Veřejný ochránce práv JUDr. Pavel Varvařovský V Brně dne 20. června 2012 Sp. zn.: 89/2012/DIS/JKV Abstrakt Na veřejného ochránce práv se obrátila právní zástupkyně paní M. S. s žádostí o konzultaci případu předloženého soudu jako možná diskriminace v odměňování. Její klientka pracovala ve zdravotnictví v pozici primářky oddělení a ve srovnání s jejími mužskými kolegy dostávala výrazně nižší odměnu. Protože již bylo zahájeno řízení před soudem, veřejný ochránce práv ve věci nezahajoval šetření, ale poskytl zástupkyni poškozené konzultaci. Dospěl k závěru, že v případě, že zaměstnankyně prokáže rozdíl v odměňování ve srovnání s jejími mužskými kolegy vykonávajícími práci stejné hodnoty, je na zaměstnavateli, aby předložil důkazy o tom, že rozdíl nesouvisel s pohlavím zaměstnankyně. Pokud zaměstnavatel odměňuje své zaměstnance podle systému, který zcela postrádá transparentnost, musí v případném soudním řízení prokazovat, že je systém nastavený neutrálně a nevede k diskriminaci v odměňování. Summary The attorney of Mrs. M.S. addressed the Public Defender of Rights with a request for consultation of a case concerning possible discrimination in remuneration. Her client worked as a head physician at a hospital, and comparing to her male colleagues she was earning considerably less. Since a legal proceeding has been initiated, the Public Defender of Rights did not open an investigation, however, he offered to the attorney a legal consultation. The Defender came to the conclusion that in case a female employee proves the difference in remuneration comparing to her male colleagues performing the work of equal value, it is up to the employer to offer the evidence that the difference was not connected with the gender of employee. If the employer remunerates its employees according to a system which fully lacks transparency, he has to prove in a potential legal proceeding that the system is set up neutrally, and does not lead to discrimination in remuneration. Vážený pane magistře, reaguji na konzultaci s Vaší koncipientkou Mgr. M.S., o níž byl učiněn záznam do protokolu dne 18. dubna 2012 v sídle veřejného ochránce práv. V návaznosti na působnost ve věcech práva na rovné zacházení a ochrany před diskriminací stanovenou mi ustanovením 1 odst. 5 a ustanovením 21b zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů,
Vám v rámci metodické pomoci poskytované obětem diskriminace zasílám toto vyjádření. 1. Rovnost v odměňování Princip spravedlivé odměny je zakotven již v čl. 28 Listiny základních práv a svobod (dále také LZPS ). Rovnost v právech a zákaz diskriminace pak na ústavní úrovni upravují čl. 1 a 3 Listiny základních práv a svobod. Na úpravu v LZPS navazuje zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákoník práce ), který v ustanovení 1a jako jednu ze základních zásad upravuje zásadu spravedlivé odměny pro všechny zaměstnance. Tuto zásadu konkretizuje ustanovení 109 zákoníku práce, jehož odst. 4 stanoví, že se mzda poskytuje podle složitosti, odpovědnosti a namáhavosti práce, podle obtížnosti pracovních podmínek, podle pracovní výkonnosti a dosahovaných pracovních výsledků. Ustanovení 110 následně stanoví, že za stejnou práci nebo za práci stejné hodnoty přísluší všem zaměstnancům u zaměstnavatele stejná mzda. Stejnou prací nebo prací stejné hodnoty se v souladu s ustanovení 110 odst. 2 rozumí práce stejné nebo srovnatelné složitosti, odpovědnosti a namáhavosti, která se koná ve stejných nebo srovnatelných pracovních podmínkách, při stejné nebo srovnatelné pracovní výkonnosti a výsledcích práce. Ustanovení 110 odst. 2 až 5 pak stanoví kritéria pro posuzování složitosti, odpovědnosti a namáhavosti práce, pracovních podmínek a pracovní výkonnosti. Právě kritéria stanovená v ustanovení 110 zákoníku práce jsou klíčová při posuzování eventuální diskriminace ze strany zaměstnavatele. V oblasti pracovněprávních vztahů včetně odměňování je dále nutné dodržet princip rovného zacházení se zaměstnanci a zákaz jejich diskriminace, který vyplývá z ustanovení 1a písm. e) a následně jej konkretizuje ustanovení 16, podle něhož jsou zaměstnavatelé povinni zajišťovat rovné zacházení se všemi zaměstnanci, pokud jde o jejich pracovní podmínky, odměňování za práci a o poskytování jiných peněžitých plnění a plnění peněžité hodnoty. V pracovněprávních vztazích je zakázána jakákoliv diskriminace, kterou pojmově vymezuje zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací (dále jen antidiskriminační zákon ). V souladu s ustanovením 5 antidiskriminačního zákona se odměňováním rozumí veškerá plnění, peněžitá nebo nepeněžitá, opakující se nebo jednorázová, která jsou přímo nebo nepřímo poskytována osobě při závislé činnosti. Z toho vyplývá, že zákaz diskriminace, založené mimo jiné i na pohlaví, se vztahuje na všechny složky mzdy, nárokové i nenárokové. 1 Úprava v antidiskriminačním zákoně přitom navazuje jednak na Listinu základních práv a svobod, na evropské právo. Konkrétně se jedná již o ustanovení čl. 157 Smlouvy o fungování Evropské unie, které zavazuje členské státy k tomu, aby zajistily uplatnění zásady stejné odměny mužů a žen za stejnou nebo rovnocennou práci. Ustanovení čl. 157 (bývalý čl. 141 Smlouvy o založení Evropského společenství, původně čl. 119 Smlouvy) má přímý vertikální i horizontální účinek. 2 To 1 Viz též rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 21. října 1999 ve věci C-333/97, Susanne Lewen proti Lotharu Dendovi [1999] ECR I-07243. 2 Soudní dvůr Evropské unie se tak vyjádřil ve svém rozsudku ze dne 8. dubna 1976 ve věci 43-75, Defrenne proti Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena [1976] ECR 455. 2
znamená, že se jej lze dovolat jak proti státu, tak i proti soukromoprávním subjektům. Při interpretaci práva mužů a žen na stejnou odměnu za stejnou nebo rovnocennou práci je tak nutné vzít v úvahu i evropské právo včetně výkladu prováděného Soudním dvorem Evropské unie (dále jen SDEU ). 3 V následujícím textu proto uvedu rozsudky, v nichž SDEU vyslovil interpretační pravidla, která musí soudy členských států Evropské unie vzít v úvahu při hodnocení případů diskriminace v odměňování z důvodu pohlaví. V rozsudku Macarthys 4 SDEU dovodil, že pro hodnocení, zda došlo či nedošlo k nerovnému odměňování pro muže a ženy není nutné, aby muž a žena vykonávající stejnou nebo srovnatelnou práci byli zaměstnáni u zaměstnavatele ve stejnou dobu. Z toho vyplývá, že lze srovnávat i odměnu příslušející ženě, která byla jako zaměstnankyně předchůdkyní muže na dané pozici. Stejně tak lze porovnávat odměnu zaměstnance (muže), který zastával stejnou či srovnatelnou pozici před nástupem zaměstnankyně (ženy). V případě paní P. tak lze srovnávat její mzdu a mzdu zaměstnance (muže), který vykonával funkci primáře dětského oddělení před paní P., stejně jako se mzdou zaměstnance (muže), který nastoupil po ní. V návaznosti na rozsudek Murphy 5 požadavek na stejnou odměnu za práci stejné hodnoty zahrnuje i pravidlo, podle něhož diskriminaci představuje i situaci, v níž je žena vykonávající práci vyšší hodnoty odměňována hůře než muž vykonávající práci nižší hodnoty. Pokud by v případě paní P. byly předloženy důkazy nasvědčující tomu, že jako primářka vykonávala práci vyšší hodnoty než její mužští kolegové, kteří byli lépe ohodnoceni (např. na pozicích řadových lékařů), mohla by se taktéž dovolávat ochrany před diskriminací v odměňování. V případu Barber 6 SDEU taktéž zdůraznil zásadní důležitost transparentnosti. Skutečná transparentnost je zajištěna jedině tehdy, pokud se princip rovné odměny aplikuje na každou složku odměňování mužů a žen. Princip rovnosti v odměňování je tak nutné dodržet na úrovni jednotlivých složek odměňování. V rozsudku Brunnhofer 7 SDEU judikoval, že rovné odměňování musí být zaručeno nejen na základě celkového hodnocení veškerých plnění poskytovaných zaměstnancům, ale i pro každý aspekt odměny posuzovaný odděleně. To znamená, že v případě paní P. musí soud porovnávat jak nárokové, tak i nenárokové složky mzdy. Nestačí porovnávat výši mzdy v jejím souhrnu ani např. pouze nárokových složek. Pokud jde o otázku počtu odsloužených let použité jako činitele přispívajícího k určení odměn, touto otázkou se SDEU zabýval v rozsudku Cadman. 8 Shledal, že použití kritéria počtu odsloužených let je zpravidla způsobilé dosáhnout legitimního 3 V rámci sekundárního práva EU je tato problematika v návaznosti na ustanovení čl. 19 Smlouvy o fungování Evropské unie řešena ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2006/54/ES ze dne 5. července 2006 o zavedení zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy v oblasti zaměstnání a povolání. Ustanovení směrnice byla plně transponována do českých právních předpisů. 4 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 27. března 1980 ve věci 129/79, Macarthys Ltd proti Wendy Smith [1980] ECR 01275. 5 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 4. února 1988 ve věci 157/86, Mary Murphya další proti An Bord Telecom Eireann [1988] ECR OO673. 6 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 17. května 1990 ve věci 262/88, Douglas Harvey Barber proti Guardian Royal Exchange Assurance Group [1990] ECR I-01889 7 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 26. června 2001, Susanna Brunnhofer proti Bank der österreichischen Postsparkasse AG [2001] ECR I-04961. 8 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 3. října 2006 ve věci C-17/05, B. F. Cadman proti Health & Safety Executive [2006] ECR I-09583. 3
cíle odměnit nabytou zkušenost, která zaměstnancům umožňuje, aby lépe plnili své úkoly, proto zaměstnavatel nemusí zvlášť prokazovat, že použití tohoto kritéria je způsobilé dosáhnout uvedeného cíle. To nebude platit v případě, že zaměstnankyně předloží skutečnosti, které jsou způsobilé vzbudit závažné pochybnosti v tomto ohledu. V tomto případě paní P. upozornila, že v jejím oboru je praxe sice důležitá, nicméně po odpracování určitého počtu let už jsou úrovně jednotlivých zaměstnanců a zaměstnankyň srovnatelné. 2. Dokazování ve sporech o diskriminaci v odměňování Ustanovení 133a zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, stanoví, že pokud žalobce uvede před soudem skutečnosti, ze kterých lze dovodit, že ze strany žalovaného došlo k diskriminaci na základě pohlaví v oblasti zaměstnání, je žalovaný povinen dokázat, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení. Tímto způsobem byl do českého právního řádu zakotven princip tzv. přenesení důkazního břemene. 9 Pro účely posuzování diskriminace v odměňování je třeba upozornit na fakt, že obvykle souvisí s rozdílným přístupem k informacím, jimiž může disponovat zaměstnavatel a zaměstnankyně. Informace o výši odměny konkrétních zaměstnanců a zaměstnankyň je totiž důvěrná a zaměstnankyně tak má ztíženou možnost dopátrat se toho, jaká je odměna jejích mužských kolegů. Důkazní břemeno je tak nutné přenést již při předložení skutečností nasvědčujících existenci rozdílu mezi průměrnými odměnami mužů a žen. V případě paní P. nepatří skutečnost o nižší odměně mezi sporné skutečnosti. Její bývalá zaměstnavatelka nerozporuje, že by paní P. pobírala nižší odměnu. V souladu s ustanovením 133a občanského soudního řádu musí žalobkyně prokázat především své tvrzení o nerovnosti v odměňování. Skutečnost, že důvodem pro nerovné odměňování je pohlaví, již prokazovat nemusí. Naopak žalovaná musí v této fázi předložit důkazy o tom, že důvody pro nerovné odměňování nesouvisí s pohlavím žalobkyně. 10 S ohledem na to, že o nerovnosti v odměňování není mezi žalobkyní a žalovanou sporu, jsou splněny předpoklady pro přenesení důkazního břemene na žalovanou Nemocnici B., která musí prokázat, že nerovnost nesouvisí s pohlavím žalobkyně. K otázce důkazního břemene ve sporech o diskriminaci v odměňování se taktéž vyjadřoval SDEU. V rozsudku Danfoss 11 SDEU formuloval samotný princip přenesení důkazního břemene z žalující zaměstnankyně na žalovaného zaměstnavatele. Konkrétně se vyjádřil v tom smyslu, že pokud jsou pravidla pro odměňování zcela netransparentní, musí zaměstnavatel v případě, že průměrná mzda žen je nižší, než jak je tomu u mužů, prokázat, že jeho politika odměňování není diskriminační. Netransparentnost je možné namítat především v situaci, v níž zaměstnanci nevědí, jaká kritéria jsou na 9 Ústavní soud v nálezu pléna ze dne 24. dubna 2006, č. j. Pl. ÚS 37/04, došel k závěru, že je tento princip v souladu s ústavním pořádkem. 10 Detailní interpretaci ustanovení 133a občanského soudního řádu zformuloval Nejvyšší soud v rozsudku ze dne 11. listopadu 2009, sp. zn. 21 Cdo 246/2008. 11 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 17. října 1989 ve věci 109/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund I Danmark proti Dansk Arbejdsgiverforening, jednající za Danfoss 4
ně při stanovení individuálních příplatků uplatněna a jakým způsobem. SDEU došel k závěru, že přenesení důkazního břemene je v tomto případě nutné s ohledem na skutečnost, že v opačném případě by byly ženy připraveny o účinný prostředek k vynucení principu rovného odměňování před vnitrostátními soudy. S ohledem na to, že o nerovném odměňování v daném případě není sporu a paní P. jako zaměstnankyně neměla k dispozici pravidla, na základě nichž byla stanovena výše individuálních příplatků jednotlivých primářů a primářek oddělení, je nutné, aby nemocnice předložila důkazy o tom, že její systém odměňování diskriminační není. V rozsudku Enderby 12 SDEU shledal, že v případě rozdílného odměňování zaměstnanců pracujících v oborech, v nichž jsou dominantně zaměstnáváni muži nebo ženy, lze shledat diskriminaci, pokud vykonávají práci stejné hodnoty. V takovém případě je na zaměstnavateli, aby prokázal, že odlišnosti v odměňování jsou odůvodněné a přiměřené a nesouvisí tak s pohlavím zaměstnanců či zaměstnankyň. Pokud by funkci primářů (primářek) dětského oddělení zastávaly ve větší míře ženy a v případě primariátu oddělení chirurgického či gynekologickoporodnického by se jednalo o dominantně mužské obory, mohl by tento fakt založit podezření na nepřímou diskriminaci založenou na pohlaví, a to s ohledem na to, že úkoly primářů a primářek, jejich pravomoci a odpovědnosti jsou organizačním řádem nemocnice stanoveny shodně. Proto by Nemocnice B. měla předložit důkazy o tom, že její systém odměňování je objektivní a nesouvisí s pohlavím zaměstnanců či zaměstnankyň. Ve výše zmíněném rozsudku Cadman 13 se SDEU zabýval důkazní povinností zaměstnavatele, který jako jedno z kritérií pro určení výše odměny bere v úvahu i délku praxe. S ohledem na to, že s počtem odsloužených let se zpravidla pojí více zkušeností, které zaměstnancům umožňují, aby lépe plnili své úkoly, zaměstnavatel nemusí zvlášť prokazovat, že tomu tak skutečně je. Pokud ale zaměstnankyně předloží skutečnosti, které jsou způsobilé vzbudit závažné pochybnosti v tomto ohledu, bude povinností zaměstnavatele, aby prokázal, že počet odsloužených let skutečně zaměstnanci umožňuje, aby lépe plnil své úkoly. Paní P. upozorňuje především na skutečnost, že po odpracování určitého počtu let se úrovně zkušeností jednotlivých zaměstnanců vyrovnávají, a proto již není namístě zvlášť odměňovat další odsloužená léta. 3. Závěr V případě, že zaměstnankyně prokáže rozdíl v odměňování ve srovnání s jejími mužskými kolegy vykonávajícími práci stejné hodnoty, je na zaměstnavatelce, aby předložila důkazy o tom, že rozdíl nesouvisel s pohlavím zaměstnankyně. Pokud zaměstnavatelka odměňuje své zaměstnance podle systému, který zcela postrádá transparentnost, musí v případném soudním řízení prokazovat, že je systém nastavený neutrálně a nevede k diskriminaci v odměňování. 12 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 27. října 1993 ve věci C-127/92, Dr. Pamela Mary Enderby proti Frenchay Health Authority a Secretary of State for Health [1993] ECR I-05535 13 Rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 3. října 2006 ve věci C-17/05, B. F. Cadman proti Health & Safety Executive [2006] ECR I-09583. 5
Pokud by funkci primářů (primářek) dětského oddělení zastávaly ve větší míře ženy a v případě primariátu oddělení chirurgického či gynekologicko-porodnického by se jednalo o dominantně mužské obory, mohl by tento fakt založit podezření na nepřímou diskriminaci založenou na pohlaví. V takovém případě je na zaměstnavateli, aby prokázal, že odlišnosti v odměňování jsou odůvodněné a přiměřené a nesouvisí tak s pohlavím zaměstnanců či zaměstnankyň. Vážený pane magistře, s ohledem na to, že věc paní P. již byla předložena soudu, jsem nucen její podnět v návaznosti na ustanovení 12 odst. 2 písm. d) zákona o veřejném ochránci práv odložit. Nicméně v případě, že byste chtěl konzultovat další kroky v rámci řízení před soudem, neváhejte se na mě znovu obrátit a může Vám být jakožto zástupci oběti diskriminace poskytnuta další metodická pomoc. S pozdravem JUDr. Pavel V a r v a ř o v s k ý v. r. (dopis je opatřen elektronickým podpisem) Údolní 39 602 00 Brno tel: (+420) 542 542 888, fax: (+420) 542 542 112 6