Č. j.: 2R 34/01 Hr V Brně dne 19. listopadu 2001

Č. j.: 2R 34/01 Hr V Brně dne 19. listopadu 2001 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 10.8.2001 podaném statutárním městem Pardubice, zast. primátorem Ing. Jiřím Stříteským, se sídlem Pernštýnské náměstí 1, 530 21 Pardubice, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 146/01 152/3085/01-jl ze dne 26.7.2001 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele statutárního města Pardubice, se sídlem Pernštýnské náměstí 1, 530 21 Pardubice, při zadávání veřejných zakázek: 1. Výstavba 126 b. j. na Dubině byty + TI Pardubice, zadaná výzvou ze dne 2.11.1999 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., 2. Dostavba sídliště Závodu Míru polyfunkční dům, zadaná výzvou ze dne 26.11.1999 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm. b) výše citovaného zákona, 3. Výstavba 35 b. j. infrastruktura pro blok A ul. Sokolovská, Pardubice, zadaná výzvou ze dne 27.9.1999 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm. b) výše citovaného zákona, 4. Výstavba 44 b. j. blok B ul. Sokolovská, Pardubice, zadaná výzvou ze dne 7.7.1999 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm. b) výše citovaného zákona, 5. Výstavba 44 b. j. blok C ul. Sokolovská, Pardubice, zadaná výzvou ze dne 27.9.1999 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm. b) výše citovaného zákona a 6. Výstavba 44 b. j. infrastruktura pro blok C ul. Sokolovská, Pardubice, zadané výzvou ze dne 27.9.1999 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm. b) výše citovaného zákona, jsem podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 146/01-152/3085/01-jl ze dne 26.7.2001 a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m. O d ů v o d n ě n í Statutární město Pardubice, zast, primátorem Ing. Jiřím Stříteským, se sídlem Perštýnské náměstí 1, 530 21 Pardubice (dále jen zadavatel ), zadal formou písemné výzvy zaslané jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 50 odst. 1 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen zákon a výzva ), následující veřejné zakázky: 1. Výstavba 126 b. j. na Dubině byty + TI Pardubice výzva ze dne 2.11.1999, smlouva o dílo byla uzavřena dne 12.11.1999, celková cena díla podle uzavřené smlouvy činí 124 246 350,- Kč vč. DPH, z níž finanční podíl zadavatele včetně státní dotace činí celkem 52 920 000,- Kč, 2. Dostavba sídliště Závodu Míru polyfunkční dům výzva ze dne 26.11.1999, smlouva o dílo byla uzavřena dne 20.12.2000, celková cena díla podle uzavřené smlouvy činí 429 687 395,- Kč vč. DPH, z níž finanční podíl zadavatele včetně státní dotace činí celkem 129 480 000,- Kč, 3. Výstavba 35 b. j. infrastruktura pro blok A ul. Sokolovská, Pardubice výzva ze dne 27.9.1999, smlouva o dílo byla uzavřena dne 11.10.1999, celková cena díla podle uzavřené smlouvy činí 3 675 000,- Kč vč. DPH, z níž finanční podíl zadavatele včetně státní dotace činí celkem 3 500 000,- Kč, 4. Výstavba 44 b. j. blok B ul. Sokolovská, Pardubice výzva ze dne 7.7.1999, smlouvy o dílo byly uzavřeny dne 14.9.1999 (byty) a 4.10.1999 (technická infrastruktura), celková cena díla podle uzavřených smluv činí 43 268 200,- Kč vč. DPH, z níž finanční podíl zadavatele včetně státní dotace činí celkem 42 598 200,- Kč, 5. Výstavba 44 b. j. blok C ul. Sokolovská, Pardubice výzva ze dne 27.9.1999, smlouva o dílo byla uzavřena dne 11.10.1999, celková cena díla podle uzavřené smlouvy činí 38 198 200,- Kč vč. DPH, z níž finanční podíl zadavatele včetně státní dotace činí celkem 38 198 200,- Kč, 6. Výstavba 44 b. j. infrastruktura pro blok C ul. Sokolovská, Pardubice výzva ze dne 27.9.1999, smlouva o dílo byla uzavřena dne 11.10.1999, celková cena díla podle uzavřené smlouvy činí 4 620 000,- Kč vč. DPH, z níž finanční podíl zadavatele včetně státní dotace činí celkem 4 400 000,- Kč. Na základě jednání se zástupci zadavatele obdržel ÚOHS dne 19.6.2001 dokumentaci související se zadáváním výše uvedených veřejných zakázek se žádostí zadavatele o jejich posouzení. Z předložených materiálů ÚOHS zjistil skutečnosti, které ho vedli k zahájení řízení z vlastního podnětu. Oznámení o zahájení řízení obdržel zadavatel dne 17.7.2001 a 2

tímto dnem bylo také zahájeno správní řízení, v němž jako jediného účastníka ÚOHS označil zadavatele. V oznámení o zahájení řízení, kterým také stanovil zadavateli lhůtu pro vyjádření se ke zjištěným skutečnostem, ÚOHS uvádí následující skutečnosti. Ad 1. Na základě nájemní smlouvy ze dne 30.4.1999 se společnost CZ STAVEBNÍ HOLDING, a. s., Pardubice, stala nájemcem pozemku pro výstavbu 126 b. j. Dne 12.11.1999 byla mezi zadavatelem a touto společností na základě výzvy podle 50 odst. 1 písm. b) zákona uzavřena smlouva o dílo. Před zasláním výzvy požádal zadavatel ÚOHS o zaujetí stanoviska ke způsobu zadání veřejné zakázky v němž mimo jiné uvedl, že společnost CZ STAVEBNÍ HOLDING, a. s., jako vlastník stavebního povolení, projektové dokumentace, pozemku a rozestavěné stavby odmítá dát souhlas k realizaci stavby jiným subjektem. ÚOHS na základě žádosti zaujal kladné stanovisko k použití 50 odst. 1 písm. b) zákona, když vycházel mimo jiné i z informace zadavatele, že vyzvaná společnost vlastní pozemek určený k výstavbě. Vzhledem k výše uvedenému ÚOHS požaduje prokázání toho, že vyzvaná společnost skutečně byla jediným možným zájemcem o veřejnou zakázku. Ad 2. Předmětná smlouva o dílo ze dne 20.12.2000 byla uzavřena na podkladě písemné výzvy ze dne 26.11.1999 podle 50 odst. 1 písm. b) jednomu zájemci společnosti ADAM- ZEUS s. r. o. Před zasláním výzvy si zadavatel vyžádal dne 17.11.1999 od ÚOHS zaujetí stanoviska ke způsobu zadání veřejné zakázky, přičemž se tázal, zda lze tuto veřejnou zakázku, tedy výstavbu nájemních bytů, zadat formou výzvy jednomu zájemci podle 50 odst. 1 písm. b) zákona, a sice firmě, která má dispoziční a předkupní právo k pozemku. Z předložené dokumentace ale nevyplývá, že by vyzvaná firma měla dispoziční a předkupní právo k pozemku, neboť obsahuje pouze smlouvu o uzavření budoucí kupní smlouvy uzavřenou dne 19.4.2000, a to s Bytovým družstvem POSEIDON, Pardubice, avšak neobsahuje doklad, že předkupní právo náleželo v době zaslání výzvy společnosti ADAM- ZEUS s. r. o. Předložená dokumentace obsahuje nájemní smlouvu ze dne 14.10.1998 (dohodou smluvních stran byla zrušena ke dni 18.4.2000 a následně dne 19.4.2000 byly uzavřeny nájemní smlouvy s Bytovým družstvem POSEIDON), na základě které byla společnost ADAM-ZEUS s. r. o. nájemcem pozemku určeného pro výstavbu polyfunkčního domu. ÚOHS v době zaujímání stanoviska měl k dispozici pouze kopii smlouvy o sdružení investorů a vycházel také s informace, že vyzvaná firma má dispoziční a předkupní právo k pozemku, proto nemohl než zaujmout pouze obecné stanovisko, že zadavatel je povinen vždy pečlivě zvážit, zda není nutné zadat veřejnou zakázku jinak, než jako specializovanou zakázku podle 50 odst. 1 písm. b) zákona. Dále v této souvislosti vyslovil názor, že vzhledem k tomu, že společnost ADAM-ZEUS s. r. o. zajistí výstavbu cca ze 2/3 vlastními prostředky (spolu s Bytovým družstvem POSEIDON tato skutečnost vyplývala z původní smlouvy o sdružení investorů ze dne 24.11.1999), nejedná se o obcházení účelu zákona, avšak za předpokladu, že vyzvaný subjekt je jediným zájemcem o veřejnou zakázku. Z předložené dokumentace však vyplývá, že společnost ADAM-ZEUS s. r. o. poskytne pouze projektovou dokumentaci v hodnotě 14 503 883,63 Kč a finanční prostředky na provedení marketingového průzkumu v hodnotě 12 337 500,- Kč, přičemž celková cena díla činí 429 687 395,- Kč, z nichž Bytové družstvo Poseidon uhradí 300 207 395,- Kč a zbývající částku uhradí zadavatel z prostředků svých a z prostředků státní dotace. Vzhledem k výše uvedenému 3

ÚOHS proto žádá zadavatele o prokázání toho, že společnost ADAM-ZEUS s. r. o. byla jediným potenciálním zájemcem o veřejnou zakázku. Ad. 3-6 Předmětné smlouvy o dílo byly uzavřeny na podkladě písemných výzev zaslaných podle 50 odst. 1 písm. b) zákona jednomu zájemci o veřejnou zakázku společnosti MERA Pardubice s. r. o., která byla v době zaslání výzev nájemcem pozemků určených pro výstavbu (pronajímatelem byl zadavatel) na základě nájemních smluv ze dne 30.6.1999, resp. 3.9.1999, které byly zrušeny dohodou stran ke dni 11.10.2000, resp. ke dni 31.12.2000, a to na základě ujednání ve smlouvách o sdružení uzavřených dne 30.6.1999, resp. 4.10.1999. V souvislosti se zadáváním těchto veřejných zakázek se společnost MERA Pardubice s. r. o. dopisem ze dne 4.11.1999 dotázala na možnost postupu podle 50 odst. 1 písm. b) zákona a uvedla, že je vlastníkem příslušných pozemků. Tato skutečnost však z předložené dokumentace nevyplývá, a proto požádal ÚOHS zadavatele o prokázání toho, že společnost MERA Pardubice s. r. o. byla opravdu jediným potenciálním zájemcem o veřejnou zakázku. K výše uvedeným skutečnostem uvedl zadavatel ve svém stanovisku ze dne 16.7.2001 následující. Ad. 1 U této zakázky se jedná o pozemek, který na základě nájemní smlouvy poskytla Nadace pro rozvoj města Pardubic. Pozemek nebyl nikdy v majetku města Pardubic. Ad. 2 Společnost ZEUS s. r. o. požádala dne 7.2.1998 město Pardubice o pronájem pozemku pro budoucí bytovou výstavbu, žádost byla po dobu 30 dnů zveřejněna na vývěsní desce Magistrátu města Pardubic a vzhledem k tomu, že k tomuto záměru nikdo nevznesl připomínky, byla žádost postupně projednána a budoucí nájemní smlouva byla uzavřena dne 11.7.1997, nájemní smlouva dne 14.10.1998 a smlouva o uzavření budoucí kupní smlouvy dne 19.4.2000. V průběhu výstavby se společnost ADAM-ZEUS s. r. o. dostala do finančních potíží, a proto po změně smlouvy o sdružení muselo na stranu objednatele vedle města Pardubice přistoupit i Bytové družstvo POSEIDON. Ad. 3 Ing. Radek Menšík (později společnost MERA Pardubice s. r. o.) požádal dne 18.9.1997 město Pardubice o pronájem pozemku pro budoucí bytovou výstavbu. Žádost byla opět po dobu 30 dnů zveřejněna na vývěsní desce Magistrátu města Pardubic, a protože o pronájem pozemku nepožádal žádný jiný uchazeč a ani nikdo nevznesl žádnou námitku, byla žádost projednána a budoucí nájemní smlouva byla uzavřena dne 10.7.1998, nájemní smlouva dne 10.11.1998 a kupní smlouva na stavební parcelu dne 14.4.2000. Ke způsobu zadání pak zadavatel ve svém vyjádření uvádí: Město Pardubice výstavbu bytových jednotek výše uvedeným způsobem zadalo jako zakázky specializované, neboť již v době zadávání veřejné zakázky byla zahájena výstavba bytů, a to výše uvedenými společnostmi, které měly ke stavbám příslušná stavební povolení a 4

příslušná užívací práva k pozemkům. K výstavbě jiným subjektem nedaly jmenované společnosti souhlas. Pokud by město Pardubice postupovalo v souladu s ustanovením 3 odst. 1 a 2 zákona, k výstavbě bytů se státními prostředky by vůbec nedošlo s ohledem na skutečnost, že město Pardubice nemělo vytvořeny základní podmínky pro zahájení výstavby. Podle názoru zadavatele měl kterýkoliv podnikatelský subjekt možnost nabídnout městu podobnou formu spolupráce při bytové výstavbě a proto nemůže jít ze strany města o zvýhodnění vyzvaných uchazečů. Naopak při vstupu dalších případných uchazečů do již připravené akce by se jednalo o zvýhodnění vstupujících uchazečů, neboť bez vlastního přičinění by měli možnost podílet se na realizaci akce na úkor té společnosti, která akci připravila a je tedy logické, že tato společnost s účastí jiných subjektů nesouhlasí. Dne 26.7.2001 vydal ÚOHS rozhodnutí č. j. S 146/01-152/3085/01-jl ve kterém konstatoval, že zadavatel při zadávání předmětných veřejných zakázek porušil závažným způsobem 3 odst. 2 zákona v návaznosti na 50 odst. 1 písm. b) zákona tím, že uzavřel smlouvy o dílo, aniž prokazatelným způsobem doložil, že subjekty, s nimiž byly smlouvy o dílo uzavřeny, jsou jedinými zájemci, kteří mohou poskytnout plnění výše specifikovaných veřejných zakázek. Za uvedená porušení zákona uložil ÚOHS zadavateli pokutu ve výši 120 000,- Kč. V odůvodnění svého rozhodnutí ÚOHS konstatuje, že postupem zadavatele nebyl naplněn jeden z nejdůležitějších principů při zadávání veřejných zakázek, totiž princip transparentnosti procesu směřujícího k uzavření smlouvy. Jako zcela nedostatečný pak ÚOHS vidí postup zadavatele ve veřejných zakázkách uvedených pod body 3 až 6, kde finanční podíl zadavatele na celkové ceně veřejných zakázek činil téměř 100%. ÚOHS si dále klade otázku, zda zadavatel zvolením jiného způsobu zadávání veřejných zakázek nemohl uzavřít smlouvy o plnění předmětu veřejných zakázek za výhodnějších podmínek. Zadavatel uloženou pokutu zaplatil dne 15.8.2001, ale proti rozhodnutí ÚOHS podal dne 10.8.2001 rozklad. Připomíná v něm, že před zadáním každé veřejné zakázky (přičemž uvádí, že se jedná o specifické zakázky, kde zákon neobsahuje ustanovení, která by blíže objasňovala vztah zakázek) si vždy vyžádal od ÚOHS stanovisko ke způsobu zadání a toto stanovisko bylo vždy kladné, přičemž obsahovalo pouze obecné doporučení, že pokud uchazeči sdruží se zadavatelem buď finanční prostředky, nebo mají vlastnický nebo jiný vztah k pozemkům, na nichž hodlají zahájit bytovou výstavbu (zde zadavatel dovozuje, že jiný vztah je i vztah nájemní), pak může město Pardubice na základě vlastního uvážení postupovat podle 50 odst. 1 písm. b) zákona. Pokud tedy firma vloží do sdružení vlastní projektovou dokumentaci ke stavbě, má stavební povolení a vlastnický nebo jiný vztah k pozemkům dotčeným výstavbou a město zde též chce realizovat výstavbu bytů, pak je pro zadavatele daná firma jediným uchazečem o veřejnou zakázku. Na závěr rozkladu zadavatel uvádí, že jestliže v dané věci není v zákoně jednotná úprava, ale záleží pouze na stanovisku toho, kdo si danou věc vykládá (myšlen ÚOHS, pozn. ÚOHS) a používá to pro svou potřebu, pak se domníváme, že rozhodnutí ÚOHS je pouze účelové a navrhuje, aby uvedené rozhodnutí bylo zrušeno. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: 5

ÚOHS tím, že svým rozhodnutím č. j. S 146/01-152/3085/01-jl ze dne 26.7.2001 uložil zadavateli pokutu ve výši 120 000,- Kč za zjištěná porušení zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. K odůvodnění napadeného rozhodnutí dodávám a k argumentaci zadavatele v rozkladu uvádím následující. Zadavatel se ve své argumentaci hájí stanovisky ÚOHS, která byla ÚOHS poskytnuta na základě žádostí zadavatele k jednotlivým případům zadávání předmětných veřejných zakázek. Jak však ÚOHS konstatoval již dříve, tato stanoviska byla zaujímána na základě informací, které ÚOHS poskytl zadavatel, přičemž vždy šlo o informace v rozhodných skutečnostech zkreslené a stanovisko ÚOHS tedy korespondovalo s obsahem dotazu. Zadavatel v rozkladu cituje ze stanovisek ÚOHS také takto: pokud uchazeči sdruží se zadavatelem buď finanční prostředky nebo mají vlastnický nebo jiný vtah k pozemkům na nichž hodlají zahájit bytovou výstavbu může město Pardubice na základě vlastního uvážení postupovat v daných zakázkách způsobem podle 50 odst. 1 písm. b) zákona. Podobná dezinterpretace výroků ÚOHS je však opět nepřípustná. Zadavateli zřejmě uniklo, že ÚOHS se v žádném ze svých vyjádření nezmiňuje o vlastnických nebo jiných vztazích k pozemkům, pouze ve svém vyjádření ze dne 25.10.1999 mluví o tom, že subjekt vlastní pozemek určený k výstavbě. Proto nelze souhlasit s argumentací z rozkladu v tom bodě, kde se zadavatel výše uvedeným způsobem odvolává na názor ÚOHS a snaží se skrze tuto citaci nájemní vztah stavět na roveň vztahu vlastnickému a tím relativizovat nesprávnost svého postupu. Ke zvolenému způsobu zadávání veřejných zakázek mohu konstatovat, že vykazují znaky účelového obcházení zákona. Použití 50 zákona při zadávání veřejné zakázky přichází v úvahu pouze v mimořádných případech, které jsou taxativně vymezeny v 50 odst. 1 zákona pod písmeny a) až f). Pod písmenem b) citovaného ustanovení pak zákonodárce zmiňuje specializované veřejné zakázky, které je schopen plnit pouze jediný zájemce o veřejnou zakázku. Je nepochybné, že v šetřených případech se nejednalo o specializované stavební zakázky, neboť výstavbou obytných komplexů se zabývá široký okruh subjektů. Zadavatel se snažil naplnit dispozici 50 odst. 1 písm. b) zákona tím, že podnikatelskému subjektu (který se později stal vyzvaným uchazečem) nejprve pronajal pozemek pro zamýšlenou výstavbu, tento subjekt následně zajistil projektovou dokumentaci, stavební povolení, eventuelně zahájil stavební práce, aby později se zadavatelem uzavřel smlouvu o spoluinvestorství již jako jediný v úvahu přicházející zájemce o veřejnou zakázku. Tento postup zadavatele je zřejmým obcházením ustanovení 3 odst. 2 zákona v návaznosti na 50 odst. 1 písm. b) zákona, a protože nelze sjednat nápravu jinak, přistoupil ÚOHS k uložení sankce, která zde plní obě své základní funkce, tedy funkci represivní a také funkci preventivní. K poslednímu argumentu zadavatele z rozkladu uvádím, že výklad zákona ÚOHS vychází z jeho dlouholeté rozhodovací praxe, přičemž s jednotlivými výroky v rozhodnutích ÚOHS se účastníci správního řízení mohou seznámit jak ve Sbírkách rozhodnutí ÚOHS, tak i na internetových stránkách ÚOHS. Proto nelze připustit tvrzení, že toto rozhodování je účelové. 6

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit, nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Statutární město Pardubice, se sídlem Pernštýnské náměstí 1, 530 21 Pardubice, zast. Ing. Jiřím Stříteským 2. spis 7