Limity aplikace mimořádného nařízení EP a Rady (ES) č. 1370/2007

Limity aplikace mimořádného nařízení EP a Rady (ES) č. 1370/2007 V posledních zhruba dvou letech výrazně narůstá počet zadávacích a nabídkových řízení na uzavření smluv o veřejných po železnici a po silnici. Děje se tak zejména s ohledem na blížící se termín 3. 12. 2019 a s tím spojený konec přechodného období, ve kterém musí být uzavření těchto smluv uvedeno do souladu s čl. 5 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007. Přes veškeré snahy zadavatelů však mohou vznikat a vznikají mimořádné situace, k nimž je nutné přistupovat operativně. Jedno z možných řešení, která se zde nabízejí, představuje institut mimořádného opatření. Mgr. Tomáš Machurek Mgr. Darja Kosmáková Advokátní kancelář MT Legal Dle čl. 5 nařízení platí, že smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými v nařízení. Zakázky na služby či veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici 2004/17/ES či 2004/18/ES (resp. v nových zadávacích směrnicích 2014/25/EU nebo 2014/24/EU), v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Zadávání smluv na veřejné služby v přepravě cestujících po železnici a silnici je specifickou oblastí, kterou ovlivňuje celá řada faktorů. Relativně vysoké vstupní investice (zejm. náklady související s pořízením vozového parku a zajištěním odbavení cestujících) vyvolávají potřebu jejich rozložení do delšího časového období, jehož horní hranici omezuje zmíněné nařízení EP a Rady (ES) č. 1370/2007 z 23. 10. 2007, o veřejných po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen nařízení ), a vedou tak v mnoha případech k uzavírání dlouhodobějších smluvních vztahů. Vstupní investice, respektive doba nezbytná pro pořízení potřebné infrastruktury, vede současně v souladu s již ustálenou rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) ke stanovení dostatečně dlouhého přechodného období mezi uzavřením smlouvy a zahájením provozu (viz např. rozhodnutí ÚOHS ve věci S126, S0157/2016 z 29. 4. 2016 nebo rozhodnutí předsedy ÚOHS R142/2016 z 11. 7. 2018). Toto přechodné období může v případech železniční dopravy dosahovat řádově 2 i více let. Dlouhodobý kontrakt přináší na straně dopravců i objednatelů služeb řadu rizik, jejichž více či méně vhodné smluvní ošetření ovlivňuje stabilitu celého smluvního vztahu uzavřeného za primárním účelem zajištění veřejných služeb. Možnosti vhodného smluvního ošetření rizik jsou současně limitovány předvídatelností těchto změn (viz např. poměrně nečekaný zásah do smluvních vztahů mzdovými opatřeními provedenými v roce 2017) a zákonnými omezeními ve formě zákazu provádění podstatných změn závazků (zejm. 222 ZZVZ). 53

54 Veřejná služba je ekonomickým statkem, jehož spotřebitelem reálným i potenciálním je veřejnost. Veřejná služba je tedy veřejným statkem, statkem kolektivní spotřeby. Zabezpečování veřejných potřeb zahrnuje uspokojování potřeb neurčitého počtu lidí, bez ohledu na to, zda jde o celou společnost, nebo pouze o její část. Pojem zabezpečování veřejných potřeb zahrnuje služby, na nichž je obecný zájem, zejména v oblasti hospodářské, zdravotnické, životního prostředí, sociální a kulturní. (Zdroj: Ing. Renáta Halásková, Ph.D., Katalog veřejných služeb.) Přes veškeré snahy zadavatelů tak mohou vznikat a vznikají mimořádné situace, které je nutné řešit operativně a mimo standardní postup uzavření smlouvy na základě zadávacího řízení podle ZZVZ nebo nabídkového řízení dle zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (ZVSPC), neboť zajištění veřejných služeb na základě realizovaného zadávacího či nabídkového řízení nebude možné zejména z důvodů časových uskutečnit. Příklady z praxe Přímé zadání veřejných služeb v mimořádné situaci Jedním z možných institutů, které se v mimořádných situacích podle nařízení a ZVSPC nabízejí, je přímé zadání dle čl. 5 odst. 5 nařízení, respektive podle 18 písm. d) a 22 ZVSPC. Přímé zadání veřejných služeb v mimořádné situaci je jedním z výjimečných důvodů zadání veřejných zakázek mimo nabídkové řízení dle ZVSPC. Pokud dojde k přerušení poskytování veřejných služeb v přepravě Pro ilustraci lze uvést několik praktických příkladů, kdy se objednatel veřejných služeb dostal v minulosti do problémů s jejich zajištěním. Prvním je insolvence dopravce zajišťujícího veřejné služby v přepravě cestujících v Přerově. Situace vyústila v předčasné ukončení smluvního vztahu se stávajícím dopravcem a v realizaci nového zadávacího řízení na nového dopravce. Dalším příkladem je poměrně známá situace s výrazným navýšením minimální mzdy dopravců, k níž došlo změnou nařízení vlády od 1. 1. 2017 a která výrazně zasáhla do stability stávajících vztahů s dopravci a vedla mimo jiné k předčasnému ukončení smluv o zajištění veřejných služeb s několika dopravci v Jihomoravském kraji. Jiný příklad představuje prodloužení původně předpokládané délky zadávacího řízení podle ZZVZ nebo nabídkového řízení dle ZVSPC a nařízení například z důvodu podaných námitek a následného přezkumu řízení ÚOHS a s tím spojený časový posun předpokládaného termínu zahájení provozu novým dopravcem. cestujících nebo takové přerušení bezprostředně hrozí, může objednatel v souladu s přímo použitelným předpisem Evropské unie:» uzavřít smlouvu o veřejných na poskytování dotčených veřejných služeb přímým zadáním;» rozšířit již uzavřenou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících o poskytování dotčených veřejných služeb bez nabídkového řízení; nebo» rozhodnutím uložit poskytování dotčených veřejných služeb dopravci, který je provozovatelem dopravy podle jiných právních předpisů. V první řadě je nezbytné uvést, že přímé zadání veřejných služeb v mimořádné situaci dle 22 ZVSPC a čl. 5 odst. 5 nařízení lze využít pouze tehdy, je-li mezi objednatelem veřejných služeb a dopravcem uzavřena koncesní smlouva, tedy smlouva v tzv. netto režimu, na jejímž základě platí cestující dopravci jízdné, dopravci je uděleno výlučné právo nebo poskytována kompenzace z veřejných rozpočtů za předem sjednaných podmínek, přičemž tato kompenzace současně nevylučuje obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného za zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících.

Institut mimořádného opatření naopak není možné využít, je-li mezi objednatelem veřejných služeb a dopravcem uzavřena smlouva v tzv. brutto režimu, tj. smlouva, která by měla být zadána postupem dle zadávacích směrnic a ZZVZ. Takový závěr plyne jak z ust. 21 odst. 1 ZVSPC, tak zejména z nařízení, konkrétně z jeho čl. 5 odst. 1, který v případě smluv v tzv. brutto režimu vylučuje aplikaci čl. 5 odst. 2 6 nařízení, tj. rovněž aplikaci čl. 5 odst. 5 nařízení upravující mimořádné opatření (shodně uvádí rovněž Ministerstvo dopravy v dokumentu Uplatňování legislativních norem v oblasti výběru dopravce pro zabezpečení dopravní obslužnosti veřejnými službami v přepravě cestujících). S ohledem na výjimečný charakter přímého zadání v mimořádné situaci (obdobně jako např. výjimečná aplikace jednacího řízení bez uveřejnění v případě veřejných zakázek) jsou možnosti aplikace mimořádného opatření výrazně omezeny. Vedle časového omezení, kdy by v souladu čl. 5 odst. 5 nařízení uzavření smlouvy o veřejných službách nebo její prodloužení prostřednictvím mimořádného opatření či uložení povinnosti vykonat takový závazek neměly překročit Danou podmínku vymezuje 22 odst. 1 ZVSPC, respektive první věta čl. 5 odst. 5 nařízení. Mimořádné opatření tak může příslušný orgán přijmout pouze v případě přerušení služeb nebo v případě bezprostředního rizika vzniku takové situace. 2 roky, se jedná o omezení podmínek, jejichž splněním je podmíněna možnost provést přímé zadání veřejných služeb v mimořádné situaci. Mimořádná situace ve výkladu ÚOHS Výkladem této omezující podmínky se zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) ve svém rozhodnutí z 21. 11. 2017, č. j. ÚOHS- -S0370/2017 VZ-34226/2017/533/ /BKu (jedná se o prvostupňové pravomocné rozhodnutí ÚOHS, které nebylo podrobeno přezkumnému řízení u předsedy ÚOHS), a to v rámci přezkumu uzavření smlouvy o veřejných službách s odkazem na vznik mimořádné situace městem Ostrov s dopravcem Dopravní podnik Karlovy Vary, a. s. Stran podrobnějšího vysvětlení, co se rozumí shora uvedenou mimořádnou situací podle ust. 22 ZVSPC, ÚOHS uvedl, že z čistě jazykového výkladu pojmu mimořádná situace je zřejmé, že se jedná o situaci, která běžně nenastává a naopak se objevuje neobvykle, tj. jedná se o situaci výjimečnou, náhlou, specifickou, která se od ostatních běžných situací odlišuje, a tudíž pro ni platí i specifická pravidla. Je to tedy situace, která stojí mimo situace řádné (mimo-řádnost) a obecně by měla nastávat nepředvídatelně. Výjimečnost takové situace je dána běžně neobvyklými (běžně se nevyskytujícími) důvody vzniku takové situace. Relativní četnost takových mimořádných situací v čase je pak zcela marginální oproti situacím obvyklým. Ust. 22 odst. 1 písm. a) ZVSPC vycházející z čl. 5 odst. 5 nařízení předvídá dle ÚOHS vznik takové výjimečné, resp. mimořádné, situace, k níž může dojít během poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících, přičemž je uvedeno, že se jedná o situaci, kdy dojde k přerušení poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících nebo takové přerušení bezprostředně hrozí. K tomu ÚOHS uvedl, že aby bylo možno hovořit o přerušení poskytová- 55

56 ní či bezprostřední hrozbě takového přerušení, musí existovat právní nárok na poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících, typicky smlouva o veřejných uzavřená mezi objednatelem a dopravcem. Pokud by takový právní (smluvní) nárok na straně objednatele k poskytování přepravních služeb určitým dopravcem neexistoval, např. pokud by objednatel neměl uzavřenu žádnou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících, tzn. neměl by takové plnění zajištěno, nemohlo by se jednat o přerušení poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících (či o bezprostřední hrozbu jejich přerušení), neboť je zcela logické, že nemůže být přerušeno, co není poskytováno, ani na co není právní (smluvně zajištěný) nárok. Z výše uvedených důvodů ÚOHS vyslovil v předmětném rozhodnutí poměrně jednoznačný závěr, podle kterého se přerušením poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících rozumí situace, kdy jsou přepravní služby přerušeny, ačkoliv na základě uzavřené smlouvy měly být plněny, případně hrozí, že přestanou být plněny. Podmínka uzavřené smlouvy je zde, podle názoru ÚOHS, zcela zásadní a klíčová. K mimořádné situaci tudíž nemůže dojít, pokud smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících nebyla vůbec uzavřena, tzn. pokud se objednatel nenachází v situaci, kdy má tyto služby smluvně zajištěny. Jako příklad možné mimořádné situace uvádí ÚOHS aktuální neschopnost dopravce dostát podmínkám stanoveným v uzavřené smlouvě nebo vyhoření všech autobusů vlivem požáru v garážích. Mimořádnou situací naopak dle výše citovaného rozhodnutí ÚOHS není případ, kdy stávající smlouva s dopravcem skončí uplynutím doby, na kterou je sjednána, přičemž objednatel nemá (z jakýchkoliv důvodů) uzavřenu novou smlouvu o veřejných službách. Pokud neexistuje platná smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících uzavřená mezi objednatelem a dopravcem, nelze dovozovat přerušení služby, neboť vůbec neexistuje právní (smluvní) rámec, na jehož základě by měly být veřejné služby v přepravě cestujících plněny, a tudíž případně i přerušeny. (Ne)možnost využít institut mimořádného opatření S ohledem na závěry ÚOHS uvedené v cit. rozhodnutí z 21. 11. 2017 nebude možné institut mimořádného opatření dle 22 ZVSPC a čl. 5 odst. 5 nařízení využít v situaci, kdy se zadavateli z jakéhokoliv důvodu nepodaří včas uzavřít smlouvu o veřejných službách a stávající smlouva s dopravcem v mezidobí skončí v důsledku uplynutí doby, na kterou byla sjednána. Pokud se tedy zadavateli nepodaří uzavřít smlouvu s dostatečně dlouhou dobou připravenosti dopravce před zahájením provozu a současně bude stávající smlouva s dopravcem ukončena uplynutím sjednané doby, nebude zadavatel oprávněn řešit poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících po přechodné období s využitím institutu mimořádného opatření, a to bez ohledu na případnou existenci objektivně a mimo vůli objednatele stojících důvodů, pro které nebylo možné včasné uzavření smlouvy zajistit. Zajištění veřejných služeb bude v takovém případě nezbytné řešit jiným vhodným způsobem. V tomto směru se tak podmínky pro aplikaci mimořádného opatření zásadně liší od podmínek pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu tzv. krajní nouze. Přinejmenším sporné pak s ohledem na závěry obsažené v rozhodnutí ÚOHS mohou být i případy, kdy k ukončení stávajícího smluvního vztahu s dopravcem dojde předčasně na základě dvoustranné dohody objednatele a dopravce nebo i jednostranně na základě výpovědi či odstoupení některé ze smluvních stran, a to bez ohledu na konkrétní důvody takového ukončení smlouvy. I v těchto případech bude stávající smlouva ukončena (uplynutím výpovědní doby, k datu uvedenému v dohodě nebo okamžikem odstoupení v závislosti na způsobu sjednání těchto způsobů ukončení ve smlouvě), a nebude tak vůbec existovat právní (smluvní) rámec,

na jehož základě by měly být veřejné služby v přepravě cestujících plněny, a tudíž případně i přerušeny. Na druhou stranu v případě předčasného ukončení smlouvy o veřejných službách z mimořádných objektivních důvodů nezávislých na vůli objednatele (např. výše zmiňovaná insolvence dopravce nebo podstatná změna okolností dle 1765 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů spočívající v razantní změně legislativy v oblasti mzdové) by přinejmenším z povahy věci měla zůstat možnost využití institutu mimořádného opatření v plném rozsahu zachována, a to bez ohledu na to, že předmětná smlouva se stávajícím dopravcem zanikla dříve, než byla uzavřena smlouva s dopravcem novým. Mimořádné opatření může orgán přijmout jen v případě přerušení služeb či jeho přímého rizika Formalistický vs. účelový výklad podmínek pro aplikaci mimořádného opatření Z výše uvedeného je zřejmé, že čistě jazykový a formalistický výklad pojmu mimořádné okolnosti, který zvolil ÚOHS v dotčeném rozhodnutí a podle nějž je podmínka existence uzavřené smlouvy a smluvního zajištění služeb zcela klíčová a zásadní pro aplikaci mimořádného opatření dle čl. 5 odst. 5 nařízení, může být v některých konkrétních případech poněkud problematický. V této souvislosti se pak jako vhodnější nabízí výklad účelový, vycházející z účelu a smyslu nařízení a v něm vymezených definic. V souladu s čl. 1 odst. 1 nařízení je účelem nařízení definovat, jak mohou příslušné orgány v souladu s pravidly práva Společenství zasahovat do odvětví veřejné přepravy cestujících, aby zajistily poskytování služeb obecného zájmu, které jsou mimo jiné četnější, bezpečnější, kvalitnější nebo levnější než služby, jež by mohly nabídnout samotné tržní mechanismy. Za tímto účelem vymezuje nařízení podmínky, za kterých příslušné orgány poskytují kompenzace při ukládání či sjednávání závazků veřejné služby provozovatelům veřejných služeb za vzniklé náklady nebo udělují výlučná práva za plnění závazků veřejné služby. Jak vyplývá z čl. 2, jenž obsahuje základní definice nařízení, rozumí se pro účely tohoto nařízení veřejnou přepravou cestujících služby v přepravě cestujících obecného hospodářského zájmu, které jsou veřejnosti nabízeny nediskriminačním způsobem a nepřetržitě. S ohledem na účel nařízení a definici služby veřejné přepravy cestujících jako služby obecného hospodářského zájmu, jež je pro účely nařízení chápána a definována coby služba nepřetržitá, by pak podmínku obsaženou v čl. 5 odst. 5, spočívající v přerušení služeb či v bezprostředním riziku vzniku takové situace, bylo možné chápat a vykládat jako faktické přerušení nebo riziko přerušení služby obecného hospodářského zájmu (veřejné přepravy cestujících), která je ze své povahy službou nepřetržitou. Přerušením služeb či bezprostředním rizikem vzniku takové situace by tak při účelovém výkladu nařízení a čl. 5 odst. 5 nařízení mohla být jakákoliv situace, jejímž bezprostředním následkem je faktické přerušení služeb obecného hospodářského zájmu, které mají být příslušnými orgány zajišťovány nepřetržitě tj. například rovněž situace, kdy stávající smlouva o veřejných skončí uplynutím sjednané doby a současně nebude zajištěno SHRNUTÍ plnění těchto služeb na základě nově uzavřené smlouvy. Jakkoliv považujeme za relevantní argument ÚOHS o restriktivním výkladu podmínek pro výjimečné postupy dle nařízení, domníváme se, že základním účelem a smyslem ust. čl. 5 odst. 5 nařízení mohlo být zejména umožnění kontinuálního zajištění služeb veřejné přepravy cestujících jakožto služby obecného hospodářského zájmu. Tomu ostatně odpovídá rovněž formulace výkladové části nařízení, čl. 24 preambule, podle které, pokud existuje nebezpečí přerušení poskytování služeb, měly by být příslušné orgány oprávněny zavést mimořádná krátkodobá opatření, než bude uzavřena nová smlouva o veřejných službách v souladu se všemi podmínkami pro uzavírání těchto smluv podle nařízení. Bez nového rozhodnutí ÚOHS v dané věci, jež by závěry obsažené v jeho rozhodnutí z 21. 11. 2017 týkající se výkladu podmínky aplikace mimořádného opatření dle čl. 5 odst. 5 nařízení upřesnilo, bude nicméně nezbytné dodržet vysoce restriktivní a formalistický výklad podmínek pro aplikaci mimořádného opatření. 57