Bankovní záruky a jejich využití v praxi

Transkript

1 Bankovní institut vysoká škola Praha Bankovní záruky a jejich využití v praxi Bakalářská resp. diplomová práce Šárka Bartošová Listopad,2008

2 Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra finančních obchodů Bankovní záruky a jejich využití v praxi (podtitul práce) Bakalářská resp.diplomová práce Autor: Šárka Bartošová Bankovnictví, Bankovní management Vedoucí práce: Ing. Vanda Hadrabová Praha Duben, 2009

3 Prohlášení: Prohlašuji, ţe jsem bakalářskou resp. Diplomovou práci zpracovala samostatně a s pouţitím uvedené literatury. V Praze dne. Bartošová Šárka

4 Poděkování :

5

6 Anotace Ve své bakalářské práci jsem se rozhodla věnovat Bankovním zárukám, které jsou nedílnou součástí dnešních ekonomických trhů. V praktické části práce bych se ráda zaměřila na vyuţití bankovních záruk ve stavebnictví. Zda legislativní rámec odpovídá vyuţitelnosti v praxi jsem se rozhodla porovnat v závěru práce Annotation In this bachelor thesis, I decided to give bank guarantees, which are an integral part of today's economic markets. In the practical part of work I would like to focus on the use of bank guarantees in the construction industry. Whether a legislative framework corresponds usefulness in practice, I decided to check at the end of work

7 Obsah 1. Bankovní záruky definice Historie bankovních záruk Legislativní ustanovení pro bankovní záruky v ČR Mezinárodní pravidla pro bankovní záruky Dohoda o sráţkách ze mzdy a jiných příjmů Zástavní smlouva (zástavní právo) Zajištění závazků převodem práva Zajištění postoupení pohledávky Jistota Uznání závazku (dluhu) Účastníci bankovních záruk Obsah bankovní záruky - obecně Druhy bankovních záruk Přímé bankovní záruky Nepřímé bankovní záruky Dalším hlediskem dělení: Platební záruky Neplatební záruky Akcesorické bankovní záruky Abstraktní bankovní záruky Zpracování bankovních záruk Průběh vystavení bankovní záruky Vystavení záruky - obecně Právní specifika - obecně Úloha banky v rámci bankovních záruk Průběh bankovního záručního obchodu Zaslání příkazu k vystavení bankovní záruky příkazcem-bankovním klientem Zhodnocení rizikovosti obchodu... 32

8 5.4.3 Vystavení a signifikace záruční listiny ručící bankou Sepsání úvěrové smlouvy s příkazcem Plnění z vystavené bankovní záruky Bankovní záruky ve stavebnictví Záruky ve stavebnictví v rámci tuzemského trhu Nástroj řízení jakosti Poplatky za bankovní záruky v ceně zakázky Kalkulační schéma Obecné podmínky vedoucí aţ k realizaci dodávky Poplatek jako součást ceny... 44

9 Úvod (cíl práce) Vnější i vnitřní ekonomické vztahy hrají v dnešní době jednu z nejdůleţitějších rolí ovlivňující mezinárodní obchody. S podnikáním na zahraničních trzích jsou spojena rizika vyplývající z těchto ekonomických vztahů. Ta mohou obchod ovlivnit jak negativně tak pozitivně. Díky globalizaci, propojení trhů, politickému vývoji a dynamickému růstu ekonomik v posledních desetiletích se znásobila rizikovost v oblasti investic do zahraničního obchodu. V důsledku nahodilých vlivů, jako jsou například vývoj kurzů měn, politická situace dané země, právní prostředí, přepravní podmínky atd., se můţe konečný výsledek lišit od předpokládaného. Abychom eliminovali případné ztráty z těchto aktivit, či naopak pronikli do sfér mezinárodního obchodování je důleţité vyuţít veškeré prostředky, jeţ nám zaručí menší riziko nebo naopak zvýší naši bonitu. Jedním z těchto prostředků jsou bankovní záruky. Bankovní záruka je jedním z hojně vyuţívaných produktů v rámci obchodování. Zaručuje kvalitnější průběh obchodu a dokazuje případnému obchodnímu partnerovi naši věrohodnost dostát svým závazkům. V první kapitole této bakalářské práce jsme se proto rozhodla věnovat všeobecně pojmu závazek nebo-li co závazek znamená, obnáší a jak na něj nahlíţí právní systém České Republiky. Ve druhé kapitole této práce se zabývám všeobecnými podmínkami vzniku závazku a samotnými typy závazku jeţ mohou vzniknou v rámci smluv mezi dvěma smluvními stranami.

10 Třetí kapitola se zabývá obecnými pravidly vzniku bankovních záruk a podmínkami, jeţ jsou nutné k jejich vzniku. Dále se zabývá druhy a typy záruk, jeţ můţeme uplatnit v rámci finančních trhů Ve čtvrté kapitole se zabývám hlouběji vznikem bankovní záruky a právními náleţitostmi a průběhem vzniku bankovní záruky Pátá kapitola pojednává o bankovních zárukách v mezinárodním obchodě a průběhu záručního ochodu V šesté kapitole jsem věnovala praktické části, jeţ se věnuje bankovním zárukám ve stavebnictví Proč je výhodné vyuţít sluţeb bankovních záruk a jaké druhy jsou vyuţívány, bych se pokusila uvést v závěru této bakalářské práci.

11 1. Bankovní záruky definice Bankovní záruka je neodvolatelný písemný závazek banky zaplatit předem určenou částku peněz, a to v případě nedodrţení podmínek kontraktu dodavatelem nebo nezaplacení zboţí a sluţeb odběratelem. Vzniká písemným prohlášením banky v záruční listině, ţe uspokojí věřitele do výše určité peněţní částky dle obsahu záruční listiny, jestliţe třetí osoba (dluţník) nesplní určitý závazek nebo nebudou splněny podmínky stanovené v záruční listině. Jedná se o zvláštní typ ručení neboli zajišťovací instrument. Z výše uvedeného vyplývá ţe 1 : Ručitelem bankovní záruky je vţdy banka Forma ručení bankovní zárukou má jiné právní postavení neţ prosté ručení Na výzvu věřitele je banka povinna poskytnout plnění vţdy a to i bez předchozího poţadavku věřitele na plnění dluţníkem 1.1 Historie bankovních záruk Pokud se podíváme na bankovní záruku z historického hlediska, pak dojdeme k závěru, ţe byla nutností, kterou si vyţádal rozvoj obchodu, ke kterému dochází jiţ se vznikem průmyslové revoluce. Důvodem k zavedení bankovní záruky byla hlavně představa, ţe se díky ní předejde dlouhým soudním sporů, které vznikaly v důsledku neplnění závazků. Další důvodem byla snaha zamezit nevýhodným dlouhodobým depozitům financí v době plynutí investičních dodávek. Počátek bankovní záruky je v angloamerické legislativě. Tento druh zajišťovacího instrumentu se do zbytku světa dostává aţ ve 40. letech 20. století. To platilo i pro české země. 1 Giese a kol.: zajištění závazků v ČR 6

12 V československé právní úpravě se tento instrument objevuje samostatně v roce 1963, kdy vzniká samostatný právní institut zákon č. 101/1963 Sb. o právních vztazích v mezinárodním obchodním styku (zákoník mezinárodního obchodu), který nabyl účinnosti a byl zrušen aţ k , kdy došlo k přijetí nového obchodního zákoníku z. č. 513/ 1991 Sb. Bankovní záruku v jiţ zmíněném zákoníku mezinárodního obchodu (dále jen ZMO) obsahovaly 665 aţ 675. Samotné úprava definovaná v 605 zněla: Bankovní zárukou se zavazuje banka (peněţní ústav) vůči příjemci záruky (oprávněnémubeneficientovi), ţe oprávněného uspokojí podle obsahu záruky v případě, ţe určitá třetí osoba nesplní svůj závazek nebo ţe budou splněny v záruce uvedené podmínky. A bankovní ústav se k poskytnutí bankovní záruky můţe zavázat jen písemnou formou a to záruční listinou. V tomto ustanovení bylo tedy řečeno, ţe v bankovní záruce nejde vţdy o závazek akcesorický, coţ je hlavní odlišnost od klasického ručení. Dále bychom v této právní normě našli ustanovení, které uvádí, ţe vzniká nárok na peněţité plnění bez ohledu na to, jestli se týká peněţitého či nepeněţitého vztahu. Bankovní záruka mohla být vydána jen na omezenou dobu. V 672 ZMO bylo upravena povinnost banky splnit závazek na první výzvu oprávněného a to bez jakýchkoliv námitek. Banku v tomto případě nezajímala existence či spornost závazku, který zajišťovala. Případné námitky si museli vyřešit účastníci daného vztahu věřitel s dluţníkem. Podobný typ právní úpravy, který však nebyl závazný, byl vytvořen ve spolupráci Komise pro mezinárodní obchodní praxi a Komise pro bankovní techniku a praxi. Obě tyto komise pracovaly pod záštitou Mezinárodní obchodní komory se sídlem v Paříţi. Jako první dokument, který se zabýval mezinárodní úpravou bankovních záruk, vydala Mezinárodní obchodní komora (dále jen MOK) jiţ v roce Dokument má název Jednotná pravidla pro kontraktní záruky. V těchto pravidlech jsou obsaţeny tyto druhy záruk: záruka za nabídku, záruka za provedení a záruka za vrácení provedené platby. Tato snaha o sjednocení právní úpravy týkající se bankovních záruk byla velice chvály hodná, ale nepříliš úspěšná. Pravidla se v praxi moc neuplatnila. Další dokument, který vydala MOK v roce 1992 (v českém znění v roce 1994), lze nalézt pod názvem Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na poţádání. Tato pravidla se hlavně věnují úpravě záruk zajišťujících splnění závazků dodavatelů, ale je moţné je uplatnit i na 7

13 platební záruky, pokud jsou vyplatitelné proti dokumentům. V pravidlech se nenachází jen záruky, které vydávají banky, ale i ty, které vydávají jiné subjekty např. pojišťovny. Je tedy jasné, ţe z důvodu nezávaznosti této právní normy, je úprava bankovní záruky plně ponechána v rukou vnitrostátního práva. Jako poslední mezinárodní úprava bankovní záruky byla vydána pravidla pro kontraktní záruky (v originále Uniform Rules for Contract Bonds) v roce Tato pravidla se vyuţívají hlavně v oblasti pojišťovnictví. Vznikla jako reakce na Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na poţádání. Celek, který je tvořen Jednotnými pravidly vydanými v roce 1978 MOK, Jednotnými pravidly pro záruky vyplatitelné na poţádaní a Uniform Rules for Contract Bonds, dává moţnost volby bankám. Kdy se banka můţe rozhodnout, zda poskytne peněţité plnění nebo raději zajištěný kontrakt dokončí sama. Z důvodu trţně řízeného hospodářství, které v Československu existovalo dlouhých čtyřicet jedna let od roku 1948 do roku 1989, bylo moţné vyuţít bankovní záruku jen v mezinárodním obchodě se západními zeměmi a to jen v tzv. podnicích zahraničního obchodu a záruku vystavovala Československá obchodní banka. Dnes můţe tento instrument vyuţít jakýkoliv podnikatelský subjekt a to ve vnitrostátním i mezinárodním obchodu bez omezení. 1.2 Legislativní ustanovení pro bankovní záruky v ČR Bankovní záruka se v ČR stanovena zákonem č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník ustanovení zákona č. 513/1991 Sb., v platném znění. Bankovní záruku můţe vystavit pouze banka, z toho tedy vyplývá, ţe se na ni vztahuje zákon č. 21/1992 Sb., o bankách. Dle ustanovení 762 zákona č. 513/1991 Sb. můţe bankovní záruku poskytnout i jiná osoba k tomu oprávněná (např. druţstevní záloţna) 1.3 Mezinárodní pravidla pro bankovní záruky 2 2 Schlossberger O.,Soldánová M. Platební styk, str.171 ISBN

14 Rok ICC v Paříţi vydala publikaci č. 458 Uniform Rules for Demand Guarantee (Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na poţádání). Vztahují se na veškeré bankovní záruky, které obsahují příslušnou doloţku o jejich uplatnění, a to dle revize platné ke dni vystavení záruky. Dále vydala publikaci č. 325 Uniform Rules for Contract Guarantees (Jednotná pravidla pro kontraktní záruky), která se vztahují na vádium, záruku za vrácení akontace a za dobré provedení kontraktu. Rok 1994 vstupuje v účinnost publikace č. 524 Uniform Rules for Contract Bonds (Jednotná pravidla pro Garanční pojistku), která jsou specifická v tom, ţe při předloţní písemného prohlášení příjemce zkoumá vţdy ručitelská banka, zda vůbec došlo k porušení smluvního vztahu. Rok byla vydána mezinárodní pravidla pro Standby akreditiv ISP98 9

15 2.0 Mandátní smlouva Úvodem bych chtěla vysvětlit na základě jakého typu smlouvy bankovní záruka vzniká. Jde o mandátní smlouvu, která je upravena v obchodním zákoníku 3. Znění 566 vymezuje podstatu mandátní smlouvy, její důleţité součásti a je závazné. To se nedá říci o zbylých ustanoveních, která mohou smluvní strany v dohodnuté smlouvě vynechat. Mandátní smlouva je uzavírána mezi mandátem a mandatářem, kde mandát je klient banky (ten, který chce bankovní záruku zřídit) a mandatář je zastoupen bankou (zřizuje a vystavuje bankovní záruku). Mandátní smlouva představuje dohodu, kterou se jedna strana (mandatář) zavazuje, ţe pro druhou stranu (mandanta) na její účet zařídí za úplatu určitou obchodní záleţitost uskutečněním právních úkonů jménem mandanta nebo uskutečněním jiné činnosti, a mandant se zavazuje mu za to zaplatit úplatu. 4 V případě vzniku bankovní záruky se banka zavazuje splnit závazek věřiteli za svého klienta, který by závazku vůči věřiteli nedostál, přičemţ klient banky je povinen bance zaplatit určitou úplatu. Hlavními sloţkami mandátní smlouvy jsou: Vymezení obchodní záleţitosti, kterou má mandatář zařídit, Závazek mandatáře uskutečnit určenou obchodní věc jménem mandanta a na jeho účet. Závazek mandanta poskytnout mandatáři úplatu za vykonání dané záleţitosti Pakliţe chceme definovat obchodní záleţitost, pak bychom jí mohli rozumět skutečnost, která se vztahuje k podnikatelské činnosti. Činností, kterou můţe mandatář na základě mandátní smlouvy uskutečnit, je právní úkon jménem mandanta nebo jiná činnost. Zařízení obchodní záleţitosti mandatářem pro mandanta nemá bliţší určení. Protoţe 3 viz obchodní zákoníku 4 PLÍVA, S.: Obchodní závazkové vztahy. 1. vydání Praha: ASPI, a. s., 2006, s

16 specifikované obchodní záleţitosti jsou upraveny jinými typy smluv v obchodním zákoníku. Mandát i mandatář mohou smlouvu vypovědět. Mandant má moţnost vypovědět celou smlouvu nebo některou její část, mandatáři by takovou to moţnost musela přisoudit smlouva. Mandant smí vypovědět i smlouvu na dobu určitou a výpověď nabývá účinnosti dnem, kdy se o ní mandatář dozvěděl nebo mohl dozvědět. Nezáleţí tedy na datu doručení. Mandatáři není dána moţnost vypovědět smlouvu na dobu určitou, jestliţe smlouvou není stanoveno něco jiného. Smlouva na dobu neurčitou můţe být vypovězena s účinností ke konci kalendářního měsíce, který následuje po měsíci doručení výpovědi mandantovi. 2.1 Vymezení pojmu zajištění závazku Zajištění závazku lze vymezit jako komplex právních institutů, které dopomůţou k tomu, aby byly splněny povinnosti vyplývající ze závazkového vztahu. Z toho soudíme, ţe úkolem zajištění závazku je zabezpečit, aby tomu, kdo je ze závazku oprávněn, bylo plnění právně zajištěno zákonným způsobem. Oprávněný účastník závazkového vztahu si tedy zajišťuje splnění závazku tím, ţe vyţaduje další závazek tzv. vedlejší. Jde tedy říci, ţe vedle sebe existují dva závazkové vztahy. Pokud zanikne hlavní závazkový vztah, tak zpravidla zaniká i ten vedlejší, ale obráceně to neplatí. 2.2 Druhy zajišťovacích instrumentů dle občanského a obchodního zákoníku Jak jsem jiţ uvedla v předchozím textu, bylo řečeno,ţe závazkové vztahy se týkají kaţdodenního ţivota většiny z nás a je tedy dobré, aby byly kvalitně a co moţná nejprecizněji upraveny legislativou. Není totiţ na místě spoléhat na poctivost účastnících se stran závazku nebo na neviditelnou ruku trhu. Naše právní legislativa umoţňuje účastníkům vybrat si z poměrně velké nabídky instrumentů, kterými lze pojistit splnění závazku ze strany dluţníka. Je tedy na samotných účastnících obchodně závazkového vztahu, jaký instrument zvolí a sami si musí zváţit, zda je pro jejich konkrétní případ dost efektivní. Občanský zákoník nám definuje tyto způsoby zajištění závazků, kterými jsou: Smluvní pokuta 11

17 Ručení Dohoda o sráţkách ze mzdy a jiných příjmů Zástavní smlouva Zajištění závazků převodem práva Zajištění postoupením pohledávky Jistota Uznání dluhu Tuto úpravu občanského zákoníku dále segmentuje zákoník obchodní, který pro potřeby obchodně závazkových vztahů více rozvádí způsoby ručení, smluvní pokutu, zástavní smlouvu a uznání dluhu (závazku). Obchodní zákoník uvádí i další moţnost zajišťovacího instrumentu, který před rokem 1989 nebyl nijak zvlášť vyuţíván, ale v dnešní době zaţívá velký boom. Jedná se o: Bankovní záruky, která budou předmětem podrobného výkladu v dalších kapitolách mé bakalářské práce. V následujícím textu podrobněji rozeberu jednotlivé zajišťovací instrumenty, abychom v další části mohli lépe pochopit funkci bankovních záruk, které z velké části vycházejí z těchto zajišťovacích instrumentů Smluvní pokuta Legislativní úprava smluvní pokuty je především obsaţena v občanském zákoníku. 5 Obchodní zákoník upravuje jen dílčí ustanovení, kde nejdůleţitější je paragraf 301. Podstatou smluvní pokuty je zajištění závazku prostřednictvím sjednání smluvní pokuty pro případ porušení smluvní povinnosti. Ve které se účastníci obchodně závazkového vztahu dohodnou na smluvní pokutě, pokud by došlo k porušení smluvní povinnosti. Poté účastník, který tuto povinnost poruší, je zavázán pokutu zaplatit a to i tehdy, kdy oprávněnému porušením povinnosti nevznikla ţádná škoda. Vţdy musí být v písemné podobě a musí v ní být uvedena výše pokuty nebo stanoven způsob určení její výše. Tím, ţe dojde k zaplacení smluvní pokuty, však nedochází ke změně plnění hlavního závazku, pokud to vyloţeně není stanoveno ve smlouvě. Věřitel také nemůţe ţádat 5 viz. 544 a

18 náhradu škody tam, kde byla dohodnuta smluvní pokuta. Tu by mohl věřitel poţadovat jen tehdy, pokud by to bylo dohodnuto ve smlouvě. Pokud je věřitel oprávněn vymáhat náhradu za škodu, tak jen do té výše, kterou stanoví smlouva. Důleţité je ustanovení obchodního zákoníku, které říká, ţe je vyloučena moţnost zprostit se povinnosti zaplatit smluvní pokutu, předloţením důkazu, který vypovídá o nedostatku zavinění při porušení smluvní povinnosti Ručení Ručení je dalším způsobem zajištění závazku. Přičemţ je samostatná právní úprava obsaţena jak v obchodním 6 tak v občanském zákoníku 7. Úpravou v obchodním zákoníku se budeme řídit tehdy, kdyţ půjde o zajištění plnění závazků v obchodně závazkových vztazích, aniţ by se bral ohled na to, kdo je ručitel. Ručení vzniká písemným prohlášením ručitele (jednostranný právní úkon) nebo dohodou ručitele a věřitele. Hlavní myšlenkou je, ţe ručitel uspokojí pohledávku věřitele, pokud nedojde k plnění ze strany dluţníka. Hlavní podmínkou pro vznik ručení je existence pohledávky mezi dluţníkem a věřitelem. Z toho tedy vyplývá ţe není moţné ručit za neexistující pohledávku. Písemná forma u ručení není povinná (zákon ji nenařizuje) jen pokud se jedná o dohodu mezi věřitelem a ručitelem. Pokud jde o jednostranný právní úkon ze strany ručitele, musí být ze zákona písemný. Rozsah ručení se můţe vztahovat na všechna práva, která mohou vzniknout věřiteli ze zajištění závazku, jestliţe ze zákona nebo obsahu ručení neplyne něco jiného. Ručení můţe mít neomezenou dobu trvání, ale také můţe být stanovena délka ručení v písemném prohlášení zakládajícím ručení. Ručení zaniká se zánikem zajištěné pohledávky Dohoda o srážkách ze mzdy a jiných příjmů Jedná se o způsob, kterým lze také uspokojit pohledávku vůči věřiteli. Podstatou daného instrumentu je, ţe dluţník se písemně zaváţe věřiteli uhradit pohledávku sráţkami ze své mzdy. Tyto sráţky však nemohou činit více neţ by byly stanoveny při výkonu rozhodnutí (byly nařízeny soudem). 6 viz obchodního zákoníku 7 viz občanského zákoníku 13

19 To jakým způsobem bude mzda rozdělena na část, která bude náleţet věřiteli a na část, která bude patřit dluţníkovi, stanoví občanský soudní řád. Sráţky ze mzdy se provádějí z čisté mzdy, přičemţ dluţníkovi musí zbýt zákonem stanovené existenční minimum a částka v určité výši na kaţdou osobu, kterou je povinen vyţivovat a na manţela/(ku), i kdyţ má samostatný příjem. Sráţka z upravené čisté mzdy je rovna jedné třetině z této mzdy. Sráţka můţe činit i více a to dvě třetiny z této mzdy, ale to jen u tzv. přednostních pohledávek. Dohoda o sráţkách ze mzdy a jiných příjmů zaniká většinou splněním závazku, to je zaplacením dluhu. Ale k zániku závazku můţe také dojít dohodou obou účastníků. Dalšími důvody pro zánik závazku mohou být nemoţnost plnění, započtení a nebo narovnání Zástavní smlouva (zástavní právo) Problematiku zástavního práva upravuje občanský zákoník 8, který byl novelou (z. č. 367/2000 Sb. s účinností od ) doplněn o obchodněprávní úpravu pro obchodně závazkové vztahy. Úprava v obchodním zákoníku, která se týkala obchodněprávních závazků, byla novelou zrušena. Proto se pro obchodněprávní vztahy pouţije plná úprava občanského zákoníku. Jedná se o nejpouţívanější formulaci k zajištění závazků. Zástavní právo je právo věřitele, kdy věřitel je oprávněn uspokojit svou zajištěnou pohledávku prodejem zástavy, pokud nedojde k včasnému a řádnému uspokojení dluţníkem. Pokud jde o moţnosti zajištění pohledávky, tak lze zajistit jak peněţitou tak nepeněţitou pohledávku, kde nepeněţitá pohledávka je zajištěna do výše její obvyklé ceny v době, kdy zajištění vzniká. Proto je velice důleţité, aby byla nepeněţitá pohledávka oceněna. Pomocí tohoto instrumentu lze také zajistit pohledávku, která má teprve vzniknout nebo jejíţ vznik závisí na splnění nějaké podmínky. Ve smlouvě je nutné uvést druh pohledávky, dobu, ve které dojde ke vzniku zástavy a výši, do které bude zajištěna. Zástavou mohou být movité ale i nemovité věci. Dalšími moţnostmi zástav jsou podniky, pohledávky, jiné hromadné věci a majetková práva, nebytové prostory, cenné papíry, obchodní podíl nebo předmět průmyslového vlastnictví. Ke vzniku zástavního práva dochází čtyřmi způsoby (obsaţeno v občanském zákoníku): 8 1 viz a 552 občanského zákoníku 14

20 Smlouvou Ze zákona Na základě rozhodnutí soudu o schválení dohody o vypořádání dědictví Na základě jiného rozhodnutí soudu nebo rozhodnutím správního úřadu, na oba případy se vztahují stanovené podmínky v zákoně Pokud nedojde k včasnému a řádnému uspokojení věřitele ze strany dluţníka, je věřitel oprávněn uspokojit svou pohledávku zpeněţením zástavy. Přičemţ existují dva způsoby zpeněţení zástavy: prodej zástavy ve veřejné draţbě nebo soudní prodej zástavy. Zánik zástavního práva je obsaţen v občanském zákoníku, kde jsou vymezeny tyto druhy zániku zástavního práva: Zánik zástavy Zánik zajištěné pohledávky Pokud se věřitel zástavního práva vzdá jednostranným právním aktem Uplynutí doby, na kterou byla zástava zřízena Poskytnutí obvyklé ceny zástavy věřiteli ze strany dluţníka nebo zástavce Písemná smlouva uzavřená mezi věřitelem a dluţníkem nebo zástavcem Případy, které stanový zvláštní právní předpis: o Převod obchodního podílu o Veřejná draţba o Prodej nemovitosti v soudní draţbě o Zpeněţení zastavené věci, práva nebo pohledávky z důvodu konkursu Zajištění závazků převodem práva Tento druh zajištění závazku spočívá v tom, ţe dluţník splnění svého závazku vůči věřiteli, pojistí převodem svého práva ve prospěch věřitele. Tak má věřitel právo na všechny poţitky, které plynou a budou plynout z převedeného práva od dluţníka. Smlouva o zajišťovacím převodu práva musí být provedena jen v písemné podobě, jinak je neplatná. 9 9 viz. 553 obchodního zákoníku - 15

21 2.2.6 Zajištění postoupení pohledávky Věřitel má právo i bez souhlasu dluţníka svou pohledávku postoupit jinému věřiteli. To lze provést jen písemnou smlouvou. S touto postoupenou pohledávkou přecházejí všechna práva i s příslušenství na nového věřitele. Podstatou tedy je, ţe dluţník neplní původnímu věřiteli, ale tomu komu byla pohledávka podstoupena. Pokud tedy věřitel má pohledávku vůči dluţníkovi, můţe s ní volně nakládat a to i bez souhlasu dluţníka. Ale o postoupení pohledávky je ten, kdo ji postupuje, povinen informovat dluţníka bez zbytečných průtahů. Pokud nedojde k tomuto oznámení a nový věřitel neprokáţe dluţníkovi, ţe je oprávněn pro plnění, můţe dluţník svůj závazek splnit původnímu věřiteli. Velice často dochází k postoupení pohledávky, aby nový majitel pohledávky mohl tuto pohledávku započíst proti závazku, který má k dluţníkovi Jistota Závazek, lze splnit zejména zřízením zástavního práva nebo způsobilými ručiteli. Lze tedy říci, ţe jde o zajištění důvěryhodnosti dluţníka. Kdy dluţník nabídne jako jistotu zástavu (ať peněţité nebo nepeněţité povahy) nebo má ručitele, který v případě, kdy dluţník nebude plnit, bude plnit věřiteli za něho. Zákonem není nikomu uloţena povinnost přijmout jako jistotu věc nebo právo do částky vyšší, neţ kolik činní dvě třetiny jejich odhadní ceny. Pokud dluţník chce věřiteli nabídnout jako jistotu věc nebo právo, můţe věřitel tuto jistotu přijmout do výše dvou třetin odhadní ceny, ale můţe přistoupit i na částku vyšší, tedy částku rovnu odhadní ceně. Toto se týká jen věcí a práv, ale nevztahuje se na vklady u bank a spořitelen (peněţní ústavy) a na státní cenné papíry. Ty jsou pokládány za jistotu do celé své výše Uznání závazku (dluhu) 16

22 Obchodní a občanský zákoník pouţívá jinou terminologii pro označení tohoto instrumentu - v občanském zákoníku se jedná o uznání dluhu a v obchodním zákoníku o uznání závazku. Rozdíly je třeba hledat v pojetí tohoto zajišťovacího instrumentu. Občanský zákoník pod pojem uznání dluhu zahrnuje jen uznání závazku v podobě peněţní, kdeţto v obchodní zákoníku pod pojem uznání závazku jsou zahrnuty závazky jak peněţní tak nepeněţní povahy. Pro účely občanskoprávní se vyuţívá úprava občanského zákoníku 558 a pro účely obchodněprávní se uţívá úprava obchodního zákoníku 323 a nelze pro tyto účely uţít úpravu občanského zákoníku. Pro jednoduchost pouţiji v dalším výkladu pouţívat termínu závazek. Tento instrument je oproti ostatním spíše instrumentem preventivním, přičemţ jeho podstata zajištění je ve snadnějším vymáhání plnění závazku, kdy na dluţníka přechází povinnost dokázat existenci uznaného závazku. Podstata tohoto instrumentu je, ţe dluţník svůj závazek uzná a pak se na závazek pohlíţí tak jako by trval v okamţiku, kdy byl uznán. Dluţníkovi je však dána moţnost, aby prokázal, ţe v době, kdy k uznání došlo, jiţ závazek neexistoval. Při uznání závazku se jedná o jednostranný právní akt ze strany dluţníka a musí být písemný. Tento akt musí obsahovat uznávací prohlášení a určení závazku, kterého se týká. Předmětem závazku jsou závazky k peněţitému i nepeněţitému plnění. Obchodní zákoník za uznání závazku povaţuje také určité a prokazatelné úkony dluţníka. Většinou se jedná o placení úroků, kdy vlastně dluţník uznává výši dluţné částky, ze které jsou úroky stanoveny. Takto lze uznat jen závazek, který není v době placení závazků promlčen. Dalším obvyklým uznáním závazku je částečné plnění dluţníkem. Toto je moţné povaţovat za uznání jen tehdy, pokud lze usuzovat, ţe dluţník tímto krokem uznává i zbytek dluhu. Také musí být splněna podmínka nepromlčení. Předešlým textem jsem vysvětlila pojem závazek vůči věřiteli a tímto bych ráda přešla ke specifickému typu závazku, kterým jsou bankovní záruky 17

23 3.0 Účastníci bankovních záruk Příkazce Banka příkazce Banka příjemce Příjemce záruky Záruku vydává ručitel banka a to jménem: Vývozce, kdy se jedná o záruku odběrateli, ţe vývozce splní smluvní závazky. V případě nesplnění závazku, musí ručitel splatit odběrateli finanční částku v rozmezí 1% - 100% hodnoty kontraktu. Dovozce, kdy jde o záruku dodavateli, ţe dovozce splní své platební závazky. 3.1 Obsah bankovní záruky - obecně Obsah bankovní záruky je z velké části odrazem dohody klienta a banky. Zákon stanoví jen podstatné náleţitosti, které musí být splněny ( 566 obchodní zákoník). Samotná bankovní záruka je členěna na tyto části: a.úvodní ustanovení (preambule) V této úvodní části banka prohlašuje, ţe existuje smlouva uzavřená mezi beneficiantem a klientem. Je zde ve stručnosti nastíněn obsah, účel této smlouvy a konkrétněji je popsán závazek klienta vyplývající ze smlouvy, za který má banka ručit. b. Záruční prohlášení banky Je podstatnou kaţdé bankovní záruky. Účelem prohlášení je převzetí závazku klienta vůči beneficientovi, takţe banka prohlašuje, ţe pokud klient neuspokojí beneficiantovu pohledávku, uspokojí jeho poţadavky za klienta. Na základě tohoto prohlášení je vystavena záruční listina. c. Platnost bankovní záruky 18

24 Jde o lhůtu prekluzivní (propadnou). Pokud dojde k uplynutí této lhůty, nemůţe beneficient uplatňovat nároky z titulu bankovní záruky. Je proto velice důleţité, aby oprávněný z bankovní záruky tuto lhůtu pečlivě sledoval. Platnost bankovní záruky, lze stanovit fixně, tedy určitým pevným datem nebo určitou skutečností. 3.3 Druhy bankovních záruk Podle prvního stanoveného kritéria, tedy podle subjektu, v jehoţ prospěch jsou bankovní záruky vystaveny, lze záruky klasifikovat na přímé a nepřímé Přímé bankovní záruky jsou vystaveny bankou na ţádost příkazce přímo ve prospěch příjemce záruky. V přímé záruce je tedy příjemce záruky v přímém vztahu k ručící bance. Příjemcem záruky můţe být nejen věřitel (dodavatel) z obchodního kontraktu, ale jakákoliv jiná osoba oprávněná poţadovat splnění zaručeného závazku (např. zadavatel veřejné soutěţe) Nepřímé bankovní záruky vznikají v takové situaci, kdy banka příkazce (přikazující banka) poţádá banku beneficienta (ručící banka), aby vystavila vlastní záruku ve prospěch beneficienta. Přikazující banka vystavuje ve prospěch ručící banky tzv. protizáruku. Vznikají zde tedy dvě na sobě nezávislé bankovní záruční listiny. V případě, ţe dojde k plnění z vystavené bankovní záruky získá beneficient výplatu záruky jedině od ručící banky. Ručící banka se v případě plnění hojí u přikazující banky na základě vystavené protizáruky. Platnost obou záruk na sebe musí navazovat, aby ručící banky měla moţnost a prostor hojit se u přikazující banky v případě výplaty záruky. Protizáruka přikazující banky má tedy delší lhůtu platnosti neţ záruka vystavená ručící bankou ve prospěch beneficienta. Nepřímé bankovní záruky jsou vyuţívány především v případech, kdy právní systém příslušné země nepřipouští vystavení záruk zahraničními bankami ve prospěch vládních či státních organizací v zemi. Jedná se převáţně o země Latinské Ameriky, Blízkého a Středního východu, apod. Obsah záruky ručící banky se řídí předpisy dané země.s 19

25 nepřímými zárukami jsou zpravidla spojeny vyšší výlohy, které obvykle nese příkazce (obvykle hradí i náklady zahraniční banky) 3.4 Dalším hlediskem dělení: Druhým stanoveným kritériem klasifikace bankovních záruk je klasifikace podle charakteru zajišťovaného závazku. V tomto případě jde o záruky platební a neplatební. Platební Platební bankovní záruky zajišťují splnění platebního závazku bankovního klienta, který je v obchodním vztahu v pozici odběratele či v úvěrovém vztahu k bance, leasingové společnosti, apod.. Aval směnek Záruka za zaplacení směnek Záruka za zaplacení leasingových splátek Záruka za zaplacené zboţí Tyto záruky bývají obvykle vystaveny formou na první výzvu a bez námitek, coţ znamená, ţe banka po obdrţení písemné výzvy k zaplacení od beneficienta nemůţe uplatnit námitky, které uplatňuje příkazce a musí zaplatit. V případě, ţe chce ručící banka omezit riziko zneuţití platební záruky beneficientem, můţe stanovit podmínku vyplacení záruky proti dokumentům, které dokladují nesplnění platebního závazku příkazcem. Můţe jít například o prohlášení beneficienta, ţe řádně splnil smlouvu a ţe příkazce, tedy kupující, nezaplatil cenu dodávky, které můţe být doplněno o kopii nezaplacené faktury, případně o další dokumenty. Neplatební Neplatební bankovní záruky jsou zárukami za jiný neţ platební závazek. Jedná se obvykle o závazky dodavatele, ale i jiné typy závazků, jako například záruky za zatracené dokumenty. K neplatebním zárukám patří relativně mnoho v praxi pouţívaných bankovních záruk. 20

26 Vádium - bid bond Záruka za dobré provedení kontraktu performance bond Záruka za vrácení akontace advance payment guarantee Zádrţné retention money gaurantee Záruka za zaplacení splátek úvěru loan guarantee Celní záruka customs gaurantee Platební záruky Banka se zavazuje zaplatit přímo dodavateli, příjemci či zahraniční bance smluvenou peněţní částku v případě, ţe dluţník - odběratel (klient banky) není schopen dostát platebním závazkům. Aval směnek Směnečné prohlášení, spočívající v závazku, na jehoţ základě je ručitel na výzvu majitele povinen poskytnou plnění vţdy a to i bez předchozího poţadavku majitele na plnění směnečným dluţníkem. Záruka za zaplacení směnek - Jedná se o samostatnou listinu, ve které je specifikována konkrétní záruka, která bude v budoucnu akceptovatelná či vystavena. Záruka za zaplacení leasingových splátek V záruční listině je napsána konkrétní leasingová smlouva se specifikací počtu splátek a jejich výše a časovým horizontem splácení. V praxi bývá nahrazena Standby akreditivem. Záruka za zaplacení zboží Banka se zaručí, ţe v případě neschopnosti klienta splácet zaplatí za zboţí Neplatební záruky Banka dodavatele se zavazuje zaplatit na první výzvu a bez námitek. Podmínka vyplatitelnosti je dána předloţením konkrétního dokumentu, aby se tímto sníţilo riziko neoprávněného uplatnění ze strany odběratele. Mezi nejčastěji pouţívané neplatební záruky se řadí tyto tři typy, další uvedené tři typy jsou méně pouţívány: 21

27 Vadium nebo také bid bond, provisional gaurantee, tender guarantee, temporary guarantee. Zajišťuje závazek vývozce uzavřít smlouvu o vývozu v případě úspěšné nabídky v tendru. Dodavatel ţádá, aby byla předloţena záruka spolu s tendrovou nabídkou, v rozmezí 1 5% ceny kontraktu. Tato záruka se předkládá, aby utvrdila odběratele, ţe jde o závaznou nabídku a ţe v případě úspěchu ve výběrovém řízení bude smlouva podepsána. Také signalizuje, ţe je dodavatel finančně schopný ustát takovýto obchod. Záruka za dobré provedení kontraktu performance bond, performance guarantee, final gaurantee. Zajišťuje závazek vývozce řádně splnit podmínky smlouvy o vývozu (termín a kvalitu dodávky)jedná se o prostředek k zajištění řádného plnění kontrakčních podmínek ze strany dodavatele. Většinou je vystavena ve výši 5 10% ceny kontraktu. V platnost obvykle vstupuje po vypršení vádia. Povinností dodavatele můţe být dodání zboţí, instalace nebo zajištění školení Záruka za vrácení akontace advance payment guarantee, down payment guarantee, itution bond, repayment bond, refund bond. Zajišťuje závazek vývozce vrátit akontaci nebo její poměrnou část v případě, ţe vývozce nedodal příslušné zboţí nebo je dodal jen částečně. Je vyţadována odběratelem, pokud dodavatel podá poţadavek na provedení částečné platby předem. Je vhodné ji koncipovat tak, aby vstoupila v platnost aţ po provedení částečné platby. Její výše se pohybuje v rozmezí 5 30% z celkového kontraktu. Záruka můţe obsahovat redukční klauzuli, tzn. výše záruky se můţe sniţovat úměrně realizované části smlouvy o vývozu. Zádržné retention money gurantee. Zajišťuje závazek vývozce, ţe v případě poţadavku odběratele na vrácení části jiţ zaplacené částky vývozní ceny pro nedostatečné splnění podmínek smlouvy o vývozu bude stanovená část ceny odběrateli vrácena. V kontraktu je stanoveno, aby bylo zadrţeno určité procento z kaţdé platby, dokud nebude projekt dokončen. Zádrţné umoţňuje dodavateli, aby obdrţel celkovou 22

28 částku kaţdé platby, zatímco odběrateli zajistí, ţe tyto prostředky budou refundovány v případě nedodrţení podmínek kontraktu. 10 Záruka za zaplacení splátek úvěru loan guarantee. Zajištění úvěru poskytovaného zahraniční bankou Celní záruka customs guarantee. Vystavována ve prospěch celních úřadů za účelem zajištění zaplacení cla a celních poplatků. Třetím uplatněným kritériem klasifikace je členění bankovních záruk podle moţnosti uplatnění kvalifikovaných námitek, podle kterého existují záruky akcesorické a abstraktní Akcesorické bankovní záruky jsou takovým typem záruk, při nichţ má banka moţnost uplatnit stejné námitky jaké uplatňuje dluţník a odmítnout tak plnění ze záruky. Musí jít ovšem o námitky kvalifikované, které obstojí v soudním sporu. V textu záruční listiny musí být tato moţnost banky výslovně uvedena. Akcesorická záruka poskytuje maximální ochranu dluţníkovi-příkazci a je také omezeno plnění ručící banky pouze na ty případy, kdy dluţník neuplatňuje námitky. Při uplatnění námitek můţe jejich kvalifikovanost posoudit pouze nezávislý orgán, a proto v takových případech rozhoduje soud. Uvedená situace však neprospívá dobrému jménu banky. Beneficientovi záruky neposkytuje tento typ záruky kvalitní zajištění. V některých případech je reálné, ţe můţe získat plnění jedině soudní cestou Abstraktní bankovní záruky 10 Bankovnictví r. 2006, ISBN: str

29 jsou takové, jejichţ obsah je nezávislý na obsahu obchodního kontraktu. Banka v tomto případě není nijak vázána smluvním vztahem obchodních partnerů. Jedná a plní vţdy pouze podle podmínek záruční listiny. Abstraktní bankovní záruka takto formulovaná představuje pro beneficienta nejkvalitnější formu zajištění závazku a má v podstatě charakter jistých peněz Jedinou podmínkou pro výplatu je, ţe beneficient musí výzvu bance uplatnit (tedy doručit) v době platnosti bankovní záruky. Naopak pro příkazce a ručící banku můţe být takto vydaná záruka v některých případech rizikovou. Můţe dojít ke zneuţití záruky beneficientem. Banka po obdrţení první výzvy musí zaplatit uvedenou částku, nezkoumá smluvní vztahy mezi příkazcem a beneficientem, i kdyţ se později ukáţe, ţe výplata z bankovní záruky byla neoprávněná. Soudní spor o neoprávněnou platbu ze záruky probíhá následně mezi příkazcem a beneficientem a příkazce musí prokázat neoprávněnost platby. Teprve pak můţe dosáhnout navrácení částky včetně výloh od beneficienta. Shrnutí: V bankovní praxi se vyuţívá mnoho typů bankovních záruk. Jejich systemizace umoţňuje zvýšení přehlednosti a lepší orientaci uţivatelů při jejich vyuţívání. Pro jejich systemizaci je textu vyuţito několik kritérií. Podle subjektu v jehoţ prospěch jsou záruky vystavovány se rozlišují záruky přímé a nepřímé. Přímé záruky vystavuje ručící banka (tedy banka příkazce) přímo ve prospěch beneficienta. V případě nepřímé záruky existují v záručním obchodě dvě nezávislé záruční listiny. První je záruka banky beneficienta ve prospěch benefeicienta a druhou je protizáruka banky příkazce ve prospěch banky beneficienta. Banka příkazce zde tedy neručí přímo ve prospěch beneficienta. Podle charakteru zajišťovaného závazku existují záruky platební a neplatební. Platební záruky zajišťují platební závazek příkazce-dluţníka. Neplatební záruky zajišťují jiný neţ platební závazek. Zajišťují zpravidla závazky dodavatelů. Podle finančního krytí je moţno definovat bankovní záruky kryté a nekryté. V případě kryté bankovní záruky poţaduje banka z důvodů sníţení jejího úvěrového rizika 24

30 finanční krytí hodnoty záruky příkazcem například formou sloţení finanční jistoty příkazcem na bankovní účet. V případě nekryté záruky není finanční krytí bankou poţadováno, spokojí se s prohlášením příkazce o vyrovnání případných závazků. Podle moţnosti uplatnění kvalifikovaných námitek bankou jsou vyuţívány záruky akcesorické a abstraktní. V případě akcesorické záruky je obsah záruky přímo vázán na hlavní smluvní závazek dluţníka. Banka má právo pouţít stejných námitek jako příkazce a záruku nevyplatit. V případě abstraktní záruky se výplata záruky řídí pouze podmínkami uvedenými v záruční listině. Při doručení písemné ţádosti beneficienta musí banka záruku vyplatit a nemůţe vyuţit kvalifikovaných námitek příkazce. 25

31 4.0 Zpracování bankovních záruk Jedná-li se o vystavení standardní bankovní záruky, vycházíme ze 4 základních bodů: Vystavení bankovní záruky Změna bankovní záruky (pokud je poţadována) Čerpání bankovní záruky splněním podmínek Zánik bankovní záruky Ad1) Vystavení bankovní záruky Vystavení bankovní záruky se provádí na základě ţádosti klienta, ve které musí být uvedeny: předmět ručení, typ záruky, výše záruky, délka trvání závazku, jištění plateb po dobu trvání závazku atd. K vydání bankovní záruky dojde aţ po uzavření smlouvy s klientem. Záruční listina musí obsahovat cílovou částku a měnu, do jejíţ výše se banka zavazuje ručit 11 Při vystavení bankovní záruky jsou podstatné následující podmínky, které v ní musí být uvedeny Jméno a adresa příkazce Jméno a adresa příjemce Záruka musí být neodvolatelná Záruka by měla být vyplatitelná na první poţádání Text záruky musí být jasný a stručný aby mohlo dojít k provedení záruky (tzn. Ţe musí být uvedena např. celková výše závazku, podmínky uplatnění záruky, datum platnosti záruky) Zda je záruka převoditelná či nikoli Právní řád, kterým se řídí Platnost bankovní záruky 11 Ustanovení 316 zákona č. 513/1991 Sb. 26

32 4.1 Průběh vystavení bankovní záruky Vystavení bankovní záruky ve prospěch příjemce Příkazce, tj. osoba povinná, jejíţ závazek má být zajištěn. Příkazce dává příkaz k otevření záruky. Banka však nesmí překročit meze dané příkazcem, neboť by za to sama nesla odpovědnost. Beneficient, tj. osoba oprávněná, v jejíţ prospěch je bankovní záruka otevírána. Ručící banka. Banka vystavuje bankovní záruku na základě mandátní smlouvy, uzavřené mezi bankou a příkazcem. 1. Příkaz k vystavení bankovní záruky 2. Vystavení bankovní záruky a její odeslání beneficientovi. Vystavení bankovní záruky a avizování této záruky prostřednictvím další banky V záručním obchodu se dále můţe vyskytovat několik dalších bank. Kromě banky vystavující bankovní záruku v záručním obchodě můţe vystupovat avizující banka nebo potvrzující banka. Avizující banka bývá zpravidla bankou beneficienta, jejímţ prostřednictvím bývá záruka zasílána. Banka pouze avizuje,tudíţ nepřebírá ţádný peněţní závaze z vystavené záruky. Můţe však poskytovat své sluţby například při ověřování podpisů ručící banky, posuzovat znění bankovní záruk. 1. Příkaz k vystavení bankovní záruky. 2. Vystavení bankovní záruky a její odeslání avizující bance. 3. Avízo a odeslání bankovní záruky beneficientovi. 27

33 Vystavení protizáruky bankou Beneficient můţe ţádat, aby vystavená záruka byla potvrzena jinou bankou. Banka potvrzující bankovní záruku je v pozici potvrzující banky. Potvrzující banka na sebe přebírá sidentický závazek jako ručící banka. Beneficient pak můţe poţadovat plnění ze záruky od kterékoli z obou bank. Pakliţe plnění ze záruky beneficientovi poskytne potvrzující banka, má tato banka nárok na plnění vůči bance, která ji o potvrzení poţádala. 1. Příkaz k vystavení bankovní záruky. 2. Příkaz záruku potvrdit. 3. Odeslání potvrzené bankovní záruky beneficientovi. K potvrzování bankovních záruk dochází tehdy, pokud beneficient příliš nedůvěřuje bonitě ručící banky. V bankovní praxi můţe dojít k tzv. tichému potvrzení bankovní záruky. Jedná se o případ, kdy záruka je potvrzena na ţádost beneficienta bankou beneficienta, ovšem bez souhlasu a vědomí vystavující (ručící) banky. Banka, která plnila ve prospěch beneficienta na základě "tiše" potvrzené záruky, ztrácí moţnost plnění ze strany ručící banky. Komentář: Ad1) Záruka je avizována příjemci přímo bankou příkazce Ad2) Záruka je avizována příjemci prostřednictvím jeho banky Ad3) Jako první je vystavena protizáruka a na jejím základě vystaví banka příjemce záruku v prospěch svého klienta Ad2) Změna bankovní záruky Pro změnu záruky platí stejné podmínky jako pro její vystavení 28

34 Ad3) Čerpání záruky splněním podmínek Při splnění všech podmínek dochází k čerpání záruky Shrnutí: Z výše uvedených textů tedy vyplývá ţe, bankovní záruka je zajišťovacím instrumentem. V právním řádu České Republiky je upravena Obchodním zákoníkem. J Ustanovení Obchodního zákoníku mají celistvou povahu. V mezinárodních obchodních vztazích jsou bankovní záruky upraveny jednotlivými pravidly, z nichţ nejvýznamnější jsou Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na poţádání vydané Mezinárodní obchodní komorou v Paříţi. Pravidla nemají závazný charakter, a pokud se jimi obsah a průběh bankovní záruky bude řídit, musí to být v záruce patřičně sepsáno. Těmito pravidly se mohou řídit i tuzemské bankovní záruky. K základním subjektům záručních obchodů patří příkazce, coţ je osoba, jejíţ závazek má být zajištěn, dále beneficient, tj. osoba v jejíchţ prospěch je záruka vystavena a ručící banka, tedy banka, která záruku vystavuje. V záručním obchodě můţe působit také banka avizující nebo banka potvrzující bankovní záruku. Avizující banka nepřebírá záruční závazek, ale plní roli poradce. Potvrzující banka přebírá stejný závazek jako vystavující banka. 5.0 Bankovní záruka a její využití v mezinárodním obchodě Bankovní záruka je v mezinárodním obchodě je relativně často pouţívaným nástrojem k zajištění závazků. Její uplatnění je velmi široké, můţe zajišťovat jak závazky kupujícího, tak i prodávajícího a přispět tak k lepší vyváţenosti plnění kontraktu oběma stranami. Bankovní záruky však lze pouţít i vůči jiným subjektům, např. vůči dopravcům, celním úřadům, soudům a jiným. Záruky mohou být poskytovány i nebankovními subjekty, např. pojišťovnami nebo obchodními firmami. Záruka však plní svůj účel jen tehdy, je-li poskytnuta bonitním subjektem. 29

35 Firemní záruky se proto v mezinárodním obchodě pouţívají jen sporadicky, zejména za závazky firem, které jsou součástí transnacionálních korporací, nejčastěji jako záruka firmy mateřské za společnost dceřinou. 5.1 Vystavení záruky - obecně Příkazce k vystavení záruky (dluţník) uzavírá s bankou mandátní smlouvu, ve které je určen obsah záruční listiny. V záruční listině bývají uvedeny: 1. zúčastněné strany (příkazce, příjemce záruky beneficient a ručitel) 2. hlavní závazek, ke kterému se záruka vztahuje způsob, jak banka ručí maximální částka záruky a měna, ve které je záruka vyplatitelná podmínky pro uplatnění záruky platnost záruky a další ustanovení 5.2 Právní specifika - obecně Nejednotné právní úpravy v jednotlivých zemích dovedla Mezinárodní obchodní komoru k tomu, ţe se jiţ řadu let zabývá zárukami. Z tohoto důvodu vydala několik publikací, které se k nim vztahují a na které se při vystavování záruk mohou banky odvolat. Jiţ v roce 1978 uveřejnila Jednotná pravidla pro kontraktní záruky, která je moţno uplatnit při formulování záruk za nabídky, za provedení smlouvy a vrácení akontace. Tato pravidla odpovídala potřebám mezinárodního obchodu a reagovala na obtíţe,jeţ vznikala z rozdílů v právní interpretaci záruk v různých zemích, avšak v praxi nenašla uplatnění. Pravidla pro kontraktní záruky byla nově upravena v publikaci ICC z roku 1993 (Uniform Rules for Contract Bonds). Dalším dokumentem jsou Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na poţádání (Uniform Rules for Demand Guarantees), vydaná v roce Měla vytvořit 30

36 předpoklady pro vyšší ochranu zájmů zúčastněných stran,a to především příkazce. Tato pravidla zatím rovněţ nenašla širší pouţití, přestoţe jejich znění můţe napomoci při formulování podmínek záručních listů. Přispět k překonání obtíţí pramenících z rozdílných právních úprav i rozdílných zvyklostí v jednotlivých zemích se zabývala i Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo - UNCITRAL. Iniciovala Úmluvu o mezinárodních zárukách a stand-by akreditivech, která byla přijata v r a nabyla účinnosti v r Počet států, které k této úmluvě přistoupily, však není velký. 5.3 Úloha banky v rámci bankovních záruk Podobně jako u akreditivů se i u záruk setkáváme s pojmem banky vystavující (která se sama v záručním listu zavazuje), dále banky avizující (která zprostředkuje předání záruky beneficientovi, aniţ se sama zavazuje) a banky potvrzující (která se zavazuje ve stejném rozsahu jako banka vystavující). 5.4 Průběh bankovního záručního obchodu Bankovní záruční obchod spočívá v několika postupně po sobě plynoucích kroků, jimiţ jsou: 1. Zaslání příkazu k vystavení bankovní záruky příkazcem-bankovním klientem. 2. Zhodnocení rizikovosti obchodu na základě požadavku klienta na vystavení bankovní záruky. 3. Vystavení a signifikace záruční listiny ručící bankou 4. Sepsání úvěrové smlouvy s příkazcem pro případ plnění z vystavené bankovní záruky. 5. Plnění z vystavené bankovní záruky 31

37 5.4.1 Zaslání příkazu k vystavení bankovní záruky příkazcembankovním klientem. Pro uskutečnění příkazu jsou poţadovány tyto obecné náleţitosti: identifikační údaje příkazce, jako jsou název a sídlo firmy, právní forma, předmět činnosti, osoby zastupující firmu při jednání s bankou; jméno a adresa beneficienta; bliţší údaje o poţadované záruce, jimiţ jsou druh poţadované záruky, výše a účel záruky, termín splatnosti, příp. navrhované jištění, apod.; poţadované přílohy, především finanční a ekonomické údaje o příkazci. Ve prvotním kroku přípravy obchodní smlouvy těsně před odesláním příkazu k vystavení bankovní záruky se doporučuje, aby příkazce prodiskutoval s bankou moţnost poskytnutí bankovní záruky a podmínky jejího poskytnutí (jako je obsahová návaznost na kupní smlouvu, typ záruky, výše záruky, poplatky a způsob jejich inkasa bankou, atd.). Poté je moţné návrh znění bankovní záruky připojit jako přílohu k obchodní smlouvě pro konkrétnější informaci beneficienta. Pokud je nejprve podepsána obchodní smlouva bez předchozího projednání a přípravy záruky s bankou, je příkazce vystaven riziku odmítnutí vystavení záruky. Banka totiţ není povinna bankovní záruku na příkaz klienta vystavit Zhodnocení rizikovosti obchodu Zhodnocení rizikovosti záručního obchodu má podobný průběh jako při úvěrovém obchodu. Banka prověří důvěrihodnost příkazce, v některých odůvodněných případech i důvěryhodnost a dobrou pověst beneficienta. Banka ustanoví náklady a poţadovaný profit záručního obchodu, eventuelně můţe poţadovat zajištění záručního obchodu. Výsledkem tohoto zhodnocení rizikovosti a výnosnosti záručního obchoduje zpracovaný návrh na rozhodnutí o poskytnutí bankovní záruky Vystavení a signifikace záruční listiny ručící bankou 32

38 Poté co dojde ke schválení návrhu na poskytnutí bankovní záruky je bankou vystavena záruční listina. Ta musí být podepsána zplnomocněným zástupcem banky. V ní jsou obsaţeny konkrétní podmínky a lhůty bankovní záruky. Obsah záruční listiny obvykle tvoří: jméno a adresa beneficienta, coţ znamená příjemce bankovní záruky, jméno a adresa příkazce, coţ znamená subjektu, jehoţ závazek je bankou zajišťován, preambule jako úvodní část záruky, v níţ jsou uvedeny důvody vzniku bankovní záruky, nebo-li. přesnější identifikace příslušného obchodního kontraktu a dále typ vystavené bankovní záruky, záruční prohlášení banky, v němţ uvádí, ţe zaplatí až do výše určité peněžní částky, nedodrţí-li klient svůj závazek nebo nebudou splněny jiné podmínky stanovené v záruční listině, podmínky pro výplatu záruky a zaručená částka jsou v listině jednoznačně uvedeny, platnost záruky můţe být stanovená pevným datem nebo jinou stanovenou skutečností např. podpisem přejímacího protokolu. Platnost záruky musí být delší, neţ je lhůta, která je vyţadována ke splnění závazku příkazce. Je to z důvodu, aby beneficient mohl uplatnit své nároky u ručící banky. Pokud beneficient neuplatní v záruční lhůtě svůj poţadavek ztrácí po jejím uplynutí nárok na plnění ze záruky. Všeobecně se záruka povaţuje za vystavenou v okamţiku, kdy ji obdrţí beneficient. Vzhledem ke skutečnosti, ţe jde o jednostranný závazek banky, není povinen beneficient potvrdit přijetí bankovní záruky ručící bance, není-li o to výslovně bankou poţádán. 12 Bankovní záruka je obvykle vystavena (a účinná) aţ po podpisu obchodní smlouvy. Pro případ, kdy je poţadováno vystavení záruky ještě před podpisem smlouvy, se v záruční listině stanoví tzv. odkládací podmínka vstupu záruky v účinnost, tedy klauzule, ţe účinnost záruky je vázána na podpis obchodní smlouvy. Podobným způsobem můţe být účinnost bankovní záruky vázána na jinou odkládací podmínku. Banka nemůţe účinnost záruky ukončit jednostranným úkonem (např. výpovědí) v průběhu její platnosti. K předčasnému zrušení záruky můţe dojít pouze se souhlasem beneficienta a to tak, ţe beneficient vrátí bance originál záruční listiny nebo