylo uloženo správní vyhoštění, 4 osoby byly zajištěny. Mluvčí Cizinecké policie Nela Gajdušková akci hodnotila jako velice úspěšnou (Zdroj: ČRo Regina, ). Dne Velká razie cizinecké policie v Plzni (ubytovny, nádraží, nákupní centra); zkontrolováno 168 cizinců, odhaleno 14 přestupků (např. chybějící zdravotní pojištění), 4 osoby vyhoštěny (Zdroj: Plzeňský deník). Dne Kontrola na Opavsku (porušování zákona o zaměstnanosti); 24 policistů se čtyřmi psy Zkontrolováno 106 osob, mezi nimi 45 cizinců, 1 cizinec z Kosova bez dokladů.(zdroj: Severnimorava24.cz) 9 Viz např. článek ČSSD nyní nechce zavést systém zelených karet pro cizince, který mj. uvádí, že Senátoři ČSSD nechtějí, aby stát začal už příští rok vydávat zelené karty pracovníkům z ciziny. Podle sociální demokracie vláda v tomto směru podlehla tlaku některých podnikatelů, aby umožnila příliv nekvalifikovaných pracovních sil ze zahraničí. A to v době, kdy v Česku hrozí nárůst počtu nezaměstnaných. Novinářům to řekl senátor ČSSD a odborářský předák Milan Štěch. Článek byl zveřejněný na topregion.cz/index.jsp;jsessionid=9b665e3107b38f86ff63b3cb6e2fb72 7?articleId=39225, (otevřeno dne ). 10 Blíže viz Petr, M.: První na řadě jsou dělníci z ciziny, Hospodářské noviny, , blíže viz.: (otevřeno den ). 11 V této souvislosti je citován šéf Asociace poskytovatelů personálních služeb L. Rejchrt. Blíže viz Petr, M.: První na řadě jsou dělníci z ciziny, tamtéž. 12 Srov. Fryšarová, E: Chybějí svářeči i řidiči, MF Dnes, regionální mutace střední Čechy, : Nabídka volných pracovních míst v Kutnohorském regionu se vyšplhala na 1057 pozic. Objevilo se daleko víc míst a jsou i rozmanitější, řekl Václav Kaše, ředitel Úřadu práce Kutná Hora. Dřív pracovníky hledala hlavně ČKD Kutná Hora, kde je těžší práce, doplnil. V poslední době se zvyšuje hlavně poptávka po kvalifikované pracovní síle a po pracovní síle se základním vzděláním. Pokud se podíváme na strukturu volných míst, zjistíme, že nejžádanější jsou slévárenští dělníci, svářeči, obsluha kovoobráběcích strojů nebo řidiči nákladních vozidel a autobusů, popsal Václav Hüttner. Ženy se hledají na pozice prodavačka, pokladní, servírka a kuchařka či na pomocné profese ve zdravotnictví a ošetřovatelství. Zájem o tato místa je ale minimální, a to hlavně kvůli nízkým platům a směnnému provozu., blíže viz. cz/mf/2008/10/31/683eea58243dd a1e4f0cbfc.asp, (otevřeno dne ). 13 Srov. zveřejněné údaje Českého statistického úřadu o zaměstnanosti a nezaměstnanosti v ČR podle výsledků VŠPS za 3. čtvrtletí roku 2008, zveřejněné dne , blíže viz (otevřeno dne ). 14 Za nezaměstnané jsou podle definice ILO považovány osoby, které v referenčním období neměly žádné zaměstnání, neodpracovaly ani jednu hodinu za mzdu nebo odměnu a aktivně hledaly práci, do které by byly schopny nastoupit nejpozději do dvou týdnů, blíže viz údaje Českého statistického úřadu o zaměstnanosti a nezaměstnanosti v ČR podle výsledků VŠPS za 3. čtvrtletí roku 2008, op. cit. 15 Viz 119 odst. 1 cizineckého zákona: policie vydá rozhodnutí o správním vyhoštění až na 5 let.

11 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 10 Resettlement důležitý avšak opomíjený nástroj mezinárodní ochrany V roce 2008 se počet uprchlíků na celém světě vyšplhal přes 11 miliónů. Denně v důsledku válečných konfliktů, nedemokratických režimů a přírodních katastrof přicházejí stovky a tisíce lidí o své domovy a jen malému počtu z nich se podaří nalézt útočiště, které by jim poskytovalo možnosti důstojného života. Pro milióny uprchlíků tak na dlouhá léta představuje nový domov velký uprchlický tábor, ve kterém pak často zůstávají po celá desetiletí a pro mnohé z nich se stane i konečnou stanicí, ve které stráví zbytek svého života. Dlouhodobým řešením pro uprchlíky je buďto bezpečný návrat do země původu anebo integrace, nejčastěji v zemi, která žadateli poskytla azyl. Třetím možným řešením je tzv. resettlement neboli přesídlení, které přichází do úvahy v situaci, kdy ani jedno z výše uvedených dlouhodobých řešení není proveditelné. V praxi se k přesídlení nejčastěji přistupuje za situace, kdy na území některého státu, zpravidla v jeho příhraničních oblastech, vzniknou velké uprchlické tábory, přičemž hostitelská země, tzv. země prvního azylu, není ochotna nebo schopna vytvořit příchozím důstojné životní podmínky. Princip přesidlovaní vychází z principu sdílení mezinárodní solidarity a pro státy prvního azylu představuje mnohdy velmi potřebný mechanismus mezinárodní odpovědnosti. Zároveň chrání uprchlíka od návratu do země jeho původu, kde by mu hrozilo nebezpečí, tzv. refoulement, který je jedním z hlavních principů ochrany uprchlíků na celém světě. Na jedné straně tak přesídlení představuje nástroj ochrany založené na individuálním, trvalém a systémovém řešení situace konkrétního jedince, event. skupiny uprchlíků. Na straně druhé z tohoto řešení mohou profitovat jak ostatní uprchlíci, tak země prvního azylu. Hlavní přesídlovací aktivity se uskutečňují pod hlavičkou Úřadu Vysokého komisaře OSN pro uprchlíky - UN- HCR, přičemž samotná možnost přesídlování je závislá především na ochotě států se tohoto programu účastnit, tzn. přijmout na své území určitý počet uprchlíků. Vzhledem k tomu, že se tedy nejedná o povinnost, účastní se přesídlovacích akcí jen relativně malé množství států. Mezi země, které jsou dlouhodobými příjemci přesidlovaných uprchlíků v počtu několika tisíců lidí ročně, patří například USA, Austrálie nebo Kanada. Některé evropské země, jakými jsou například Velká Británie, Nizozemsko nebo Finsko postupují opatrněji, cestou ročních kvót čítajících několik stovek osob. Země, která je připravena uprchlíky přijmout, nejprve uskuteční výběr osob, které již předtím prošly předvýběrem prováděným UNHCR na základě několika kategorií, do nichž jsou zařazeny osoby, které: 1) potřebují právní a fyzickou ochranu, 2) jsou přeživšími násilí a mučení, 3) potřebují intenzivní lékařskou péči, 4) ženy v nebezpečí, 5) děti a mladiství, 6) staří uprchlíci, 7) uprchlíci bez vyhlídky místní integrace a dále 8) osoby, v jejichž případě dojde přesídlením ke sloučení rodiny. Přesídlovací země dále zajistí transfer vybraných uprchlíků ze státu prvního azylu, poskytne jim na svém území mezinárodní ochranu v souladu se zásadou nonrefoulement a zařadí je do integračního programu majícího za cíl co nejlépe příchozím umožnit vybudovat si v zemi nový domov. Evropská unie zahájila debatu o společném přístupu k problematice přesídlování na nejvyšší úrovni v roce 2003, kdy Evropská komise předložila Sdělení o řízeném vstupu osob vyžadujících mezinárodní ochranu na území EU a posílení ochranné kapacity v zemích původu (Zlepšení přístupu k trvalým řešením)1. V něm v rámci definování způsobů a prostředků posílení ochranné kapacity regionů původu Komise navrhla vytvoření společného Evropského přesídlovacího systému zahrnujícího legislativní rámec, kritéria výběru i rozhodovací metody na úrovni Evropské unie. Evropská Rada nato v roce 2004 přijala závěry, v nichž stanoví, že trvalými řešeními pro uprchlíky jsou dobrovolná repatriace, lokální integrace a přesídlení. Komise poté v roce 2005 vytvořila koncept Regionálních programů ochrany (Regional Protection Programmes)2, v němž je přesídlení rozpracováno jako jedna z klíčových aktivit pro vytvoření těchto programů. Podobnému tématu se věnuje rovněž Haagský program, který dále vyzývá k úzké spolupráci s UNHCR. Přesídlováním jako vizí společné azylové politiky se v kapitole o vnějším rozměru azylu zabývá i Zelená kniha o budoucnosti společného azylového systému. V rámci programu Solidarita a řízení migračních toků3 pak v lednu 2008 vstoupil v účinnost nový Evropský uprchlický fond (ERF III), který umožní cílenou finanční podporu celé řady přesídlovacích aktivit. Ačkoliv Česká republika nepovažuje společný přístup v oblasti přesídlování za svou prioritu, má rovněž s přesídlovacími aktivitami tohoto druhu jisté zkušenosti. Pomineme-li přesídlování tzv. krajanských Čechů ze zemí bývalého Sovětského svazu do České republiky, které probíhalo především v devadesátých letech minulého století, přijala Česká republika od roku 2005 celkem 26 přesídlených uprchlíků (celkem 16 Uzbeků 15 v roce 2005 a 1 v roce 2007 a 10 Kubánců v roce 2007). Do konce letošního roku by pak mělo být přesídleno dalších asi 40 barmských uprchlíků. V souvislosti s posledně zmiňovanou akcí, která byla schválena usnesením vlády nazvaným Koncepce národního přesídlovacího programu a přesídlení skupiny barmských uprchlíků z Malajsie v rámci pilotního přesídlovacího programu 4, by mělo být na základě vyhodnocení výsledků obdobně postupováno při dalším, již pravidelném přesídlování. Intenzivnějším přesídlovacím aktivitám České republiky může rovněž nahrávat fakt specifického postavení země v rámci Evropské unie, totiž neexistence vnějších hranic, což má po vstupu země do Evropské unie, respektive Schengenského prostoru za následek dramatický pokles počtu žadatelů o mezinárodní ochranu. Země dále disponuje azylovou infrastrukturou včetně přijímacích, pobytových a integračních středisek a personálu, který se již dlouhá léta věnuje dané problematice. Dále zde působí široká škála neziskových organizací, poskytujících všestranné poradenství a asistenci v oblasti migrace. V rámci společného sdílení břemene g

12 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis v uprchlické oblasti je pro Českou republiku aktivní zapojení se do přesídlovacích aktivit po boku ostatních vyspělých zemí velkou výzvou. Její úspěšné zvládnutí však může přijít pouze v okamžiku, kdy zde bude existovat spolehlivý integrační program, na jehož kvalitě záleží, zda se příchozím v České republice skutečně podaří vybudovat nový domov. Za současného neutěšeného stavu, ve kterém se integrační aktivity ministerstva vnitra dnes nacházejí, se lze právem obávat, že případné zahájení pravidelných přesídlovacích aktivit by na jedné straně poměrně znevýhodnilo postavení azylantů, jimž byl status udělen v České republice a na straně druhé by nevedlo ani k úspěšné integraci nově příchozích. Česká republika má tu výhodu, že se může poučit ze zkušeností ostatních přesídlovacích států a vyhnout se tak největším problémům, které jsou s úspěšnou integrací přesídlených uprchlíků spojeny. Z tohoto úhlu pohledu tedy ministerstvo vnitra čeká velké množství práce, ale již výše zmíněná koncepce národního přistěhovaleckého pro- strana 11 gramu je nadějným příslibem toho, že by České republika mohla posílit svou pověst země, která se hlásí k řešení globálních lidsko-právních problémů v mezinárodním měřítku. Mgr. Vladan Brož (autor pracoval v Poradně pro uprchlíky jako právník, v současné době pracuje v Etiopii, kde má na starosti program resettlement) 1 COM (2004) 410 final 2 Sdělení o regionálních programech ochrany ze dne 1. září 2005, COM (2005) 388 final. 3 Rozhodnutí Evropského parlamentu a Rady č. 573/2007/ES ze dne 23. května 2007 o zřízení Evropského uprchlického fondu na období 2008 až 2013 jako součásti obecného programu Solidarita a řízení migračních toků a o zrušení rozhodnutí Rady 2004/904/ES. 4 Usnesení vlády ČR č. 745 ze dne : Koncepce národního přesídlovacího programu a přesídlení skupiny barmských uprchlíků z Malajsie v rámci pilotního přesídlovacího programu Fotografie UNHCR

13 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 12 Přesídlení uprchlíci jsou již v České republice! Dne 30. října tohoto roku přicestovala do Prahy v rámci nového přesídlovacího programu, který schválila letos v červnu česká vláda, první skupina 23 barmských uprchlíků cestujících z Malajsie. Česká republika se jejich přijetím zařadila k osmi členským státům EU, které pravidelně přijímají uprchlíky v rámci formálního přesídlovacího programu. Český program je zaměřen především na zranitelné skupiny uprchlíků, mezi něž patří i osoby s vážnými zdravotními problémy. Po příletu do Prahy odcestovalo všech pět rodin do azylového střediska ve Stráži pod Ralskem. V prvních deseti dnech se s pomocí sociálních pracovníků a tlumočníků seznámili se zařízením a jeho okolím, navštívili příslušné úřady a podstoupili lékařská vyšetření. Následně uprchlíci začali navštěvovat kurz českého jazyka a také tzv. orientační kurz, který je zaměřen na české reálie. V azylovém středisku uprchlíci setrvají do doby, než se pro ně podaří zajistit ubytování v soukromí, přičemž se předpokládá, že by se vše mohlo podařit do šesti měsíců. Uprchlíci budou rovněž využívat výhody Státního integračního programu pro osoby, kterým Česká republika udělila mezinárodní ochranu. Ten se zaměřuje nejenom na pomoc v oblasti bydlení, ale i na intenzivní jazykovou přípravu a následnou pomoc při shánění zaměstnání. Na nelehkém procesu integrace přesídlených uprchlíků se budou významně podílet i nevládní organizace, mimo jiné i Organizace pro pomoc uprchlíkům. Zdroj: UNHCR Několik problémových momentů vízového procesu aneb z praxe Kanceláře veřejného ochránce Veřejný ochránce práv (dále jen ochránce ) se ve své agendě dlouhodobě setkává se stížnostmi, které směřují do oblasti udělování ať už krátkodobých (víza k pobytu do 90 dnů) či dlouhodobých víz (vízum k pobytu nad 90 dnů). V tomto článku je proto pozornost věnována některým aspektům stávající vízové praxe vnímané ochráncem jako problémové či deficitní. 1. Pohovory se žadateli o víza a jejich záznam Dne 13. srpna 2008 se veřejný ochránce práv na pravidelné tiskové konferenci vyjádřil vedle dalších témat kriticky na adresu stávající praxe provádění pohovorů se žadateli o víza.1 Řízení o udělení víza je upraveno zejména v zákoně č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky (dál jen zákon o pobytu cizinců ). Zároveň v souvislosti s přijetím nového správního řádu se po (zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále jen správní řád ) na řízení o udělení víza promítá i část čtvrtá správního řádu. To jinými slovy znamená, že dle ustanovení 1542 cit. předpisu se od uvedeného data na řízení o udělení víza v plném rozsahu promítnou zde explicitně vyjmenovaná ustanovení správního řádu, další ustanovení správního řádu se pak použijí přiměřeně a pokud je tomu potřeba.3 Odkaz na pohovor se žadatelem o vízum se v současnosti objevuje pouze na dvou místech zákona o pobytu cizinců. Dle ustanovení 57 odst. 3 je zastupitelský úřad oprávněn provést pohovor se žadatelem o vízum. Dle ustanovení 56 odst. 1 písm. a) téhož zákona je jedním z důvodů pro neudělení víza, jestliže se cizinec na požádání policie nebo zastupitelského úřadu nedostaví k pohovoru nebo nepředloží ve stanovené lhůtě doklady za účelem ověření údajů uvedených v žádosti o vízum nebo jestliže se i přes provedení pohovoru nebo vyhodnocení předložených dokladů nepodaří tyto údaje ověřit.. Žádné další požadavky ve vztahu k provedení pohovoru se žadatelem v zákoně o pobytu nenajdeme. Několik zmínek o pohovoru pak nalezneme ve Společné konzulární instrukci k vízům pro diplomatické mise a konzulární úřady (2005/C 326/01),4 resp. Oběžníku Ministerstva zahraničních věcí pro udělování víz.5 Pokud jde o praxi provádění pohovorů, je zapotřebí rozlišit řízení o udělení víza k pobytu nad 90 a do 90 dnů, a v posledně uvedeném případě ještě navíc s odlišením specifické kategorie žadatelů, kteří jsou rodinnými příslušníky občanů EU.6 U provádění pohovorů v rámci řízení o udělení víza k pobytu nad 90 dnů (v tomto případě o udělení/neudělení víza rozhoduje příslušný inspektorát cizinecké policie na základě stanoviska7 zastupitelského úřadu8) došlo na konci roku 2007 k určitému pozitivnímu posunu. Na základě předchozího jednání s Ředitelstvím služby cizinecké policie (dále jen ŘSCP ) vypracovalo Ministerstvo zahraničních věcí (dále i MZV ) dne metodický pokyn (pod č.j /2007-KO/5) ke struktuře pohovoru se žadatelem o vízum k pobytu nad 90 dnů a k uplatňování stanovisek zastupitelských úřadů k těmto žádostem. V tomto pokynu jsou podrobně stanoveny jak požadavky na obsah stanoviska zastupitelského úřadu k žádosti o vízum, tak i ve vztahu ke struktuře pohovoru při podání žádosti o víza k pobytu nad 90 dnů pro různé účely žádosti (obecné, podnikání, zaměstnání atd.). Ve stanovisku zastupitelského úřadu musí být obsaženy konkrétní poznatky, na jejichž základě bylo stanovisko zpracováno. Ze záznamu o pohovoru musí vyplývat skutečnosti svědčící o existenci zákonných důvodů pro zamítnutí žádosti o vízum. Záznam o pohovoru však není žadatelem o vízum podepisován. Praxe zastupitelských úřadů je navíc taková, že v řadě případů není záznam o pohovoru zastupitelským úřadem vůbec pořizován (a cizinecká policie g

14 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 13 ho tedy nemá při svém rozhodování k dispozici) a skutečnosti zjištěné během pohovoru se pak objevují až ve stanovisku zastupitelského úřadu (s kterým zase žadatel o vízum nemá možnost se seznámit). Zároveň je stanovena poměrně komplikovaná procedura v případech, kdy příslušný inspektorát cizinecké policie usiluje rozhodnout v rozporu se stanoviskem zastupitelského úřadu. V drtivé většině případů tak v praxi cizinecká policie raději respektuje doporučení zastupitelského úřadu, než by podstupovala komplikovanou proceduru směřující ke zvrácení stanoviska.9 Troufám si tak tvrdit, že v současnosti o vízech k pobytu nad 90 dnů rozhodují fakticky nikoli inspektoráty cizinecké policie, ale jednotlivé zastupitelské úřady.10 O to vyšší nároky pak musí být kladeny na zákonnost postupu zastupitelských úřadů při provádění pohovorů a jejich záznamů, které hrají při formulování stanovisek, resp. při faktickém rozhodování o tomto druhu víz stěžejní roli. V rámci řízení o udělení víza k pobytu do 90 dnů u cizinců z třetích zemí není metodicky obsah pohovoru a jeho záznam jakkoli ošetřen (není stanovena vůbec povinnost jeho obligatorního pořizování). Výjimku tvoří žádosti o udělení víza k pobytu do 90 dnů rodinných příslušníků občanů EU (včetně tedy i rodinných příslušníků občanů ČR), kdy je o prováděných pohovorech pořizován záznam. Ani v tomto případě však není záznam o pohovoru žadatelem o vízum podepisován. Pokud jde o samotný pohovor, tak ustanovení 49 (Ústní jednání),11resp. 18 (Protokol)12správního řádu patří k těm ustanovením, která se na vízový proces použijí pouze přiměřeně a pokud je toho potřeba. Ve vztahu k oběma ustanovením mám za to, že s ohledem na důležitost až zásadnost informací získaných při pohovoru s žadatelem o vízum pro samotné rozhodnutí o udělení/neudělení víza, je promítnutí těchto ustanovení do řízení o udělení víza - i když v přiměřené podobě - potřebné a vysoce žádoucí. Rozsah pohovoru a požadavky kladené na obsah stanoviska zastupitelského úřadu v podobě obsažené ve výše zmíněném metodickém pokynu MZV č.j /2007- KO/5 u víz k pobytu nad 90 dnů, odhlédneme-li od nedostatků praxe, lze považovat za dostatečné. Totéž platí o pořizování záznamů o pohovorech u rodinných příslušníků občanů EU (ČR) v rámci řízení o udělení víza k pobytu do 90 dnů. Tím však výčet pozitiv k celému mechanizmu provádění pohovorů a pořizování jejich záznamů končí. Přestože by totiž alespoň u víz k pobytu nad 90 dnů a u krátkodobých víz u rodinných příslušníků občanů EU měl být o každém pohovoru pořízen záznam, není tento záznam žadatelem o vízum podepsán, resp. autorizován. Považuji to za systémový deficit vízového procesu. Neexistuje totiž kontrolní mechanizmus, a to nejen ve vztahu k žadateli o vízum, ale, a což považuji za neméně důležité, i ve vztahu k vnitřním kontrolním mechanizmům MZV, který by umožnil následnou kontrolu objektivnosti, autentičnosti záznamu ve vztahu ke skutečnému obsahu pohovoru, který se pak zásadně promítá do formulace stanoviska zastupitelského úřadu k udělení víza a následně do samotného udělení/neudělení víza cizineckou policií. Zde vidím nejslabší článek daného systému, který může vést ke zpochybnění obsahu pohovoru ze strany žadatele o vízum, aniž by však existoval ze strany správního úřadu průkazný nástroj k vyvrácení takového tvrzení. V nejzazším případě otevírá tento deficit prostor ke korupci, neboť jednání úředníka provádějícího pohovor nelze následně překontrolovat ve vztahu ke skutečnému, faktickému obsahu pohovoru. Zároveň považuji za problematické, že podobné požadavky, jaké jsou metodicky kladeny na pohovor s žadatelem o vízum k pobytu nad 90 dnů, nejsou uplatňovány i v řízení o udělení víza k pobytu do 90 dnů. Ochránce se ve své praxi setkává s případy (v podrobnostech viz kasuistika v příloze), kdy při rozhodování o tomto typu víza není konzulárním úředníkem pořizován jakýkoli záznam o pohovoru, byť hraje následně stěžejní roli při rozhodování o vízu. Zpětně tak nelze jakkoli přezkoumat obsah provedeného pohovoru, což považuji s ohledem na zásadnost informací získaných při pohovoru pro rozhodování o žádosti o vízum za závažný deficit. Zvláště markantním shledávám popsané deficity po vstupu ČR do schengenského prostoru se zavedením vydávání jednotných schengenských víz a zároveň ve vztahu k rodinným příslušníkům občanů EU. U posledně uvedené kategorie žadatelů o vízum lze vznést legitimní otázku (ve vztahu k ostatním cizincům z třetích zemí přichází do úvahy stížnostní režim ve smyslu 175 správního řádu), jak může být zajištěn účinný přezkum důvodů zamítnutí žádosti v rámci institutu nového posouzení důvodů neudělení víza dle ustanovení 56 odst. 5 a 6 zákona o pobytu cizinců, pokud neexistuje efektivní kontrola autenticity záznamu o pohovoru (ani u rodinných příslušníků není záznam autorizován podpisem žadatele). Zároveň připomínám, že neudělení víza k pobytu do 90 dnů u této kategorie cizinců je s ohledem na závazky ČR vyplývající ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES ze dne 29. dubna 2004 o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států přezkoumatelné soudem. U této kategorie žadatelů zároveň dochází k prolomení nenárokovosti udělení víza. Neexistence metodického pokynu, který by upravoval podrobnosti kladené na rozsah záznamu o pohovoru u žadatelů o víza k pobytu do 90 dnů, je zároveň problematická i z pohledu kritérií pro posuzování žádostí o vízum stanovených v části V. Společné konzulární instrukce k vízům pro diplomatické mise a konzulární úřady (2005/C 326/01).13 Ta totiž stanoví jako jedno z kritérií pro neudělení víza i pochybnosti diplomatické mise či konzulárního úřadu o pravdivosti výpovědí žadatele během pohovoru.14 Obdobné výhrady lze vztáhnout i na aplikaci ustanovení 56 odst. 1 písm. i) zákona o pobytu cizinců,15 umožňujícímu zamítnout žádost o vízum z důvodů pochybností o pravdivosti výpovědí žadatele za situace, kdy neexistuje záznam o pohovoru, který by tyto pochybnosti a naplnění posledně cit. zákonného u- stanovení prokazoval. Považuji tak za nepřípustné, aby u víz k pobytu do 90 dnů nebyl vůbec pořizován záznam o provedeném pohovoru. Není tím umožněna jakákoli (jak vnitřní, tak i vnější) kontrola autenticity provedeného g

15 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 14 pohovoru a následné korelace mezi jeho obsahem a samotným rozhodováním o udělení/neudělení víza. Takový stav vážně ohrožuje zásadu zákonnosti, resp. právnosti činnosti veřejné správy, obsaženou v ustanovení 2 odst. 1 správního řádu. Pokud jde o kritiku pořizování záznamů o pohovorech u víz k pobytu nad 90 dnů a u víz k pobytu do 90 dnů, o která žádají rodinní příslušníci občanů EU, vidím řešení daného problému v přiměřené aplikaci ustanovení 18 odst. 3 správního řádu s tím, že záznam o pohovoru s žadatelem o vízum bude touto osobou podepsán. Tímto úkonem projeví souhlas s obsahem pohovoru a zároveň jím bude stvrzena jeho autenticita. Tento mechanizmus zajistí i následnou efektivní kontrolu obsahu pohovoru ve vztahu k formulaci stanoviska k udělení/neudělení víza a zároveň umožňuje bránit se případným nařčením z neobjektivnosti provedeného záznamu, popř. přímo z korupce. Jsem přesvědčen o tom, že případná vyšší časová, resp. administrativní náročnost při pořízení záznamu bude dostatečně vyvážena zefektivněním kontrolních mechanizmů ve vztahu k institutu pohovoru se žadatelem o vízum. Ve znepřístupnění stanoviska zastupitelského úřadu k udělení/neudělení víza v souvislosti s právní úpravou účinnou od (ustanovení 57 odst. 4 zákona o pobytu cizinců), které vede v tomto ohledu k dalšímu zeslabení procesního postavení žadatele o vízum, shledávám další podpůrný argument k tomu, aby byla správnost, resp. autenticita obsahu pohovoru se žadatelem o vízum v pořízeném záznamu stvrzena jeho podpisem. Zároveň znovu zdůrazňuji, že ustanovení 49, resp. 18 správního řádu patří k těm ustanovením, která se na vízový proces použijí přiměřeně. Není tak zapotřebí trvat na jejich plné aplikaci, kterou bych s ohledem na specifika vízového procesu nepovažoval ani za efektivní. 16 Obecně (přes výrazný pozitivní posun u víz k pobytu nad 90 dnů a u víz k pobytu do 90 dnů ve vztahu k rodinným příslušníkům občanů EU) tak považuji stávající model provádění pohovorů a následných záznamů a stanovisek za deficitní z pohledu vnitřní i vnější kontroly. Neumožňuje efektivní interní kontrolu (služební dozor) konzulárního úředníka provádějícího tyto úkony nadřízenými složkami, včetně kontroly takových kritérií činnosti veřejné správy, jako je efektivnost, účelnost či přiměřenost. Stejný deficit efektivní kontroly shledávám i ve vztahu k následné vnější kontrole zákonnosti uvedených úředních postupů. V konečném důsledku otevírá stávající mechanizmus prostor ke zneužívání správního uvážení a v tom nejhorším případě i pro korupci. Na závěr si nemohu na podporu navrženého mechanizmu dodržování alespoň minimální formální úrovně při provádění pohovoru se žadatelem o vízum a pořizování záznamu z takového pohovoru odpustit následující úvahu k povaze rozhodování o udělení/neudělení víza (byť připouštím, že může být vnímána poněkud kontroverzně). Z terminologie zákona o pobytu cizinců vyplývá, že vízum uděluje17 inspektorát cizinecké policie nebo zastupitelský úřad. Vízem se rozumí povolení, které po dobu platnosti opravňuje cizince ke vstupu a pobytu na území a vycestování z území ( 51 odst. 1) a za udělení víza se považuje jeho vyznačení v cestovním dokladu ( 51 odst. 5). Udělení víza tak jednoznačně představuje, materiálně pojímáno, konstitutivní správní rozhodnutí (správní akt), kterým se zakládá právo cizince na vstup a pobyt (a následné vycestování) na území ČR.18 Naproti tomu část čtvrtá správního řádu upravuje obecný procesní režim takových úkonů správních orgánů, jejichž prostřednictvím správní orgány sice vykonávají působnost v oblasti veřejné zprávy(...), tyto úkony však na rozdíl od správních rozhodnutí (správních aktů) nezasahují přímo do ničích práv, resp. se jejich prostřednictvím nezakládají, nemění ani neruší práva nebo povinnosti jmenovitě určených osob a ani se jimi neprohlašuje, že taková osoba práva nebo povinnosti má, anebo nemá 19 Z uvedeného je zřejmé, že pokud by nebylo speciální úpravy v ustanovení 168 zákona o pobytu cizinců, nebylo by možné správní akt udělení víza podřazovat pod část čtvrtou správního řádu, pod tzv. neformální správní řízení, ale naopak pod část druhou. Správní akt udělení víza představuje nepochybně konstitutivní správní rozhodnutí zakládající právo20 cizince na vstup a pobyt na území, jak uvedeno výše. A zde není důležité formální pojme-nování takového úkonu, ale zásadní je jeho obsah, materiální stránka, kterou založením práva na vstup a pobyt na území správní akt udělení víza naplňuje.21 Rovněž je v dané věci irelevantní, že na udělení víza není právní nárok,22 že je tedy koncipováno jako právo bez nároku, o němž je rozhodováno na základě správního uvážení.23 V této souvislosti hraje důležitou roli judikatura Nejvyššího správního soudu k vymezení pojmu správního rozhodnutí,24 protože v rámci kompetenčních výluk jsou ze soudního přezkumu vyloučeny úkony správního orgánu, které nejsou rozhodnutími.25 Judikatura tohoto soudu vykládá pojem rozhodnutí ve smyslu 65 odst. 1 s. ř. s., velmi široce, cit.: ustanovení 65 odst. 1 s. ř. s. nelze interpretovat doslovným jazykovým výkladem, ale podle jeho smyslu a účelu tak, že žalobní legitimace je dána pro všechny případy, kdy se úkon správního orgánu, vztahující se ke konkrétní věci a konkrétním adresátům, dotýká právní sféry žalobce. 26 Na základě výše uvedené argumentace se domnívám, že pokud by ustanovení 171 odst. 1. písm. a) zákona o pobytu cizinců explicitně nevylučovalo rozhodnutí o udělení víza ze soudního přezkumu, patřil by úkon správního orgánu o neudělení víza (odepření vstupu) pod definici rozhodnutí interpretovanou Nejvyšším správním soudem. Příloha vízová kasuistika z praxe veřejného ochránce práv Případ č. 1 Stěžovatelka paní B. se na ochránce obrátila v březnu 2008 ve věci opakovaného neudělení víza jejímu příteli zastupitelským úřadem ČR v T. V závěrečné zprávě o šetření ochránce dospěl k závěru, že k zamítnutí obou žádostí o vízum došlo v souladu se zákonem, byť k samotnému řízení uplatnil několik závažných výhrad. Zásadní nedostatek shledal v tom, že v zaslaném spisovém materiálu chybí jakýkoli záznam o provedeném pohovoru, a to přesto, že dle sdělení velvyslance k pohovoru došlo. Navíc informace (a o to víc je tento deficit závažnější) získané od přítele paní B. při pohovoru sloužily jako zásadní podklad k aplikaci ustanovení g

16 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana odst. 1 písm. i) zákona o pobytu cizinců. Kromě stručné zmínky na žádosti chybí jakýkoli prokazatelný doklad o tom, jaké skutečnosti byly obsahem pohovoru. Zpětně tak nelze jakkoli přezkoumat obsah provedeného pohovoru, což považuje ochránce s ohledem na zásadnost informací získaných při pohovoru pro rozhodování o žádosti o vízum za závažný deficit. Tento nedostatek považuje ochránce za systémový. Za ne zcela vhodné považuje ochránce i fakt, že ani na jednom z formulářů není uvedena přesná citace ustanovení 56 (včetně konkrétního písmene) zákona o pobytu cizinců, na jehož základě byla žádost zamítnuta. Ze spisu ani vyjádření velvyslance zároveň není zřejmé, jaké bylo u této žádosti stanovisko ŘSCPP k udělení/neudělení víza. Případ č. 2 Stěžovatelka paní Z. se na ochránce obrátila v březnu 2008 se stížností na neudělení víza k pobytu do 90 dnů svému příteli zastupitelským úřadem ČR v A. Ve svém podnětu stěžovatelka uvedla, že se s přítelem seznámila před rokem a v září 2007 se rozhodli společně žít v ČR. Zastupitelský úřad ČR v A. však jejímu příteli žádost o vízum k pobytu do 90 dnů zamítl. Ve své závěrečné zprávě ochránce konstatoval, že na základě shromážděného spisového materiálu má k naplnění zákonných důvodů pro zamítnutí žádosti a k řízení, které neudělení víza předcházelo, závažné výhrady. Pokud jde o aplikaci ustanovení 56 odst. 1 písm. b) zákona o pobytu cizinců, tak skutečně na přiložené žádosti je chybně vyplněna kolonka č. 31. Datum odjezdu. Zde zřejmě žadatel nepochopil, že se jedná o datum odjezdu z ČR (nikoli ze země původu). Zároveň není vyplněna kolonka č. 34 (Jméno zvoucí osoby), přestože je k žádosti přiloženo ověřené pozvání, místo toho je vyplněna kolonka č. 43, která se týká výlučně rodinných příslušníků občanů EU nebo EHP. Tato pochybení však považuje ochránce za formálního rázu, která byla velmi snadno vysvětlitelná, resp. odstranitelná. Zároveň připomněl, že přestože v době rozhodování o žádosti ještě neplatilo ustanovení 170 odst. 10 zákona o pobytu cizinců, byl ZÚ A. prostřednictvím ustanovení 154 správního řádu v řízení o udělení víza povinen dodržovat ustanovení 37 odst. 3 správního řádu. Pokud jde o nesrovnalost s rezervací letenky ve vztahu k požadované délce pobytu, přes veškerou snahu nedokázal ochránce toto tvrzení z přiloženého spisového materiálu ověřit. Zároveň se ochránce domnívá, že i tvrzený nedostatek s rezervací letenky mohl být za využití ustanovení 37 odst. 3 správního řádu při pohovoru vysvětlen a popř. odstraněn. Ve vztahu k zamítnutí žádosti na základě ustanovení 56 odst. 1 písm. i) zákona o pobytu cizinců ochránce z vyjádření pana velvyslance pochopil, že s ohledem na předložení zejména Vysvědčení o právní způsobilosti k uzavření manželství vystavené na jméno stěžovatelky byl skutečný důvod žádosti vyhodnocen jako uzavření sňatku se stěžovatelkou a nikoli v žádosti deklarovaný účel turistika. Ochránce musí striktně odmítnout, aby byl vyhodnocen jako a priori rizikový účel žádosti o vízum, který směřuje k bližšímu seznámení se s životem a prostředím v ČR a k bližšímu vzájemnému poznání osob uvažujících o uzavření sňatku, popř. k samotnému uzavření sňatku na území ČR. Výjimku mohou tvořit tzv. fiktivní, účelové sňatky, tato skutečnost však musí být ze strany správního orgánu před zamítnutím žádosti věrohodně prokázána. V daném případě ochránce žádné podezření v uvedeném duchu ze strany zastupitelského úřadu ČR v A. nezaznamenal, resp. ze spisu není prokázáno. Zůstává otázkou, zda v rámci své poučovací povinnosti, která tvoří jednu z hlavních zásad činnosti správních orgánů a promítá se do jednoho z principů dobré správy, principu vstřícnosti, nemohl být přítel paní Z. poučen, aby upravil deklarovaný účel cesty s účelem faktickým. Zároveň se ochránce domnívá, že pokud měl zastupitelský úřad ČR v A. pochybnosti o skutečném účelu cesty, pak k vyjasnění faktického účelu cesty, popř. bližších okolností vztahu mezi stěžovatelkou a jejím přítelem mohlo a mělo dojít v rámci pohovoru. Ostatně ve stejném duchu byl v případě pochybností povinen zastupitelský úřad ČR v A. postupovat dle tehdy platného čl. 29 Oběžníku pro udělování víz. Z předloženého spisového materiálu ani z vyjádření pana velvyslance však nevyplývá, že by byl pohovor proveden. Pokud k němu došlo, pak o něm neexistuje jakýkoli věrohodný záznam. Odkaz na ustanovení 56 odst. 1 písm. i) se neobjevuje ani nikde na formuláři předmětné žádosti o vízum. Kromě vyjádření pana velvyslance tak v předloženém spisovém materiálu chybí jakýkoli doklad o tom, že žádost byla zamítnuta rovněž na základě ustanovení 56 odst. 1 písm. i) zákona o pobytu cizinců. Případ č. 3 V srpnu 2007 se na ochránce obrátila paní S. ve věci svého přítele, kterému bylo dvakrát zastupitelským úřadem ČR v E. zamítnuta žádost o udělení víza k pobytu do 90 dnů. Ochránce shledal na straně zastupitelského úřadu hned několikero pochybení jak ve vztahu ke správnímu řádu, zákonu o pobytu cizinců, tak i metodickému pokynu MZV (Oběžník pro udělování víz). Zároveň naprosto odmítl, aby byl vyhodnocen jako a priori rizikový účel žádosti o vízum, který směřuje k bližšímu seznámení se s životem a prostředím v ČR a k bližšímu vzájemnému poznání osob uvažujících o uzavření sňatku (a to případně i na území ČR). Ani na jednom z formulářů není uvedena přesná citace ustanovení 56 (včetně konkrétního písmene) zákona o pobytu cizinců, na jehož základě byla žádost zamítnuta. V obou případech pak v zaslaném spisovém materiálu chybí jakýkoli záznam o provedeném pohovoru. Zároveň pokud byl vyžadován k podání žádosti i doklad o cestovním zdravotním pojištění šel tento požadavek nad rámec zákona o pobytu cizinců. Dále dopěl ochránce k závěru, že požadavek vystavení oddacího listu Zvláštní matrikou v Brně k prokázání existence rodinné příslušnosti k občanu EU jde s ohledem na ustanovení 52 zákona č. 97/1963 Sb., o mezinárodním právu soukromém a procesním, nad rámec zákona. K prokázání rodinné příslušnosti k občanu ČR a z toho vyplývající oprávnění těžit z výhodnějšího postavení pro tuto kategorii cizinců postačuje superlegalizace e. oddacího listu zastupitelským úřadem ČR v E. V případech, kdy existuje mezi ČR a dotyčným státem smlouva o právní pomoci, je cizozemská veřejná listina (vyjma překladu do českého jazyka) použitelná na území ČR jako veřejná listina automaticky, bez požadavku na další ověření. JUDr. Pavel Pořízek (autor je právník a pracuje v Kanceláři veřejného ochránce práv) poznámky k článku na následující straně

17 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 16 1 Viz tisková zpráva ochránce z této konference s názvem Pohovory ve vízovém procesu : Jako značně problematický vnímá ochránce ve vízovém procesu stávající mechanismus provádění osobních pohovorů s žadateli o vízum a především pořizování záznamů o těchto jednáních. Pohovor je veden konzulárním pracovníkem a na jeho základě je vydáno stanovisko k udělení/neudělení víza (u víz k pobytu do 90 dnů rozhoduje přímo konzulární úřad, u víz k pobytu nad 90 dnů rozhoduje na základě stanoviska konzulárního úřadu příslušný inspektorát cizinecké policie). Pohovor tedy hraje v rozhodování o udělení či neudělení víza naprosto klíčovou roli. Podle stěžovatelů, kteří se na ochránce obrátili, není jasné, jakými pravidly se pohovory řídí. U pohovorů o žádostech o vízum k pobytu nad 90 dnů je sice provádění pohovorů se žadateli metodicky ošetřeno, nicméně záznam, který je o každém pohovoru sepsán a následně jako součást spisové dokumentace zaslán cizinecké policii (v těchto případech je rozhodnutí vyhrazeno jednotlivým Inspektorátům cizinecké policie), není tento záznam autorizován podpisem žadatele. Neexistuje tak kontrolní mechanismus, který by umožnil zpětně ověřit autenticitu záznamu pohovoru. Může tak snadno dojít ke zpochybňování obsahu pohovoru ze strany žadatele o vízum, aniž by existoval nástroj k vyvrácení takového tvrzení. V případě žádostí o krátkodobé vízum do 90 dnů se záznam o pohovoru nepořizuje vůbec, což ochránce považuje za nedostatečné zejména ve vztahu k rodinných příslušníků občana EU. Rodinní příslušníci občana EU mají při splnění zákonem stanovených podmínek, právo na vstup a pobyt na území členských států EU a udělení krátkodobého víza je v těchto případech nárokové. Důvody pro neudělení víza jsou značně omezené a neudělení víza je přezkoumatelné v rámci správního soudnictví. Jestliže však neexistuje záznam o pohovoru, na základě kterého byla žádost o vízum zamítnuta, může být takové rozhodnutí konzulárního úřadu jen obtížně přezkoumatelné (dokument je dostupný na cz/dokumenty/dokument.php?back=/cinnost/index.php&doc=1318). 2 Jestliže správní orgán vydává vyjádření, osvědčení, provádí ověření nebo činí sdělení, která se týkají dotčených osob, postupuje podle u- stanovení této části, podle ustanovení části první, obdobně podle těchto ustanovení části druhé: 10 až 16, 19 až 26, 29 až 31, 33 až 35, 37, 40, 62, 63, a obdobně podle těchto ustanovení části třetí: 134, 137 a 142 odst. 1 a 2; přiměřeně použije i další ustanovení tohoto zákona, pokud jsou přitom potřebná. 3 Jde o zásadní kvalitativní posun oproti právnímu stavu před V této době totiž ustanovení 168 zákona o pobytu cizinců na řízení o udělení víza k pobytu do 90 dnů i nad 90 dnů vylučovalo aplikaci tehdejšího správního řádu jako celku, aniž by ovšem právní úprava řízení o udělení víza obsahovala komplexní úpravu řízení odpovídající minimálně základním zásadám správního řízení. Zde odhlédněme od skutečnosti, zda tento stav byl v souladu s čl. 2 odst. 3 Ústavy, neboť Ústavní soud ve vícero případech judikoval, že postulát uvedený v tomto ustanovení vyžaduje nutnost zákonného podkladu pro uskutečňování státní moci a zároveň, že vyloučení použití obecných předpisů o správním řízení při neexistenci jiných současně zakládá i rozpor s čl. 36 odst. 1 Listiny (pl. ÚS 14/96, III. ÚS 226/95, pl. ÚS 21/04). Ústavní soud tak zastával stanovisko, že vyloučení správního řádu bez existence speciální právní úpravy nelze překlenout použitím obecných zásad správního řízení, o což se v tehdejší době pokoušel Nejvyšší správní soud (např. 6A 102/2001), resp. Vrchní soud (např. 7 A 13/99). Viz např. část III. Přijímání žádostí), bod 4.: Osobní pohovor se žadatelem Obecně musí být žadatel vyzván, aby se dostavil osobně a ústně zdůvodnil svou žádost, zejména existují-li pochybnosti o skutečném účelu pobytu nebo o úmyslu vrátit se do výchozí země. Tuto zásadu lze opustit, je-li žadatel dobře znám nebo je-li vzdálenost k diplomatické misi nebo konzulárnímu úřadu příliš velká, a neexistují-li pochybnosti o jeho dobré víře, a v případě skupinového cestování, zaručí-li dobrou víru těchto osob vážený a důvěryhodný subjekt. 4 Č. j /2006-KO/5, zejména čl. 27 a Srov. ustanovení 15a zákona o pobytu cizinců, které vymezuje tuto kategorii osob. 6 Dle ustanovení 57 odst. 4 zákona o pobytu cizinců, které se do tohoto zákona dostalo novelou č. 379/2007 Sb. s účinností od , se stanovisko zastupitelského úřadu nebo policie k žádosti o udělení víza se žadateli o vízum ani jeho zástupci nezpřístupňuje. V praxi je toto ustanovení aplikováno tak (viz stanovisko ŘSCP č.j. SCPP-1135/C-v ze dne 16. prosince 2006, resp. odboru legislativy a koordinace předpisů Ministerstva vnitra (č.j. LG-1322/2006, ze dne 19. února 2007), že žadateli o vízum je sdělen obsah stanoviska zastupitelského úřadu k žádosti o vízum k pobytu nad 90 dnů, není mu však předkládáno k nahlédnutí, zároveň není umožněno pořizování jeho kopie. 7 Srov. 57 odst. 2 zákona o pobytu cizinců: Zastupitelský úřad je oprávněn před odesláním žádosti o udělení víza k pobytu nad 90 dnů policii k této žádosti uplatnit stanovisko. Policie k tomuto stanovisku při udělování víza přihlédne. Pokud cizinec před vyznačením víza nepředloží doklad o cestovním zdravotním pojištění a vízum mu z tohoto důvodu nebude uděleno, zastupitelský úřad tuto skutečnost oznámí policii; to neplatí, jde-li o případy uvedené v 180i odst Dle informací poskytnutých plk. Mgr. Husákem, ředitelem služby cizinecké policie, dne v Kanceláři veřejného ochránce práv na setkání k vízové problematice, rozhodla cizinecká policie od začátku roku 2008 v rozporu se stanoviskem zastupitelského úřadu pouze ve případech. 9 Na druhé straně v minulosti docházelo v některých případech až k příliš snadnému rozhodování cizinecké policie o tomto druhu víza v rozporu se stanoviskem zastupitelského úřadu. Nyní se faktická rozhodovací moc vychýlila ve prospěch zastupitelských úřadů, což opět není ideální. 10 (1) Ústní jednání správní orgán nařídí v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Nehrozí-li nebezpečí z prodlení, uvědomí správní orgán o ústním jednání účastníky nejméně s pětidenním předstihem. Tuto povinnost nemá vůči účastníkovi, který se práva účasti na ústním jednání vzdal. (2) Ústní jednání je neveřejné, pokud zákon nestanoví nebo správní orgán neurčí, že jednání nebo jeho část jsou veřejné. Při určování veřejného ústního jednání dbá správní orgán na ochranu utajovaných informací a na ochranu práv účastníků, zejména práva na ochranu osobnosti, jakož i na ochranu mravnosti. Z důvodu ochrany mravnosti mohou být z účasti na ústním jednání vyloučeny nezletilé osoby. (3) Jestliže účastník uvedený v ustanovení 27 odst. 1 navrhne, aby ústní jednání bylo veřejné, správní orgán mu vyhoví, pokud tím nemůže být způsobena újma ostatním účastníkům. Ustanovení odstavce 2 věty druhé a třetí platí obdobně. (4) O návrhu účastníka, aby bylo ústní jednání veřejné, rozhodne správní orgán usnesením, které se pouze poznamená do spisu. 11 (1) O ústním jednání ( 49) a o ústním podání, výslechu svědka, výslechu znalce, provedení důkazu listinou a ohledání, pokud jsou prováděny mimo ústní jednání, jakož i o jiných úkonech souvisejících s řízením v dané věci, při nichž dochází ke styku s účastníky řízení, se sepisuje protokol. Kromě protokolu lze též pořídit obrazový nebo zvukový záznam. (2) Protokol obsahuje zejména místo, čas a označení úkonů, které jsou předmětem zápisu, údaje umožňující identifikaci přítomných osob, vylíčení průběhu předmětných úkonů, označení správního orgánu a jméno, příjmení a funkci nebo služební číslo oprávněné úřední osoby, která úkony provedla. Údaji umožňujícími identifikaci fyzické osoby se rozumějí jméno, příjmení, datum narození a místo trvalého pobytu, popřípadě jiný údaj podle zvláštního zákona. (3) Protokol podepisuje oprávněná úřední osoba, popřípadě osoba, která byla pověřena sepsáním protokolu, a dále všechny osoby, které se jednání nebo provedení úkonu zúčastnily. Odepření podpisu, důvody odepření a námitky proti obsahu protokolu se v protokolu zaznamenají. (4) Jiné osoby, jichž se obsah protokolu přímo dotýká, mohou bezprostředně po seznámení s protokolem podat stížnost ( 175) proti jeho obsahu. (5) Opravy zřejmých nesprávností, kterými jsou zejména chyby v psaní a počtech, v protokolu provádí oprávněná úřední osoba, která je stvrdí svým podpisem. Každá oprava musí být provedena tak, aby původní zápis zůstal čitelný. Může-li mít oprava právní význam, účastníci řízení se o ní vyrozumí. (6) V případě jiných oprav, než které jsou uvedeny v odstavci 5, se o provedení opravy rozhodne usnesením, které se pouze poznamená do spisu. 12 Obdobně viz čl. 27 a Oběžníku MZV pro udělování víz č. j /2006-KO/5. 13 Srov. část V. (Posuzování žádostí a přijetí rozhodnutí. Základní kritéria pro posuzování žádostí) instrukce: Při posuzování žádostí o udělení víza je třeba mít na paměti zejména: bezpečnost smluvních stran a boj proti nedovolenému přistěhovalectví i další stránky z mezinárodních vztahů. V každé zemi může mít jedno z těchto hledisek větší váhu než jiné, žádné z nich však nelze nikdy zanedbat. Pokud jde o bezpečnost, doporučuje se prověřit, zda byly provedeny nezbytné kontroly: prohlédnutí záznamů (vedených o osobách, kterým má být odepřen vstup) v Schengenském informačním systému, konzultace s ústředními orgány v zemích, kterých se tento postup týká. Diplomatická mise nebo konzulární úřad plně odpovídají za vyhodnocení rizika přistěhovalectví. Účelem posuzování žádostí je odhalit žadatele, kteří se chtějí usadit jako přistěhovalci na území smluvních stran a chtějí na ně vstoupit s vízem uděleným pro účely turistiky, služební cesty, studia, výdělečné činnosti nebo návštěvy rodiny. Proto je nutná zvláštní bdělost u rizikových kategorií, tj. nezaměstnaných, osob s nepravidelnými příjmy atd. V této souvislosti má rozhodující význam pohovor se žadatelem, jehož účelem je zjistit účel cesty. Je možné požadovat rovněž další doklady, které byly pokud možno sjednány v rámci konzulární spolupráce na místní úrovni. Diplomatická mise nebo konzulární úřad musí rovněž využít konzulární spolupráce na místní úrovni, aby mohl lépe odhalit padělané nebo pozměněné doklady předložené k některým žádostem o udělení víza. V případě jakékoli pochybnosti o pravosti předložených dokladů a doprovodných dokumentů, včetně pochybnosti o hodnověrnosti jejich obsahu, nebo o pravdivosti výpovědí během pohovoru, diplomatická mise nebo konzulární úřad vízum neudělí.

18 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana Vízum, s výjimkou víza k pobytu nad 90 dnů za účelem strpění pobytu na území z důvodu podle 33 odst. 3, policie nebo zastupitelský úřad cizinci neudělí, jestliže jsou zjištěny skutečnosti nasvědčující tomu, že cizinec po skončení pobytu stanoveného vízem neopustí území nebo že vízum hodlá zneužít k jinému účelu, než je uveden v žádosti o udělení víza. 15 Dle mého soudu lze bez zásadnějšího časového zatížení celého řízení aplikovat v méně formalizované podobě mechanizmus, který je aplikován v řízení o udělení mezinárodní ochrany dle zákona č. 325/1999 Sb., o azylu, ve znění pozdějších předpisů. Stejně jako je tomu ve vízovém procesu, je i v řízení u udělení mezinárodní ochrany přítomen při pohovoru tlumočník. Protokol o pohovoru je vyhotovován v českém jazyce (není tak zapotřebí pořizovat jeho překlad do mateřského jazyka žadatele, což by celou proceduru zbytečně časově zatížilo), který je následně žadateli přetlumočen a ten svůj souhlas s obsahem pohovoru potvrdí svým podpisem. Zároveň se domnívám, že není třeba striktně trvat na doslovném překladu každé otázky a odpovědi, jako je tomu v řízení o udělení mezinárodní ochrany, ale postačuje, aby záznam o pohovoru s žadatelem o vízum obsahoval shrnutí podstatných okolností zjištěných během pohovoru, které budou tlumočníkem žadateli pouze přetlumočeny a ten stvrdí svůj souhlas s obsahem pohovoru na záznamu. Zde podotýkám, že v řízení o udělení mezinárodní ochrany podobný systém funguje efektivně a bez větších problémů již po řadu let. Zároveň lze pro případné urychlení celé procedury využít i standardizované (předtištěné) okruhy otázek k jednotlivým typům žádosti dle metodického pokynu KO MZV čj /2007-KO/5. 16 Srov. např. 30 odst Srov. 9 správního řádu, definici správního řízení 18 Vedral, J., Správní řád, komentář, Bova Polygon, Praha, červen 2006, str Srov. opět definici správního řízení rozhodnutí, jímž se v určité věci zakládají práva. 20 Srov. IV ÚS 233/02; v podrobnostech odkazuji na Vedral, J., op. cit. v pozn. 18, komentář k ustanovení 9, str. 103 až Srov. 51 odst. 2 zákona o pobytu cizinců. 23 Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 3As 24/ , ze dne 30. listopadu Srov. 65 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen s. ř. s. ). 25 Viz 70 písm. a) s. ř. s. 26 Srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j. 6A 25/ , ze dne , a celou řadu dalších navazujících rozhodnutí např. 5As 35/ , 4As 65/ , 5As 36/ Návratová směrnice z hlediska ochrany nezletilých migrantů bez doprovodu Dne 18. června 2008 byla Evropským parlamentem přijata směrnice o společných normách a postupech v členských státech při vrácení nelegálně pobývajících státních příslušníků třetích zemí (tzv. návratová směrnice). Jedná se o velice kontroverzní legislativní počin, který byl již ve stádiu přípravy a následně i návrhu široce kritizován ze strany nevládních organizací. V tomto článku bych ráda upozornila na nedostatečné záruky, které tato směrnice poskytuje nezletilým cizincům bez doprovodu a v některých aspektech i dětem s doprovodem rodičů či zákonných zástupců. Pro potřeby tohoto článku vycházím z definice nezletilých bez doprovodu, tak jak je definována v publikaci Vhodné postupy Programu Nezletilí bez doprovodu v Evropě (SCEP). Za nezletilou osobu bez doprovodu je podle této definice považováno dítě mladší 18 let, které se nachází mimo zemi svého původu a které je zároveň odloučeno od obou rodičů, popř. předchozích zákonných/obvyklých zástupců. na území členského státu (pro potřeby návratové směrnice). Úprava postavení dětí cizinců bez doprovodu v tzv. návratové směrnici Návratová směrnice byla schválená Evropským parlamentem v prvním čtení po několikaletých přípravách, jednáních a kompromisech. Z pohledu zajištění ochrany dětí bez doprovodu při následné implementaci směrnice členskými státy je důležité zaznamenat postoj evropského parlamentu k této směrnici. V bodu 22 vyjádření EP poslanci doporučili členským státům aby, v souladu s Úmluvou o právech dítěte z roku 1989 by při provádění této směrnice členské státy měly v první řadě zvážit zájem dítěte. V souladu s evropskou úmluvou o lidských právech by členské státy měly při provádění této směrnice zohlednit zejména respektování rodinného života. 2 Evropský parlament touto výzvou vlastně přiznává, že si je vědom nedostatků přijaté směrnice právě vzhledem k ochraně dětí, nicméně toto prohlášení je pro členské státy nezávazné a nemá tedy jakoukoliv právní relevanci pro implementační proces. Článek 2 směrnice vymezuje okruh osob, na které se směrnice vztahuje nebo se může vztahovat. První vymezenou skupinou jsou státní příslušníci třetích zemí nelegálně pobývající na území některého členského státu. Dále směrnice umožňuje členským státům vyjmout z působnosti směrnice příslušníky třetích zemí, kterým byl odepřen vstup na území ES nebo kteří byli zadrženi nebo zastaveni v souvislosti s neoprávněným překročením vnější hranice členského státu po zemi, po moři nebo vzduchem a následně nezlegalizovali svůj pobyt.3 Článek 3 pak obsahuje definice a vymezení některých pojmů ve směrnici používaných. Zde je nutné upozornit na ustanovení písmena c), tedy definici návratu, kdy se návratem rozumí... navracení do země původu nebo do země tranzitu nebo do jiné třetí země do níž ze dotčený státní příslušník třetí země dobrovolně rozhodne vrátit a jež ho přijme. Ustanovení článku 3 písmena i) pak definuje zranitelné osoby, mezi které jsou začleněny i nezletilé osoby bez doprovodu. Směrnice dále zakotvuje g

19 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 18 soulad s mezinárodními závazky členských států a použití příznivější úpravy v těchto smlouvách obsažené. V článku 5 je pak obsažena základní zásada pro implementaci směrnice, která stanoví, že při provádění směrnice členské státy náležitě uváží zájem dítěte, rodinný život, zdravotní stav atd. Určité záruky vzhledem k návratu a vyhoštění nezletilých osob bez doprovodu obsahuje článek 10, který stanoví: 1. Před rozhodnutím o vydání rozhodnutí o návratu v souvislosti s nezletilou osobou bez doprovodu je třeba zajistit přiměřenou pomoc ze strany příslušných subjektů jiných než orgánů vykonávajících návrat, a to s řádným přihlédnutím k nejlepšímu zájmu dítěte. 2. Před vyhoštěním nezletilé osoby bez doprovodu ze svého území se orgány členského státu ujistí, že tato nezletilá osoba bude navrácena svému rodinnému příslušníkovi, jmenovanému poručníkovi nebo příslušnému přijímacímu zařízení ve státě, kam se navrací. 4 V části směrnice věnované procesní ochraně je nutné upozornit především na skutečnost, že není stanovena povinnost členských států zajistit bezplatnou právní pomoc a ustanovení opatrovníka pro nezletilé osoby bez doprovodu v řízení o návratu, vyhoštění či zajištění. Při výčtu ustanovení, které se výslovně dotýkají postavení nezletilých bez doprovodu nelze nezmínit ustanovení týkající se vazby za účelem vyhoštění. Návratová směrnice umožňuje vazbu osob směrnicí dotčených na dobu 6 měsíců s možností prodloužení na dalších 12 měsíců. V případě nezletilých bez doprovodu článek 17 obsahuje určité záruky. Nezletilé osoby bez doprovodu a rodiny s nezletilými dětmi jsou zadržovány pouze v případě, že neexistuje jiná možnosti, a na co nejkratší přiměřenou dobu. Nezletilé osoby bez doprovodu mají přístup ke vzdělávání, volnočasové aktivity atd. Dále pak nezletilé osoby bez doprovodu jsou v rámci možností ubytovány v zařízeních, které mají k dispozici personál a vybavení zohledňující potřeby osob jejich věku. A v neposlední řadě v souvislosti s vazbou nezletilých osob, které mají být vyhoštěny, by měl být v první řadě zvažován nejlepší zájem dítěte. Nedostatečné záruky pro nezletilé bez doprovodu v návratové směrnici Při posuzování jednotlivých ustanovení směrnice o společných normách a postupech v členských státech při vrácení nelegálně pobývajících státních příslušníků třetích zemí je nutné mít na mysli, že se jedná o minimální standardy a že je zodpovědností jednotlivých členských států dodržet při implementaci směrnice své mezinárodní závazky a zajistit soulad s vnitrostátní legislativou. Z hlediska mezinárodních smluv je relevantní především Úmluva o právech dítěte z roku 1989 a v souvislosti s nezletilými bez doprovodu General Comment číslo 6 - Treatment of Unaccompanied and Separated Children outside their country of origin Výboru OSN pro práva dítěte5. Všechny členské státy Evropské unie jsou zároveň signatáři Úmluvy o právech dítěte. Nejlepší zájem dítěte Přijatá směrnice obsahuje požadavek na členské státy, aby při všech rozhodnutích týkajících se dětí doprovázených i dětí bez doprovodu náležitě posoudily nejlepší zájem dítěte. Takto definované ustanovení neodpovídá zcela článku 3 (1) Úmluvy o právech dítěte, kde se uvádí: Vždy, pokud se jedná o děti, je třeba v první řadě brát ohled na to, co je v jejich nejlepším zájmu. Ustanovení Úmluvy klade na stát mnohem větší odpovědnost při posuzování nejlepšího zájmu dítěte a úprava zakotvená ve směrnici je v tomto ohledu zcela nedostatečná. Pouze zohlednění tohoto základního principu v tak zásadních rozhodnutích, jaká jsou ve směrnici zakotvena, nezajistí dostatečnou ochranu. Pojem náležitě posoudit nejlepší zájem dítěte směrnice nijak nerozvádí a nedefinuje. Ve schválené úpravě dále nejsou zapracovány standardy, jak nejlepší zájem dítěte zjistit a posoudit. Takováto ú- prava nezavazuje členské státy k faktické implementaci tohoto principu, ale pouze k formálnímu konstatování, že nejlepší zájem dítěte byl náležitě posouzen. General Comment no. 6 klade v této souvislosti na státy velmi jasné požadavky. K zjištění nejlepšího zájmu dítěte je nutné provést komplexní zjištění identity dítěte, což zahrnuje mimo jiné zjištění národnosti, etnické, kulturní a jazykové příslušnosti a především potřebu ochrany. Pro provedení těchto úkonů je nutné povolit dítěti vstup na území. Na státy je kladen požadavek, aby všechny tyto úkony byly prováděny v přátelském a bezpečném prostředí proškolenými pracovníky. Jedním ze základních aspektů identifikace nejlepšího zájmu dítěte je ustanovení opatrovníka. Role opatrovníka není v návratové směrnici ani zmíněna a děti bez doprovodu nemusejí mít pro např. řízení o vyhoštění opatrovníka ustanoveného. Bez toho, aby směrnice výslovně zakotvila způsob zjišťování nejlepšího zájmu dítěte, povinné ustanovení opatrovníka pro všechny nezletilé bez doprovodu a především zásadu, že nejlepší zájem dítěte musí být primárním motivem všech kroků týkajících se dětí, nelze vnímat současnou úpravu za dostatečnou a za úpravu v souladu s mezinárodními závazky členských států. Česká právní úprava je plně v souladu s Úmluvou o právech dítěte. Zákon č. 359/1999 Sb., o sociálně-právní ochraně dětí zakotvuje nejlepší zájem dítěte v ustanovení 5 - Předním hlediskem sociálně-právní ochrany dětí je zájem a blaho dítěte. Do působnosti tohoto zákona spadají všechny děti pobývající na území České republiky. Zákon č. 94/1963 Sb., zákon o rodině v ustanovení 83 zakotvuje požadavek ustanovení opatrovníka pro nezletilé bez doprovodu na území České republiky. Česká právní úprava přistupuje k sociálně-právní ochraně dětí na základě principu ne-diskriminace, a ochrana je poskytována všem dětem na území bez ohledu na druh pobytu. V případě implementace směrnice v rozsahu pouze minimálních standardů by došlo k výraznému zhoršení postavení dětí bez doprovodu a úrovně jejich ochrany. Omezená působnost návratové směrnice Směrnice obsahuje, tak jak jsem uvedla výše, některá zvláštní ustanovení týkající se dětí bez doprovodu, která jim garantují jistá, byť omezená základní práva. Zákonodárce ponechal poměrně velkou skupinu neregulérních migrantů mimo působnost směrnice, respektive nechal na rozhodnutí členských států, zda se na ně směrnice vztahovat bude či ne. Jedná se o osoby, které ve smyslu článku 2 odst. 2 písmeno a), tj. osoby, kterým bylo odepřen vstup na území či byly zdrženy g

20 Ročník I, číslo 4, 2008 Hostis strana 19 při nelegálním přechodu hranic. Je třeba si uvědomit, že při současných migračních trendech se jedná o významnou skupinu migrantů, kteří se díky této právní úpravě, ocitají i bez minimálních záruk garantovaných směrnicí. Rozdílný přístup k nezletilým bez doprovodu spadajícím do této skupiny je problematický i z pohledu Úmluvy o právech dítěte a General comment no. 6. Jedná se zde o porušení zásady ne-diskriminace a samozřejmě může docházet i k porušení dalších zásad mezinárodního práva jako je non-refoulement či posouzení nejlepšího zájmu dítěte. Problematické zajištění návratu nezletilých bez doprovodu Článek 10 směrnice zakotvuje určité minimální zásady pro navracení nezletilých bez doprovodu. Objevuje se zde požadavek přihlédnutí k nejlepšímu zájmu dítěte, opět je nutné zdůraznit, že se jedná o velmi snížený standard požadovaný Úmluvou o právech dítěte. Dále je zde zakotven princip navrácení nezletilých bez doprovodu rodinnému příslušníkovi, jmenovanému poručníkovi nebo příslušným zařízením ve státě, kam se navrací. Návratová směrnice v této souvislosti postrádá jakékoliv definice, nicméně v souvislosti s možností návratu dítěte do zemí tranzitu ve smyslu čl. 3 písmeno c), je nutné se ptát, zda se za příslušné zařízení považuje například uprchlický tábor nebo sirotčinec, kde dítě nějakou dobu pobývalo, který však není v zemi jeho původu. Další problematická část daného ustanovení se týká rodinných příslušníků. Směrnice neobsahuje definici, kdo je rodinným příslušníkem. Za rodinného příslušníka je tudíž možné chápat kohokoliv, kdo má i velmi vzdálené příbuzenské vazby k dítěti. Je zajímavé, že v jiném evropském legislativním počinu definici rodinného příslušníka najdeme, jedná se o Nařízení Rady 343/2003 o určení státu příslušného pro posuzování žádosti o azyl podané v některém z členských států Evropských společenství, tzv. Dublin II, kde je v článku 2 písm. i) za rodinného příslušníka považován otec, matka nebo poručník, pokud je žadatel nebo uprchlík nezletilý a svobodný;. Doufejme tedy, že členské státy budou v této souvislosti používat analogii a navracet nezletilé bez doprovodu pouze těmto osobám. Úmluva o právech dítěte klade v případě návratu nezletilých bez doprovodu na stát požadavek zjištění nejlepšího zájmu dítěte a především velmi podrobné zjištění bezpečnostní situace a podmínek, do kterých se nezletilý navrací, tento požadavek však návratová směrnice nezakotvuje. Česká právní ú- prava je v souladu s Úmluvou a klade poměrně vysoké nároky na vyhledávání rodinných příslušníků a zajištění nejlepšího zájmu dítěte. I v tomto případě je nutné doufat, že nedojde ke snížení standardů při implementaci návratové směrnice. Detence nezletilých bez doprovodu Právní úprava vazby/detence za účelem vyhoštění je nejkontroverznější a nejvíce kritizovanou částí návratové směrnice. Nevládní organizace především kritizovaly délku vazby, která je stanovena na 6 měsíců s tím, že může být v některých případech prodloužena až o dalších 12 měsíců. Schválený text směrnice sice stanoví, že nezletilí bez doprovodu mohou být zajištěni jen na nejkratší přiměřenou dobu a pouze v případě, že neexistuje jiná možnost, nicméně ani toto relativní zmírnění právní úpravy pro ohrožené skupiny není v žádném případě dostačující. Úmluva o právech dítěte i Vhodné postupy jasně stanoví zásadu, že nezletilí bez doprovodu by nikdy neměli být zadrženi z důvodu, který souvisí s jejich imigračním právním postavením.6 V případě, že se členské státy rozhodly zavést detenci dětí za účelem vyhoštění, měly zároveň zakotvit taková procesní opatření, aby k zajištění dětí docházelo pouze v krajním případě a aby došlo k posouzení nejlepšího zájmu dítěte. Návratová směrnice nezajišťuje přístup k bezplatné právní pomoci a opět nestanoví ani základní zásady pro zjišťování nejlepšího zájmu dítěte. Směrnice obsahuje i nedostatečnou úpravu zajištění ubytování nezletilých bez doprovodu. Není zde výslovně uveden požadavek odděleného ubytování nezletilých od dospělých a pouze v rámci možností mají být ubytováni v zařízení, kde jim bude poskytnuta péče odpovídající jejich potřebám a věku. Takové ustanovení je naprosto nedostatečné a nezletilí by v žádném případně neměli být umísťováni do zařízení spolu s dospělými. V této souvislosti pak opravdu nelze mluvit o nejlepším zájmu dítěte. Opět je nutné zmínit roli opatrovníka, který je naprosto opomíjen a směrnice v této souvislosti neklade žádné požadavky na členské státy, což je v případě tak závažného zásahu do dětských práv, jakým omezení svobody pohybu zajisté je, naprosto nepřijatelné. Právní úprava České republiky v oblasti zajištění nezletilých bez doprovodu za účelem správního vyhoštění také není plně v souladu s požadavkem neomezování svobody z administrativních důvodů. Dle ustanovení 124 a násl. zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců, lze nezletilou osobu bez doprovodu starší 15 let zajistit za účelem správního vyhoštění, a to na dobu maximálně 90 dnů. Zároveň je zakotvena povinnost policie ustanovit nezletilému bez doprovodu neprodleně opatrovníka pro zajištění. Je tedy opět zřejmé, že v případě implementace standardů návratové směrnice, by došlo k ještě většímu zhoršení postavení nezletilých cizinců bez doprovodu na území České republiky. Závěr V závěru článku bych ráda upozornila, že současná legislativa České republiky směrem k nezletilým cizincům bez doprovodu je v mnoha ohledech v rámci evropské úpravy ojedinělá a obecně jsou zejména některá u- stanovení vnímána jako příklady dobré praxe. Nicméně při implementaci návratové směrnice je nutné, aby si Česká republika tento standard udržela a nepřistoupila k snižování úrovně ochrany dětí migrantů. Je tedy výzvou pro Ministerstvo vnitra, v postavení garanta implementace návratové směrnice a pro členy parlamentu České republiky, aby odolaly možnosti zhoršit standardy ochrany dětí, které spadají do působnosti návratové směrnice. Děti migranti jsou již tak ve velmi zranitelné pozici, a velmi často procházejí traumatizujícími zážitky, je proto zodpovědností každé vyspělé společnosti jim tuto situaci ulehčit. Ve chvíli, kdy Evropská komise i Evropský parlament selhaly, je povinností implementujícího členského státu chopit se této příležitosti a upravit postavení g