III. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Metodika k zákonu č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon)

Transkript

1 III. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon) Duben 2008

2 PPP Centrum 1 Metodický výklad k zákonu č.139/2006

3 Cílem předkládané metodiky je dodat jednoduchý návod kuchařku pro zadavatele tzv. projektů partnerství veřejného a soukromého sektoru dále jen PPP) tak, aby mohli dle návodu snadno postupovat při přípravě PPP projektu spadajícího pod definici koncesního zákona. Vytvořený materiál by měl z hlediska metodiky představovat nástroj standardizace právního výkladu, zpřesnění interpretace zákona, minimalizace právní nejistoty při aplikaci zákona a ve výsledku snížit některé transakční náklady veřejných zadavatelů při postupu dle koncesního zákona. Zpracováno PPP Centrem a.s. podle zadání odboru veřejného investování MMR ČR na základě usnesení vlády ze dne 23. května 2007 č. 536 k Analýze pilotních projektů Partnerství veřejného a soukromého sektoru, bod II.2. V tomto usnesení vláda ukládá 1. místopředsedovi vlády a ministru pro místní rozvoj zajistit zpracování a publikaci metodiky pro postup v zadávacím řízení na výběr soukromého partnera v PPP do 30. září 2007.

4 Obsah Přehled základních pojmů...6 Část A: Uplatnění PPP a KZ v kontextu české legislativy Preambule...13 Projekty partnerství veřejného a soukromého sektoru...13 Důvody k vytvoření KZ a úprava koncesí v českém právním řádu...20 Provázanost zákona s ostatní legislativou...21 Část B: Postup zadavatele v koncesním řízení a při uzavírání koncesní smlouvy Preambule...25 Krok 1: Iniciace projektu Otázka 1: Jedná se o PPP projekt?...27 Otázka 2: Na jaké projekty se vztahuje koncesní zákon?...27 Otázka 3: Co je to soukromá iniciativa?...28 Otázka 4: Jsem zadavatelem dle koncesního zákona?...28 Otázka 5: Vztahuje se na mě výjimka z působnosti koncesního zákona?...30 Otázka 6: Proč se vymezují významné koncesní smlouvy?...30 Otázka 7: Jak určím, zda se jedná o významnou koncesní smlouvu?...31 Otázka 8: Co je to koncesní projekt a kdy mám povinnost ho vypracovat?...31 Otázka 9: Jaká je schvalovací procedura koncesního projektu?...33 Otázka 10: Jak je definována koncese a kvazikoncese?...34 Otázka 11: Jaká ustanovení koncesního zákona se vztahují na kvazikoncese?...37 Krok 2: Příprava koncesního řízení Otázka 12: Jaké jsou možnosti výběru koncesionáře?...40 Otázka 13: Jak probíhá koncesní řízení?...44 Otázka 14: Co musím udělat před zahájením koncesního řízení?...45 Otázka 15: Jak postupuji při koncesním řízení bez jednání a s jednáním o nabídkách?...47 Otázka 16: Jak postupuji při koncesním dialogu s jednáním a bez jednání?...48 Krok 3: Zahájení koncesního řízení Otázka 17: Kdy začíná a končí koncesní řízení?...49 Otázka 18: Jaký formulář oznámení o zahájení koncesního řízení použít,kde a kdy se toto oznámení uveřejní?

5 Otázka 19: Lze použít elektronickou komunikaci v koncesním řízení?...50 Otázka 20: Kdy lze koncesní řízení zrušit?...50 Otázka 21: Komu oznámení o zahájení koncesního řízení adresovat?...50 Otázka 22: Co je obsahem oznámení o zahájení koncesního řízení?...51 Otázka 23: Co musí být splněno pro kvalifikaci dodavatelů?...52 Otázka 24: Co je to zadávací lhůta?...52 Otázka 25: Jaká platí pravidla pro klasifikaci předmětu koncesní smlouvy?...53 Otázka 26 : Jak dlouhá je lhůta pro doručení žádosti o účast v koncesním řízení?...53 Krok 4: Posouzení kvalifikace Otázka 27: Kdo posoudí splnění kvalifikace?...54 Otázka 28: Jak se prokáže splnění kvalifikace?...54 Otázka 29: Je možné omezit počet dodavatelů?...55 Otázka 30: Co dělat, když obdržím méně než tři žádosti o účast v koncesním řízení nebo nebudu moci vyzvat k podání nabídek tři dodavatele?...56 Krok 5: Koncesní dialog Otázka 31: Kdy použít koncesní dialog?...57 Otázka 32: Co obsahuje výzva ke koncesnímu dialogu?...58 Otázka 33: Jak probíhá koncesní dialog?...58 Otázka 34: Jak ukončím jednání v koncesním dialogu?...59 Krok 6: Podání a posouzení nabídek Otázka 35: Co by měla obsahovat výzva k podání nabídek?...60 Otázka 36: Co je to koncesní dokumentace a jaké náležitosti musí obsahovat?...61 Otázka 37: Co obsahují obchodní a technické podmínky v koncesní dokumentaci?...61 Otázka 38: Jakým způsobem může být poskytována koncesní dokumentace dodavatelům?...62 Otázka 39: Jaká je lhůta pro podání nabídek?...62 Otázka 40: V jakém jazyce musí být nabídka podána?...62 Otázka 41: Může dodavatel v koncesním řízení požádat o dodatečné informace k zadávacím podmínkám?...63 Otázka 42: Jaká pravidla platí pro prohlídku místa plnění?...63 Otázka 43: Jaké jsou povinné náležitosti obsahu nabídek?...63 Otázka 44: Jak budou nabídky podávány?...63 Otázka 45: Jakou formou mohu podat nabídku?...64 Otázka 46: Co předchází jednání o nabídkách?...64 Otázka 47: Jak probíhá otevírání obálek s nabídkami?

6 Otázka 48: Jaký dokument vyhotoví komise pro otevírání obálek s nabídkami?...65 Otázka 49: Kdo posoudí a v dalších krocích hodnotí nabídky?...65 Otázka 50: Jak se nabídky posuzují?...65 Otázka 51: Je potřeba při posuzování jednotlivých nabídek přezkoumat navrhovaný příjem koncesionáře?...66 Krok 7: Jednání o nabídkách Otázka 52: Jak probíhá jednání o nabídkách?...68 Krok 8: Hodnocení nabídek Otázka 53: Jaký je účel hodnocení nabídek?...70 Otázka 54: Jak hodnotit nabídky a jaká hodnotící kritéria použít?...70 Otázka 55: Jak probíhá hodnocení nabídek?...71 Otázka 56: Co udělá zadavatel, zjistí-li, že hodnotící komise pochybila?...71 Otázka 57: Jakou zprávu vypracuje hodnotící komise?...71 Krok 9: Výběr koncesionáře Otázka 58: Kdo rozhoduje o výběru vítězného dodavatele?...72 Otázka 59: Jakou formou bude zadavatel informovat dodavatele o výběru vítězného dodavatele?...73 Otázka 60: Co musí obsahovat oznámení o výběru koncesionáře?...73 Otázka 61: Jak probíhá podání námitek?...73 Otázka 62: V jaké lhůtě může dodavatel (stěžovatel) podat námitky?...74 Otázka 63: Jaké náležitosti musí obsahovat námitka?...74 Otázka 64: Může se dodavatel vzdát svého práva na podání námitek?...74 Otázka 65: Jaký je postup zadavatele při přezkoumání námitek?...75 Otázka 66: Může zadavatel sám opravit své jednání v průběhu koncesního řízení aniž obdrží námitky?...75 Otázka 67: Jaká je povinnost územního samosprávného celku (ÚSC) před podpisem smlouvy?...76 Otázka 68: Musí být koncesní smlouva schválena?...76 Otázka 69: Jaké koncesní smlouvy musí být schvalovány a kým?...76 Krok 10: Uzavření koncesní smlouvy Otázka 70: Jaký je právní režim koncesní smlouvy?...79 Otázka 71: Co je to koncesní smlouva?...79 Otázka 72: Co znamená závazek koncesionáře poskytovat služby nebo provést dílo?...80 Otázka 73: Kdo stanovuje parametry pro danou službu nebo dílo?

7 Otázka 74: Kdo odpovídá (směrem k uživatelům) za poskytování služby a škodu způsobenou koncesionářem při poskytování této služby?...81 Otázka 75: Jak je řešeno vybírání úhrad od uživatelů?...82 Otázka 76: Jak jsou přenášena rizika ze zadavatele na koncesionáře?...82 Otázka 77: Jaké jsou podstatné náležitosti koncesní smlouvy?...83 Otázka 78: Může být uzavřena smlouva na dobu neurčitou?...84 Otázka 79: Může být smlouva uzavřena jinou, než písemnou formou?...84 Otázka 80: Může zadavatel uzavřít koncesní smlouvu, jejíž budoucí plnění přesahuje rozpočet zadavatele platný v okamžiku uzavření smlouvy?...84 Otázka 81: Musí vést koncesionář k předmětu koncesní smlouvy oddělené účetnictví?...85 Otázka 82: Jaká je geneze koncesní smlouvy?...85 Otázka 83: Jaká je struktura koncesní smlouvy?...87 Otázka 84: Jaký je průběh uzavření koncesní smlouvy?...87 Otázka 85: Jakou roli hraje při uzavírání koncesní smlouvy společnost Special Purpose Vehicle (SPV)? 88 Otázka 86: Kde jsou koncesní smlouvy evidovány?...89 Otázka 87: Co je předmětem zápisu do rejstříku koncesních smluv?...90 Otázka 88: Jak se uchovává koncesní dokumentace?...90 Otázka 89: Jaká je úloha Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS)?...90 Část C: Vyhlášky ke koncesnímu zákonu Vyhláška č. 217/2006 Sb Strategický rámec...93 Analýza možností řešení...95 Preferovaná varianta projektu analýza technická, právní a finanční...97 Analýza způsobu realizace Projektu. Referenční PPP projekt ve srovnání s Public Sector Comparator (PSC)...99 Strategie výběru soukromého partnera Doporučená forma Vyhláška č. 238/2006 Sb Příloha I: Úplné znění koncesního zákona Příloha II: Popis průběhu koncesního řízení Použitá literatura Seznam schémat, tabulek a obrázků Kontakty

8 Úvod Cíl metodiky Cílem zpracování Metodiky k zákonu č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon dále jen KZ) je poskytnout zadavatelům praktický návod k aplikaci tohoto zákona. Materiál obsahuje komentář k tomuto zákonu s důrazem na vybrané problematické oblasti. Součástí výkladu je také soubor praktických příkladů a konkrétních doporučení. Smyslem vydání metodiky je dodat jednoduchý návod kuchařku pro zadavatele projektů partnerství veřejného a soukromého sektoru, které jsou také označovány jako projekty PPP tak, aby zadavatelé mohli dle návodu snadno postupovat při přípravě PPP projektu spadajícího pod definici KZ. Z hlediska metodiky by měl vytvořený materiál představovat nástroj standardizace právního výkladu, zpřesnění interpretace zákona, minimalizace právní nejistoty při aplikaci zákona a ve výsledku snížit některé transakční náklady veřejných zadavatelů při postupu dle zákona o koncesních smlouvách a koncesním řízení. Použití metodiky Zjednodušeně lze říci, že KZ určitým způsobem upravuje přípravu a zadávání všech regulovaných PPP projektů. Za PPP jsou označovány především dlouhodobé projekty v řádu desítek let, kde soukromý partner zajišťuje veřejnou službu nebo infrastrukturu a zároveň na sebe přebírá některá rizika, která v tradiční zakázce nese veřejný sektor. Soukromý partner je za plnění smlouvy odměňován možností vybírat úhradu přímo od uživatelů a/nebo přímo od zadavatele v pravidelných platbách po dobu trvání smlouvy. PPP je vlastně kombinací stavebních prací, dodávek a služeb, případně i jejich financování v rámci jedné smlouvy a to formou veřejné zakázky či koncese. Zadavatel o projektu PPP uvažuje zejména v případě, že projekt bude přesahovat délku několika let a když lze předpokládat, že soukromý partner může zajistit službu efektivněji a levněji. Osvědčenými sektory, kde se PPP projekty realizují, jsou zejména doprava (silniční, železniční), zdravotnictví, sociální služby, školství a vodohospodářství. Více informací, které by zadavateli měly přiblížit tuto problematiku, je uvedeno v části A této metodiky. Struktura Struktura metodického výkladu vychází z obsahu KZ a z chronologie přípravy a soutěžení PPP projektu. Dokument se dělí na tři části. V části A je zadavatel v úvodu podrobně seznámen s tím, co je to PPP, v jakých oblastech se používá a kdy lze PPP zvažovat. Dále je stručně popsána historická geneze přípravy zákona a důvody, které vedly k jeho vzniku. Část A je uzavřena textem týkajícím se provázanosti KZ s ostatní legislativou. V části B, která tvoří jádro metodického výkladu, jsou dle chronologie postupu zadavatele při přípravě PPP projektu řešeny otázky vztahující se k aplikaci KZ. Celá část B je strukturována do 10 samostatných kroků, v nichž jsou zadavateli zodpovídány jednotlivé otázky společně s názornými příklady. Kroky jdou postupně od úvodní iniciace projektu až po uzavření smlouvy. Důležitými milníky v průběhu této přípravy a jistým specifikem pro přípravu PPP projektů jsou zejména vypracování a schválení koncesního projektu dokumentu, který ověří výhodnost realizace projektu formou PPP proti realizaci veřejnou zakázkou a tvorba koncesní smlouvy včetně jejího schválení. Závěrečná část C komentuje dvě vyhlášky vydané ke KZ - vyhlášku č. 217/2006 Sb. a č. 238/2006 Sb. Tato část zadavatelům poskytne doporučený obsah a rozsah zpracování koncesního projektu. Schéma č. 1: Struktura tohoto dokumentu Část A Obecný kontext k PPP Část B Aplikace KZ krok za krokem Část C Komentář vyhlášek ke KZ 5

9 Přehled základních pojmů Pojem BOT Definice Zkratka BOT pochází z anglického výrazu Build, Operate, Transfer, tedy Postav, provozuj, převeď. Jedná se o jednu z forem PPP, kdy soukromý sektor zařízení postaví, provozuje a po dobu trvání smlouvy může nebo nemusí vlastnit. Zároveň ji obvykle i financuje. Po ukončení smlouvy je infrastruktura převedena zpět na veřejný sektor. Soukromý partner je za plnění smlouvy placen možností vybírat úhradu přímo od uživatelů (např. mýto). BOT se hodí zejména pro výstavbu a provoz velkých infrastrukturních systémů jako jsou čistírny odpadních vod nebo masové tranzitní systémy (např. dálnice). Občas je tento typ projektu označován i jako BOOT ( Build, Operate, Own, Transfer ). Braní užitků Platby, které koncesionář vybírá od koncových uživatelů. Pod pojmem braní užitků lze však chápat i situaci, kdy platby od uživatelů, či díla bude přímo vybírat zadavatel, ale tyto platby budou sloužit k vyplácení úhrad koncesionáři. Zkratka DBFO pochází z anglického výrazu Design, Build, Finance and Operate, tedy Navrhni, postav, financuj, provozuj. DBFO Jedná se o jednu z nejčastějších forem PPP, kdy vlastnictví zařízení po dobu trvání smlouvy může být jak v rukou veřejných, tak soukromých a návrh, údržba, výstavba, financování a provoz veřejné infrastruktury jsou v kompetenci soukromého sektoru. DBFO se hodí zejména pro projekty z oblasti silniční dopravy, vodohospodářství a nakládání s odpady. Dostupnost Dostupnost představuje obecné kritérium hodnocení plnění služby v požadované kvalitě a kvantitě. Jestliže veřejné služby nejsou dostupné dle specifikace ve smlouvě, soukromý sektor je penalizován snížením pravidelných plateb za dostupnost opět dle stanovených podmínek ve smlouvě. Hodnota za peníze (Value for money) Hodnota za peníze (z anglického termínu Value For Money ) znamená, že veřejný sektor získává nejvyšší možnou a současně využitelnou hodnotu za vydané veřejné prostředky. Pokud realizace projektu formou PPP dosahuje hodnoty za peníze pro veřejný sektor, znamená to, že bude dosaženo vyššího užitku v poměru k vynaloženým prostředkům (poměr výkon/cena), než kdyby stejný projekt realizoval veřejný sektor z vlastních prostředků a ve vlastní režii. Hodnotou za peníze se tedy obvykle rozumí optimální kombinace celoživotních nákladů projektu a kvality v rámci nabídky (popř. vhodnosti pro daný účel) uspokojující potřeby uživatelů, přičemž taková nabídka nemusí být vždy ta nejlevnější. 6

10 Pojem Koncese 1 (koncesní smlouva) Definice Jedná se o jednu z forem PPP, kdy koncesionář (soukromý subjekt) získává právo těžit z (na popud veřejného sektoru) vybudované infrastruktury nebo vykonávaných služeb, a toto právo zpravidla uplatňuje tak, že těží zpoplatněním uživatelů. Návrh, údržba, výstavba, financování a provoz jsou v kompetenci soukromého partnera. Soukromý partner získává náklady zpět přímo z uživatelských poplatků. Forma koncese se hodí pro projekty, které poskytují příležitost pro zavedení uživatelských poplatků, tj. zejména pro projekty z oblasti silniční dopravy, zásobování vodou a nakládání s odpady. Tato forma PPP spadá pod aplikaci koncesního zákona ( 1 odst. 1 a splňuje podmínky 16 odst. 1 a 2). Koncesionář Soukromý subjekt, který získal právo těžit z předmětu koncesní smlouvy a jehož nabídka tedy byla v koncesním řízení vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Koncesionář byl vybrán veřejným zadavatelem pro uzavření koncesní smlouvy a byla s ním tato smlouva uzavřena. Koncesní dokumentace Dokumentace sloužící pro výběr koncesionáře. Pro obsah koncesní dokumentace platí ustanovení o zadávací dokumentaci ze zákona o veřejných zakázkách Koncesní projekt Koncesním projektem se rozumí syntetický dokument shrnující výstupy předcházející studie proveditelnosti a který prověří ekonomickou, technickou a právní proveditelnost projektu formou PPP, důsledky pro zadavatele a dostupnost v kontextu veřejných zdrojů. Slouží jako podklad schvalovacího procesu upraveného koncesním zákonem. Koncesní projekt je upraven v 21, odst. 2 KZ a ve vyhlášce ke koncesnímu zákonu č. 217/2006 Sb. Koncesní řízení Postup, v němž veřejný zadavatel vybere koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy. Koncesní smlouva Koncesní smlouvou se rozumí smlouva uzavřená mezi zadavatelem a koncesionářem dle 16 koncesního zákona. Náležitosti koncesní smlouvy upravuje část třetí koncesního zákona. Koncesní zákon Zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení. 1 Pod termínem koncese lze rozumět více pojmů. Z historického hlediska znamenala koncese udělení práva brát užitky z určité státu vyhrazené činnosti. V českém právním řádu je však koncese spojena s podnikatelským (živnostenským) oprávněním, a proto se v koncesním zákoně operuje s termínem koncesní smlouva. Koncese je však běžně užívaným pojem označující formu PPP. Pokud projekt splňuje znaky uvedené v 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona, lze říci, že se jedná o koncesi ve smyslu PPP. V české legislativě je rovněž možné se setkat s termínem koncesionářská smlouva upraveným v zákoně č.13/1997 o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů. Vzhledem k tomu, že úhrada by pod touto úpravou byla koncesionáři poskytována z příjmů SFDI a nikoli formou braní užitků od uživatelů, nelze koncesionářskou smlouvu považovat za koncesi. 7

11 Pojem Kvazikoncese (kvazikoncesní smlouva) Definice Pro účely této metodiky jsou pojmem kvazikoncese nazývány nadlimitní veřejné zakázky dle 156 zákona o veřejných zakázkách, které se realizují primárně podle tohoto zákona, ale vztahují se na ně některá ustanovení koncesního zákona ( 1 odst. 2). Jedná se o nadlimitní veřejné zakázky, u kterých je smlouva uzavřena na dobu určitou a to nejméně 5 let a dodavatel nese některá ekonomická rizika spojená pod realizací této veřejné zakázky, která obvykle nese zadavatel. Tento termín představuje neoficiální název, který není v zákoně takto definován, nicméně představuje ustálený termín, který je běžně v praxi používán, a proto jej i pro účely přehlednosti výkladu využíván v této metodice. Komparátor veřejného sektoru (Public Sector Comparator) Komparátorem veřejného sektoru se rozumí komplexní finanční model, který analyzuje peněžní toky projektu za předpokladu jeho realizace formou tradiční veřejné zakázky na stavbu s následným provozem ve vlastní režii veřejného sektoru. Tento model zohlední ocenění podstupovaných rizik veřejným sektorem. Je zpracován ve stejném členění a ve stejném rozsahu jako Referenční PPP projekt tak, aby byla zajištěna plná vzájemná srovnatelnost. Ministerstvo pro místní rozvoj (MMR ČR) Ministerstvo pro místní rozvoj ČR (MMR ČR) je gestorem legislativního prostředí, tj. je zodpovědné za přípravu KZ a ZVZ. Webové stránky: OBC (Outline Business Case) OBC neboli Outline Business Case je zejména ve Velké Británii ustálený termín pro dokument, který je zpracováván během přípravy projektu. OBC obvykle obsahuje analýzu potřeb zadavatele, analýzu možných variant projektu, výběr preferované varianty a analýzu způsobu zadání projektu včetně finančního modelu PSC a výpočtu hodnoty za peníze. V případě PPP projektů ve Velké Británii podléhá OBC schválení různým institucím dle sektoru realizace projektu. Např. ve zdravotnictví OBC schvaluje Private Finance Unit na Ministerstvu zdravotnictví, ve školství je to Partnerships for Schools a/nebo Ministerstvo školství. Platba za dostupnost (Availability based payments) Platby zadavatele soukromému partnerovi dodavateli/ koncesionáři za to, že infrastruktura nebo služba je dostupná v požadované kvalitě a kvantitě. Znamená pravidelné platby (např. měsíční, či roční) zadavatele soukromému partnerovi za dodané služby vypočítané v souladu s platebním mechanismem stanoveným v koncesní smlouvě. Platba za služby/ služebné (Unitary Charge) Služebné se obvykle skládá z platby za dostupnost infrastruktury a řádně poskytované služby nicméně může se skládat i z platby za užívání. Služebné pokrývá splátky úvěru banky, z něhož byla zaplacena stavba infrastruktury, provozní náklady včetně nákladů životního cyklu projektu a dohodnutou marži. V případě neplnění služeb na základě předem definovaných požadavků zadavatel snižuje výši služebného o penále. 8

12 Pojem Platba za užívání (Usage based payments) Definice Platby zadavatele soukromému partnerovi, které se liší podle toho, do jaké míry je infrastruktura nebo služba využívána (např. stínové mýtné). PPP je obecný pojem pro spolupráci veřejného a soukromého sektoru vzniklý za účelem využití zdrojů a schopností soukromého sektoru při zajištění veřejné infrastruktury nebo veřejných služeb. Jednotlivé varianty PPP, jsou-li odborně a úspěšně aplikovány, zvyšují kvalitu i efektivnost veřejných služeb včetně výkonu státní správy a urychlují realizaci významných infrastrukturních projektů s pozitivním dopadem na rozvoj ekonomiky. PPP (Public Private Partnership) Základem PPP projektu je dlouhodobý smluvní vztah (5 a více let, typicky však v rozmezí let), ve kterém veřejný a soukromý sektor vzájemně sdílejí užitky a rizika vyplývající ze zajištění veřejné infrastruktury nebo veřejných služeb. Výhodou PPP je sloučení zkušeností, znalostí a dovedností obou sektorů a přenesení odpovědnosti za rizika na sektor, který je dokáže lépe řídit. Ve většině případů veřejný sektor svěřuje výkon určité služby soukromému sektoru, a tím využívá jeho organizačních a odborných znalostí a dovedností, které jsou stimulovány nejen výnosem vloženého kapitálu, ale také rizikem jeho ztráty. PPP Centrum Akciová společnost 100% vlastněná Českou republikou, jejíž působnost zajišťuje Ministerstvo financí ČR. PPP Centrum vykonává veřejnou misi s hlavním cílem podporovat veřejný sektor při implementace PPP v České republice. Webové stránky: Pronájem Jedná se o jednu z forem, které může mít PPP, při které zařízení financuje a vlastní veřejný sektor, zatímco komerční případně provozní riziko se přenáší na partnera ze soukromého sektoru, protože schopnost pronajímatele mít zisk je spojena s jeho schopností snížit provozní náklady a zároveň zachovat určenou úroveň služeb. Soukromý sektor se podílí na investičních zlepšeních. Pronájem se hodí pouze na takové infrastrukturní systémy, které vytvářejí nezávislé příjmové toky a často se používá v sektorech veřejné dopravy a vodního hospodářství. Předpokládaný příjem koncesionáře Součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy. Přesný způsob výpočtu upravuje vyhláška č. 217/2006 Sb. Regulátor Ministerstvo financí ČR - Referát regulace a metodiky projektů PPP. Webové stránky: Referenční PPP projekt Referenčním PPP projektem se rozumí komplexní finanční model, který analyzuje peněžní toky projektu za předpokladu jeho realizace formou PPP dle závěrů a doporučené struktury Koncesního projektu. Tento model započítává ocenění 9

13 Pojem Definice podstupovaných rizik rozdělených mezi smluvní strany. Je zpracován ve stejném členění a ve stejném rozsahu jako Komparátor veřejného sektoru tak, aby byla zajištěna plná vzájemná srovnatelnost. Riziko dostupnosti Riziko dostupnosti je riziko, že výstupy nebudou dodány v množství nebo kvalitě, která byla dohodnuta. Riziko poptávky Riziko poptávky je riziko, že aktivum nebude využíváno tak, jak předpokládal projekt (například po silnici neprojede předpokládaný počet aut) a koncesionář tedy nevytěží předpokládaný příjem z předmětu koncesní smlouvy. Jedná se o jednu z forem, kterou může mít PPP, kdy veřejný sektor zařízení financuje, vlastní i řídí. Smlouva o poskytování služeb Smlouva o poskytování služeb bývá zpravidla uzavírána na výběr mýta, instalace, údržbu, odpočet měřících zařízení ve vodohospodářství, sběr odpadu, zajištění a údržba vozidel nebo jiných technických systémů. Smlouva o provozu a řízení Jedná se o jednu z forem, kterou může mít PPP. Na základě této smlouvy zařízení financuje a vlastní veřejný sektor, kdy zároveň dochází k přenesení odpovědnosti za konkrétní závod, zařízení nebo službu na soukromý sektor. Uzavírání tohoto typu smluv je vhodné v sektorech, které podstupují přechod ze státního vlastnictví, v němž existující regulační a právní rámce nemusí umožňovat větší soukromou účast. Soukromý partner Smluvní strana zadavatele v PPP projektu nezávisle na tom, zda je vybrán v koncesním či zadávacím řízení. SPV (Special Purpose Vehicle) Za stranu soukromého partnera je smlouva často uzavírána se zvláštní účelovou společností tzv. Special Purpose Vehicle (SPV), kterou zakládá koncesionář. SPV je samostatný právní subjekt, který vzniká speciálně pro daný projekt za účelem právního a finančního oddělení projektu privátního partnera a realizující postavení/ rekonstrukce a správy aktiv. Uzavření smlouvy s SPV je upraveno v 13 koncesního zákona. Stavební riziko: Stavební riziko vznikající při stavbě a to zejména pozdní dodávky, nerespektování definovaných parametrů, dodatečných nákladů, technických závad a negativních dopadů na okolí. Strategický záměr koncesního projektu Obdoba zahraničního Strategic Business Case SBC, jehož cílem je ověřit vhodnost předpokladů a možností daného projektu k dalšímu rozpracování. Studie proveditelnosti Studie proveditelnosti projektu je interní analytický dokument zadavatele, který slouží k posouzení celkové realizovatelnosti projektu včetně finančního aspektu a je zároveň i nástrojem 10

14 Pojem Definice samotného projektového řízení. Oproti koncesnímu projektu obsahuje i údaje, které nejsou určeny ke zveřejnění při schvalování koncesního projektu. Subdodavatel provozu Subdodavatel, který na základě subkontraktu uzavřeného s SPV, je povinen, mimo jiné, např. poskytovat služby provozu daného zařízení Subdodavatel výstavby Subdodavatel, který je, mimo jiné na základě subkontraktu uzavřeného s SPV, povinen zpracovat potřebnou projektovou dokumentaci stavby a realizovat její výstavbu. Uživatel (User) Uživatelem se rozumí jakákoliv osoba oprávněná užívat veřejnou infrastrukturu k jeho stanovenému účelu nebo jakákoliv osoba, která využívá infrastrukturu na základě pozvání zadavatele (žák školu, pacient nemocnici atp.). Výběr koncesionáře Výběrem koncesionáře se rozumí proces výběru koncesionáře končící výběrem vítězné nabídky. Veřejný zadavatel (zadavatel) Česká republika, státní příspěvková organizace, územní samosprávný celek, jím zřízená příspěvková organizace a jiná právnická osoba splňující koncesním zákonem stanovené podmínky. Pojem veřejný zadavatel je upraven v 2 koncesního zákona. Veřejná zakázka Zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním, či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka musí být realizována na základě písemné smlouvy. Definice veřejné zakázky je upravena v ( 7 odst. 1, ZVZ) Zákon o veřejných zakázkách (ZVZ) Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách K tomuto zákona byla již publikována Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodice zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie. 11

15 Část A: Uplatnění PPP a KZ v kontextu české legislativy 12

16 Preambule Tato úvodní část se soustředí na: vysvětlení pojmu projekty partnerství veřejného a soukromého sektoru (dále též PPP), jejich účel, znaky a oblasti jejich použití, historickou genezi a důvody vedoucí k přijetí zákona samostatně upravujícího koncesní smlouvy a koncesní řízení, provázanost KZ s další legislativou. Projekty partnerství veřejného a soukromého sektoru Vládním usnesením ze dne 7. ledna 2004 č. 7, o Partnerství veřejného a soukromého sektoru v ČR 2 vláda schválila politiku ČR v oblasti Partnerství veřejného a soukromého sektoru (PPP). Jejím cílem bylo prosazení systémového a programového použití metody PPP k zajištění veřejných služeb. Charakteristika PPP Ačkoliv má koncept PPP ve světě mnoho definic a významů, v evropském ani českém právu není tento pojem přesně vymezen. PPP projekty se obvykle vyznačují následujícími charakteristikami: Zadavatelem je vždy veřejný subjekt, který definuje požadavky na veřejnou službu a také zůstává odpovědný za její zajištění. Rolí soukromého partnera je co nejefektivněji zajistit veřejnou infrastrukturu a/nebo službu dle zadání zadavatele. Zadavatel přenáší na soukromého partnera některá rizika, která obvykle při realizaci veřejné zakázky nese sám (tzn. např. riziko poptávky, dostupnosti a stavební riziko). V řadě projektů soukromý partner infrastrukturu vybuduje, provozuje, udržuje a sám financuje. Toto umožňuje kontrolu a jednodušší plánování celoživotních nákladů projektu. Zadavatel soukromému partnerovi v průběhu projektu platí pravidelné částky, či umožňuje koncesionáři využívat infrastrukturu nebo službu (výběr úhrad od uživatelů) nebo obojí. Existuje řada platebních mechanismů. Projekt se obvykle realizuje pomocí účelově založené společnosti - tzv. SPV. Definice PPP Pro účely této metodiky budeme pod pojmem PPP rozumět: PPP je obecný pojem pro spolupráci veřejného a soukromého sektoru, který vzniká za účelem využití zdrojů a schopností soukromého sektoru při zajištění veřejné infrastruktury nebo veřejných služeb. Jednotlivé varianty PPP, jsou-li odborně a úspěšně aplikovány, zvyšují kvalitu i efektivnost veřejných služeb včetně výkonu státní správy a urychlují realizaci významných infrastrukturních projektů s pozitivním dopadem na rozvoj ekonomiky a1c1256e1b0045a2a5?OpenDocument 13

17 Základem PPP projektu je dlouhodobý smluvní vztah (např. 15, 20, 30 i více let), ve kterém veřejný a soukromý sektor vzájemně sdílejí užitky a rizika vyplývající ze zajištění veřejné infrastruktury nebo veřejných služeb. Výhodou PPP je sloučení zkušeností, znalostí a dovedností obou sektorů a přenesení odpovědnosti za rizika na tu stranu, která je dokáže lépe řídit. Ve většině případů veřejný sektor svěřuje výkon určité služby soukromému sektoru, a tím využívá jeho organizačních a odborných znalostí, které jsou stimulovány nejen výnosem vloženého kapitálu, ale také rizikem jeho ztráty. Institucionální struktura Institucionální zabezpečení PPP v ČR nastavila již na začátku zmíněná schválená politika ČR v oblasti PPP. Mezi hlavní subjekty, které v této oblasti vystupují na straně veřejného sektoru, jsou kromě zadavatelů: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR (dále též MMR ČR), Ministerstvo financí ČR (dále též MF ČR) a PPP Centrum a.s. (dále též PPP Centrum). Role Ministerstva pro místní rozvoj ČR plyne ze zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy ČR 3, dle kterého MMR ČR: je ústředním orgánem státní správy pro investiční politiku ( 14), informačně a metodicky pomáhá vyšším územně samosprávným celkům, městům a obcím ( 14), plní úkoly uložené právními předpisy ( 20), připravuje návrhy právních předpisů ( 24). Ve vztahu k PPP projektům MMR ČR plní roli gestora legislativního prostředí (zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon) a zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách - ZVZ) a roli metodické podpory. Z titulu gesce koncesního zákona pak MMR ČR zajišťuje vedení Rejstříku koncesních smluv. Ministerstvo financí ČR (konkrétně - Referát regulace a metodiky projektů PPP) je pověřeno plnit funkci Regulátora PPP. Posláním Regulátora je dohlížet na dodržování obecně platných standardů v oblasti PPP a kontrola průběhu celého procesu přípravy, realizace a monitorování PPP projektů. Klíčová role Regulátora spočívá také v monitorování dlouhodobých závazků plynoucích z PPP, jejich řízení a zajišťování fiskální bezpečnosti státu. Role MF ČR v oblasti PPP plynou z dokumentu Proces přípravy a realizace projektu partnerství veřejného a soukromého sektoru, který je přílohou Usnesení vlády ze dne 7. ledna 2004 č. 7, o Partnerství veřejného a soukromého sektoru v ČR 4. Více informací na webových stránkách MF ČR : PPP Centrum a.s. vzniklo na základě výše zmíněného Usnesení k 1. červenci 2004 jako centrum pro systémovou implementaci PPP projektů a jeho stoprocentním vlastníkem je Česká republika zastoupená Ministerstvem financí. Hlavním cílem PPP Centra je koordinovaná příprava vhodného prostředí, tvorba metodických postupů, asistence zadavatelům z veřejného sektoru a šíření osvědčených znalostí v řízení a realizaci PPP projektů na straně veřejného sektoru. Webové stránky PPP Centra : Při popisu institucionální struktury je vhodné též zmínit Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), ÚOHS plní dohledovou funkci nad &PC_8411_l=2/1969&PC_8411_ps=10#

18 dodržováním obou klíčových zákonů pro PPP projekty zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení. Silné a slabé stránky PPP projektů PPP projekty mají řadu silných stránek a také vytváří příležitosti pro zajištění kvalitních veřejných služeb. Na druhou stranu existují i slabé stránky a možná rizika, která by vždy měl vzít veřejný zadavatel v úvahu. Stručný přehled poskytuje následující jednoduchá SWOT analýza, což je analýza hodnotící silné a slabé stránky (SW) strengths, weaknesses, zejména se zaměřením na interní prostředí projektu, a příležitosti a ohrožení (OT) - opportunities, threats, zejména se zaměřením na externí prostředí projektu. Silné stránky Efektivní a levnější realizace mezinárodní praxe ukazuje, že PPP projekty v řadě sektorů (viz oblasti využití) dosahují oproti klasické realizaci relativně značných úspor 5 a rovněž jsou v převážné většině dodávány včas a v rámci rozpočtu. Zachování kontroly PPP umožňuje veřejnému sektoru, aby se plně věnoval tomu, co umí nejlépe, a realizaci infrastrukturních projektů přenechává soukromému sektoru, aniž by nad nimi ztratil kontrolu. Kvalita veřejný sektor získává vyšší kvalitu veřejných služeb při vynaložení stejných nebo nižších nákladů. Přenos rizik PPP přenáší podstatná rizika na soukromý sektor, smluvní dokumentace jasně rozděluje zodpovědnosti za náklady a rizika mezi oba sektory tak, že každý sektor nese takovou zodpovědnost, kterou dokáže nejlépe řídit. Optimální přenos rizik je jedním z hlavních faktorů, který přispívá k efektivní a levnější realizaci projektu. Motivace soukromý sektor je motivován možností dlouhodobých příjmů a rizikem ztráty investovaného soukromého kapitálu (investorů i bank). Příjmy začne realizovat až při zahájení dodávání služby. Vzhledem k tomu, že je v zájmu privátního partnera získat od zadavatele případně uživatelů platby co nejdříve, je tak motivován, aby stavěl rychle a co nejdříve začal službu kvalitně zajišťovat. Pokud soukromý partner nebude poskytovat službu v dohodnuté kvalitě, bude mu u plateb za dostupnost z poplatků strháváno penále dle podmínek smlouvy. Soukromý partner tak bude odměňován až po dodání výstupů v kvalitě a kvantitě zajištěné smlouvou. Možnost realizovat projekt i v situaci, kdy v rozpočtu chybí zdroje - soukromý partner obvykle výstavbu infrastruktury sám financuje a náklady na vybudování infrastruktury jsou nepřímo spláceny během trvání smlouvy v platbách placených zadavatelem a/nebo konečným uživatelem. Platby začínají až po dokončení infrastruktury a zahájení dodávek služby v dohodnuté kvalitě. V prvních letech výstavby zadavatel nic neplatí (kromě případných poradců) a není tudíž zatížen žádnou jednorázovou vysokou částkou. Tento mechanismus umožňuje zadavateli realizovat nezbytný projekt i v případě, že v současnosti má omezené finanční zdroje z rozpočtu. PPP projekt však vždy musí prokázat, že jeho realizace je levnější než veřejná zakázka. 5 Value for money drivers in PFI, Treasury Taskforce, 2000: např. tato studie britského Ministerstva financí uvádí, že průměrné úspory oproti klasickému zajištění služby dosahovaly 17%. Ze 61 zkoumaných projektů 89% vyhotoveno včas anebo před termínem a všechny tyto projekty dodržely očekávaný rozpočet. 15

19 Slabé stránky Časově náročná a nákladná příprava vzhledem k tomu, že PPP projekty jsou dlouhodobé a smluvně zavazují zadavatele po desítky let, je nutné věnovat výběru soukromého partnera a vyváženému nastavení podmínek smlouvy zvýšenou pozornost. Vzhledem k tomu, že v ČR mají zadavatelé s PPP projekty minimální zkušenost, bude pravděpodobně nutné, aby si zadavatelé pro pomoc s přípravou najali externí poradenské společnosti, které takovouto expertízou disponují. Konečná zodpovědnost - v případě krachu projektu, je zadavatel garantem veřejné služby a musí vynaložit značné finanční prostředky na zachování kontinuity dodávek služby (zejména u nepostradatelných služeb typu dodávky vody apod.). Dlouhodobý závazek veřejného zadavatele zadavatel je vázán po dobu trvání smlouvy k pravidelným platbám. Již k okamžiku uzavření smlouvy má přehled o budoucích platbách (tzn. celoživotních nákladech projektu). Příležitosti Lidské zdroje zadavatel by si měl zajistit expertízu týkající se projektu ve svých vlastních řadách. Řízení a monitorování projektu po celou jeho délku by měli mít na starosti stálí zkušení zaměstnanci, kteří stáli při zrodu projektu. Rozvoj trhu - PPP představuje skutečnou obchodní příležitost, která může přilákat dostatečné množství soukromých společností a vytvoří efektivní a soutěžní prostředí. Hrozby Nevyvážený přenos rizik díky nedostatečné identifikaci všech rizik, jejich špatnému ohodnocení, alokaci nebo ošetření se může projekt dostat do značných potíží. Zadavatelé se při formulaci smluv často dopouštějí dvou extrémů v některých případech se snaží přesouvat veškerá rizika na soukromého partnera nebo naopak všechna rizika nechají na veřejném sektoru. Nedostatečná flexibilita smlouvy k adaptaci změn během trvání projektu smlouva může trvat několik desítek let a je pravděpodobné, že v průběhu těchto let nastane potřeba změny. Smlouva by tedy měla zahrnovat určitou flexibilitu na provedení změn. Problémy v partnerství a vzájemné spolupráci v průběhu dlouhodobého vztahu mohou nastat konflikty mezi smluvními stranami. Kdy zvažovat PPP projekt? Zadavatel by měl zvážit realizaci projektu formou PPP zejména pokud: Existuje předpoklad, že soukromý partner je schopen zajistit veřejnou službu levněji a efektivněji. Předběžný odhad, zda je projekt vhodný pro realizaci PPP lze učinit dle mezinárodních zkušeností z již realizovaných obdobných projektů. Je také možné vypracovat úvodní specifikaci projektu v podobě dokumentu zvaného Strategický záměr koncesního projektu (analogie se zahraničním Strategic Business Case - SBC). Jedná se o dlouhodobý projekt v řádu několika (i desítek) let. Dlouhodobost projektů dává prostor pro investice do alternativních řešení v poskytování služeb (inovace soukromého sektoru) a motivuje soukromého partnera, aby se zaměřil na 16

20 kalkulaci celkových nákladů během životního cyklu projektu (tedy k efektivnímu rozložení nákladů v čase). Zpravidla se jedná o investičně náročný projekt (i když existují i čisté koncese pouze na služby ). V projektech malého rozsahu je menší prostor pro realizaci úspor. PPP projekty dosahují hodnoty až stovek miliónů korun a na úrovni státu i miliard. Existuje předpoklad, že soukromý partner realizuje na souvisejících činnostech zisk a tento může být rozdělen mezi zadavatele a jeho osobu, případně zlevní zajištění samotné veřejné služby (např. komerční pronájem části administrativní budovy, kterou zadavatel nebude potřebovat). Existuje předpoklad, že pro daný typ a zadání projektu bude možné vyhotovit jasné zadání potřeb a specifikace požadovaného výstupu projektu. Na rozdíl od klasického zadání, kdy veřejný sektor vyčísluje potřebnou hodnotu vstupů, zadává v případě PPP výstupy/cíle požadované služby, které soukromý partner zajišťuje. Pro PPP projekty je tedy klíčové, zda lze nastavit výkonová kritéria, podle kterých se bude poměřovat množství a kvalita dodávané služby. Pokud projekt bude splňovat alespoň některé z uvedených podmínek, zadavatel by měl zvážit, zda realizovat projekt formou PPP. Oblasti využití PPP Koncept PPP se ve světě používá především pro zajištění velkých infrastrukturních projektů, tj. k dodání veřejné dopravní infrastruktury, ubytovacích kapacit, administrativních prostor, ale i dalších veřejných služeb. Obrázek č. 1: Využití konceptu PPP v různých sektorech V SEKTORECH DOPRAVA ZDRAVOTNICTVÍ ŠKOLSTVÍ JUSTICE OBRANA VODOHOSPODÁŘSTVÍ NEMOVITOSTNÍ A BYTOVÁ OBLAST BROWNFIELD DEVELOPMENT URBAN DEVELOPMENT KULTURA PŘÍKLADY OBSAHU veřejná dopravní infrastruktura, dálnice, silnice, tunely, okruhy, letiště, infrastruktura a podpůrné služby, ubytovací kapacity školní areály, ubytovací kapacity věznice, soudní budovy administrativní prostory trenažéry, technika, zázemí úprava a distribuce pitné vody, čističky odpadních vod správa nemovitostí, správa městských bytových domů využití znečištěných nebo opuštěných prostor a objektů městská výstavba, rekonstrukce sportovní a kulturní zařízení, stadiony, plavecké bazény, kulturní domy 17

21 REGIONÁLNÍ PROJEKTY technické služby, komunální odpad, parkoviště, veřejné osvětlení, facility management (FM), opravy a čištění ulic, údržba zeleně Ve výše uvedeném schématu jsou uvedeny sektory a příklady typů projektů, které jsou již ve světě úspěšně realizovány. Nicméně existují i sektory, které nejsou pro PPP příliš vhodné jako například informační technologie (IT). V tomto sektoru smlouva na 20 let bude jen těžko demonstrovat optimální řešení a úspory, neboť rychlost změn si vyžaduje časté investice do obnovy a modernizace systémů. Pro PPP rovněž nejsou vhodné služby monopolního typu se špatnou měřitelností výstupů jedná se např. o policejní dozor, hasiče, hygienickou kontrolu, veřejný systém školství apod. (tzv. core služby ), které navíc mohou být ze zákona zajišťovány pouze veřejným sektorem. Koncept PPP lze používat: na zajištění a provozování zcela nové infrastruktury na zelené louce tzv. greenfield projekty, k rekonstrukcím, údržbě a provozu stávající infrastruktury a k obnově opuštěných či znečištěných budov a území (tzv. brownfields) tj. regenerační projekty. Řízení PPP projektu Kompetence a schopnost veřejného zadavatele řídit tento druh projektů je pro jejich úspěšnost zcela zásadní. Proto by měl zadavatel zajistit ve svých vlastních řadách kvalifikované zaměstnance, kteří budou za úspěšnou realizaci projektu zodpovídat. Je vhodné, aby zaměstnanci, kteří stáli u úvodní specifikace projektu a vyjednávání se soukromým partnerem, byli spjati s tímto projektem i nadále a získávali expertízu pro další obdobné projekty. Pro PPP projekty se osvědčuje dodržovat určitý systém řízení, který zachycuje následující obrázek. Obrázek č. 2: Řízení PPP projektu Zřizovatel správce rozpočtové kapitoly Zadavatel zadávající instituce dle ZVZ, KZ ŘÍDÍCÍ VÝBOR Zástupci ostatních zainteresovaných stran PROJEKTOVÝ MANAŽER Projektový tým Realizační tým Realizační tým Finanční Právní Technický Ostatní zřizovatele zadavatele poradce poradce poradce poradci Řídící výbor plní funkci oficiální rozhodovací platformy na nejvyšší úrovni řízení, jak z pozice zadavatele, tak i z pozice zřizovatele. Rozhodnutí na úrovni jeho členů by v mezích kompetencí 18

22 zadavatele i zřizovatele měla být závazná, přesto z titulu ZVZ i KZ mají ve vztahu k zadavateli pouze doporučující charakter. V řídících výborech pilotních projektů se doporučuje, aby zde působili i zástupci MF ČR a PPP Centra. Projektový manažer je zodpovědný za každodenní řízení projektu, je zodpovědný pouze řídícímu výboru, koordinuje a řídí členy projektového týmu. Z důvodu vybudování kompetencí a zkušeností s přípravou a realizací PPP projektů v rámci veřejného sektoru lze doporučit, aby tato osoba byla zaměstnancem zadavatele nebo zřizovatele a byla za úspěšnou realizaci projektu osobně zodpovědná. Členy projektových (realizačních) týmů jsou zpravidla: odborníci z řad zaměstnanců zadavatele (zřizovatele), odborníci z institucí zřizovaných či řízených zadavatelem, nebo externí poradci (nejčastěji finanční, právní a techničtí). Formy PPP Existuje mnoho smluvních forem PPP a další se nadále vyvíjejí tak, aby vyhovovaly projektovým charakteristikám. Zde je uvedeno pouze několik nejčastěji užívaných forem PPP, které rozhodně neobsahují vyčerpávající seznam ve světě užívaných forem PPP projektů. Rozdělení vycházející z rozsahu převáděného rizika Rozdělení forem PPP se odvíjí od míry zapojení soukromého sektoru a s tím spojeného přenosu rizik a odpovědnosti. Je logické, že s větší participací soukromého sektoru roste míra rizik přenesených na soukromý sektor a naopak. Alokace rizik podle typu projektů, respektive podle angažovanosti obou sektorů, je znázorněna na níže uvedeném schématu. Obrázek č. 3: Alokace rizik v PPP projektech v závislosti na typu projektu Veřejný sektor: Podstoupená rizika Sdílená rizika Soukromý sektor: Rizika dodavatele Smlouvy o poskytování služeb Smlouvy o provozu a řízení Pronájem DBFO Navrhni, postav, financuj, provozuj BOT Postav, provozuj, převeď Koncese Koncese Koncese tedy představuje pouze jednu z řady forem PPP a je její podmnožinou. V případě koncese koncesionář nese oproti jiným formám PPP nejvyšší míru rizika. Je zodpovědný nejenom za návrh, výstavbu, údržbu, financování a provoz dané infrastruktury, ale navíc i za výběr uživatelských poplatků. 19

23 Důvody k vytvoření KZ a úprava koncesí v českém právním řádu Evropská úprava V evropském právu je v současnosti závazným způsobem upravena pouze koncese na stavební práce, jež představují pouze jednu z možných variant PPP. Směrnice Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 definuje koncesi na stavební práce jako smlouvu stejného druhu jako veřejná zakázka na stavební práce s tou výjimkou, že protiplnění za provedení stavebních prací spočívá buď výhradně v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou. Česká úprava Vzhledem k přípravě prvních pilotních projektů PPP a potřebě ucelené legislativní úpravy PPP projektů v českém právním řádu, byl připraven zákon o koncesních smlouvách a koncesním řízení (dále také jen koncesní zákon ), který nabyl účinnosti k , v roce 2008 byl zákonem č. 30/2008 Sb. novelizován. Důvodem vzniku byla zejména potřeba zavést jiný režim pro některé formy PPP, neboť se svou povahou liší od klasických veřejných zakázek. Jedná se zejména o skutečnost, že soukromý partner většinou zajišťuje zároveň výstavbu, provoz i údržbu infrastruktury tzn. zajišťuje komplexní řešení a nese řadu rizik (pozdní dodání stavby, překročení stavebních nákladů atd.), která obvykle u veřejných zakázek nese zadavatel. PPP projekty typu BOT, DBFO a koncese zároveň generují významné dlouhodobé závazky státu (např. 20 až 40 let) a z tohoto důvodu bylo nutné vytvořit nástroj, který by umožňoval jejich regulaci. Před nabytím účinnosti koncesního zákona byla obecná právní úprava koncesí v českém právním řádu ošetřena provizorním řešením, tzv. diamantovou novelou zákona č. 40/2004 Sb., která v nezbytném rozsahu přejímala směrnici Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. V souvislosti se vstupem do EU totiž vznikla České republice povinnost transponovat ustanovení zadávací směrnice 93/37/EHS, resp. 2004/18/ES upravující koncese na stavební práce. Jedinou dílčí výjimkou byla speciální úprava tzv. koncesionářské smlouvy obsažená v zákoně č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, která upravovala pouze smlouvy uzavírané za účelem financování a zajištění výstavby, provozování a údržby dálnic. Česká právní úprava přesahuje povinný rámec směrnice 2004/18/ES, neboť vedle koncesních smluv na stavby upravuje i koncese 6 na služby, které na evropské úrovni regulovány nejsou. Koncesní zákon také představuje nástroj regulace nejenom pro koncese, ale i pro jiné formy PPP, které se v koncesním zákoně objevují jako kvazikoncesní veřejné zakázky (dále též kvazikoncese) 7. Schéma č. 2: Předmět úpravy v evropském právu a v českém koncesním zákonu Směrnice 2004/18/ES Zákon č. 139/2006 Sb. koncesní zákon Koncese na stavební práce Koncese na stavební práce Koncese na služby Nadlimitní veřejné zakázky podle 156 ZVZ pouze určitá ustanovení KZ 6 Český koncesní zákon na rozdíl od termínu koncese používaného ve směrnici 2004/18/ES zavedl pojem koncesní smlouva. Obsah těchto pojmů je však totožný a v textu jsou proto oba výrazy používány jako synonyma. 7 Termín kvazikoncesní veřejné zakázky ani kvazikoncese není oficiální a je užíván pro účely této metodiky pro označení nadlimitních veřejných zakázek dle 1 odst. 2 KZ, které spadají pod režim některých zákonem definovaných ustanovení koncesního zákona. 20

24 Důvodem navržení nové úpravy bylo posílit právní jistotu, vytvořit jasný právní rámec pro koncesní smlouvy, který bude pro veřejné i soukromé subjekty představovat jasná pravidla aplikovaná na tyto smlouvy, a současně nastavit funkční proceduru pro výběr koncesionáře a regulační mechanismy pro PPP projekty. Spolu s nabytím účinnosti koncesního zákona k nabyl účinnosti také nový zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, následně novelizován zákonem č. 110/2007 Sb., č. 296/2007 Sb. a č. 76/2008 Sb. Od tohoto data jsou tedy koncese obsaženy v samostatné právní úpravě, která stojí mimo rámec úpravy veřejných zakázek. Porovnání KZ a ZVZ PPP mohou být zadávány jako koncese nebo veřejná zakázka. KZ a ZVZ tak představují základní právní předpisy upravující výběr soukromého partnera pro realizaci projektu formou PPP. ZVZ upravuje zadání veřejné zakázky obecně a z hlediska PPP upravuje specifické veřejné zakázky s prvky koncese (tzv. kvazikoncesní veřejné zakázky ). Koncesní zákon komplexně upravuje způsob uzavření koncesních smluv a některá jeho ustanovení se vztahují i na kvazikoncese. Rozlišení mezi koncesí, kvazikoncesní veřejnou zakázkou a veřejnou zakázkou je tak klíčové pro zvolení správného zadávacího postupu. Vymezení rozdílu mezi veřejnými zakázkami (kvazikoncesemi) a koncesemi je v současnosti jak na národní úrovni, tak i na úrovni Evropské komise v některých případech komplikované a způsobuje právní nejistotu. Z tohoto důvodu se na evropské úrovni zvažuje příprava určitého právního nástroje např. nezávislého pokynu ve formě interpretačního sdělení nebo právního předpisu 8 jež by odstranil pochybnosti a nejasnosti pro zadavatele při přípravě strategie zadání zakázky a zajistil stabilní a konzistentní právní prostředí pro udělování koncesí. Provázanost zákona s ostatní legislativou Při přípravě a realizaci PPP projektů bude nutné respektovat řadu právních předpisů, mezi nimi nejčastěji: Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách; Zákon č. 140/2006 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím koncesního zákona; Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku ČR a jejím vystupování v právních vztazích; Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech; Zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů; Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník; Zákon č. 128/2000 Sb., o obcích; Zákon č. 129/2000 Sb., o krajích. 8 SDĚLENÍ KOMISE EVROPSKÉMU PARLAMENTU, RADĚ, EVROPSKÉMU HOSPODÁŘSKÉMU A SOCIÁLNÍMU VÝBORU A VÝBORU REGIONŮ, ze dne 15. listopadu 2005 o partnerství veřejného a soukromého sektoru a právu Společenství o zadávání veřejných zakázek a koncesích 21