Právní moc dne 16. června 2005 Č.j. VZ/S 56/05-153/1810/05-LB V Brně dne 13. května 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 13.4.2005 z vlastního podnětu podle 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Nemocnice Most, příspěvková organizace, J.E. Purkyně 270, 434 64 Most, zastoupeného Ing. Vladimírem Vopelkou, ředitelem, učiněných při zadávání veřejné zakázky Nákup spirálního CT, zadávané formou otevřeného řízení podle 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., jehož oznámení bylo dne 10.11.2004 uveřejněno na centrální adrese pod ev. č. 50001858, rozhodl takto: Zadavatel Nemocnice Most nesplnil povinnost stanovenou v ustanovení 65 odst. 2 zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb., neboť jeho rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči, které neodpovídalo pořadí nabídek podle hodnocení hodnotící komisí, nezdůvodňuje tento postup. Podle 101 odst. 1 posledně citovaného zákona se zadavateli Nemocnice Most ukládá ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí zrušit rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky z důvodu nesplnění výše uvedené povinnosti. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ), který vykonává dohled nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele Nemocnice Most, příspěvková organizace, J.E. Purkyně 270, 434 64 Most, zastoupeného Ing. Vladimírem Vopelkou, ředitelem (dále jen zadavatel ), při zadávání veřejné zakázky Nákup spirálního CT v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. a zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen zákon ), na centrální adrese dne 10.11.2004 pod ev. č. 50001858.
V podnětu je namítáno, že zadavatel při rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky zcela ignoroval rozhodnutí komise pro posouzení a hodnocení nabídek a zakázku přidělil uchazeči, jehož nabídka se v rámci hodnocení hodnotící komise umístila až na třetím místě. Pisatel podnětu je přesvědčen, že zadavatel postupoval netransparentně, když neodůvodnil, na základě čeho vyhodnotil jako nejvhodnější nabídku uchazeče Philips Česká republika s. r. o., neboť pouze předložil formou vyplněné tabulky výsledek takového hodnocení. V podnětu je dále uvedeno, že argumentace zadavatele, že provedl odlišné hodnocení ve vztahu k druhému kritériu technické parametry, kdy zohlednil údajnou bezplatnou nabídku upgrade přístroje nabízeného uchazečem Siemens s. r. o., neodůvodňuje přidělení veřejné zakázky uchazeči Philips Česká republika s. r. o. Pisatel podnětu rovněž poukazuje na porušení 39 odst. 2 zákona, neboť zadavatel přes nesplnění kvalifikace uchazečem AUDIOSCAN, spol. s r. o. nevyloučil jeho nabídku z otevřeného řízení. Jmenovaný uchazeč je toho názoru, že společnost AUDIOSCAN, spol. s r. o. nepředložila oprávnění k podnikání (živnostenský list) včetně výpisu z obchodního rejstříku v souladu s ustanovením 30 odst. 2 písm. c) zákona, neboť předmět podnikání jmenované společnosti jak je uveden v obchodním rejstříku a v internetové evidenci Ministerstva financí ARES ( koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej ) nepokrývá předmět veřejné zakázky včetně instalace a servisu. Uchazeč AUDIOSCAN, spol. s r. o. dále nepředložil příslušné oprávnění k nakládání se zdroji ionizujícího zařízení ve smyslu ustanovení 9 odst. 1 písm. i) zákona č. 18/1997 Sb., o mírovém využívání jaderné energie a ionizujícího záření a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Po přezkoumání uvedeného podnětu získal orgán dohledu pochybnosti, zda rozhodnutí zadavatele o přidělení předmětné veřejné zakázky vybranému uchazeči, které neodpovídalo pořadí nabídek podle hodnocení hodnotící komise, bylo učiněno v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu. zadavatel, Účastníky správního řízení podle 99 zákona jsou: Philips Česká republika s. r. o., Šafránkova 1238/1, 155 00 Praha 5, za niž jedná Arno Kraus a Jarmila Dubová, jednatelé společnosti, které byla veřejná zakázka přidělena. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S 56/05-153/1499/05-LB ze dne 11.4.2005, ve kterém rovněž účastníky řízení seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl jim lhůtu, v níž se mohli ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Oznámení o zahájení správního řízení bylo účastníkům doručeno dne 13.4.2005 a tímto dnem bylo podle 96 odst. 2 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu. V rámci zahájení správního řízení si orgán dohledu vyžádal od zadavatele kompletní dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky, kterou obdržel dne 20.4.2005. Orgán dohledu obdržel dne 15.4.2005 od zadavatele Zprávu o dosavadních úkonech učiněných při zadávání veřejné zakázky. K podkladům pro rozhodnutí se ve stanovené lhůtě nevyjádřil žádný z účastníků správního řízení. 2
Účastník správního řízení zástupce společnosti Philips Česká republika s. r. o., Šafránkova 1238/1, 155 00 Praha 5, Ing. Pavel Koukal, dne 26. dubna 2005 požádal orgán dohledu, aby mu bylo umožněno nahlédnout do spisového materiálu, pořídit si z něj výpisy a využít možnosti vyjádření se ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, popř. navrhnout doplnění šetření. Dne 27. dubna 2005 umožnil orgán dohledu účastníku správního řízení nahlédnout do spisu. Orgán dohledu z předložené dokumentace zjistil, že zadavatel v oznámení zadávacího řízení stanovil následující kritéria pro zadání veřejné zakázky: Cena bez DPH 50 % Technické parametry nad rámec zadaných parametrů 30 % Záruční a pozáruční servis 20 % Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem čtyři nabídky. Hodnotící komise (dále jen komise ) se sešla postupně na dvou jednáních ve dnech 17.1.2005 a 11.2.2005. Jak vyplývá z Protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 17.1.2005 komise při otevírání obálek nevyřadila z dalšího posouzení a hodnocení žádnou nabídku. Po provedení kontroly nabídek podle 59 odst. 3 zákona komise pověřila dva členy vypracováním srovnávací tabulky nabídek jednotlivých uchazečů, aby mohlo být provedeno srovnání všech nabídek ve všech technických parametrech nad rámec zadaných parametrů a prostudovány nabídky v oblasti záručního i pozáručního servisu, tedy ve dvou dílčích kritériích, která nelze číselně vyjádřit. V průběhu posuzování nabídek byli všichni uchazeči dodatečně požádáni o písemné vysvětlení svých nabídek. Komise obdržela odpovědi v termínu, tak jak ukládá zákon. Jak vyplývá z protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 11.2.2005 měly doplňující údaje pouze charakter informace a nebyly hodnoceny. Po doplnění číselných hodnot a pořadí dle jednotlivých hodnotících kritérií do hodnotící tabulky, komise provedla výpočet dle 8 vyhlášky č. 240/2004 Sb. a stanovila výsledné pořadí nabídek následovně: 1. AUDIOSCAN, spol. s r. o., Oldřichova 107/50, Praha 2 2. GE Medical Systems, Vyskočilova 1422/a, Praha 4 3. Philips Česká republika, s. r. o., Šafránkova 138/1, Praha 5. Komise doporučila zadavateli uzavřít smlouvu s uchazečem, která podal ekonomicky nejvýhodnější nabídku, tedy s uchazečem AUDIOSCAN, spol. s r. o. Rozhodnutím ze dne 17.2.2005 zadavatel vyhodnotil nabídku uchazeče Philips Česká republika s. r. o. jako ekonomicky nejvýhodnější a přidělil mu veřejnou zakázku. Zadavatel své rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky, které neodpovídalo pořadí nabídek podle hodnocení hodnotící komise, zdůvodnil výší finančních prostředků, které má k dispozici na realizaci této zakázky, s přihlédnutím k provozním podmínkám (servis, záruka). Zadavatel dne 10.3.2005 doplnil rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ze dne 17.2.2005, což oznámil všem uchazečům. V doplnění rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ze dne 17.2.2005 je mimo jiné uvedeno, že zadavatel v druhém dílčím kritériu zohlednil nabídku firmy Siemens na bezplatný upgrade přístroje Sensation 16, neboť při podrobném prostudování nabídky firmy Siemens zjistil, že v základní nabídce, i přímo v návrhu kupní smlouvy, nabízí uchazeč bezplatný upgrade přístroje Sensation 10 na Sensation 16. Jak je však zřejmé z hodnotící tabulky komise posuzovala pouze přístroj Sensation 10 a nevzala v úvahu tuto nabídku, kterou zadavatel považuje za nabídku nad rámec zadaných parametrů. 3
Zadavatel dále uvedl, že odlišné stanovisko hodnotící komise a zadavatele nelze považovat za porušení postupu stanoveného zákonem v ustanovení 62 odst. 4 zákona, a tedy za důvod k novému hodnocení hodnotící komisí. Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. 96 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky Nákup spirálního CT porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel může jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolit v souladu s ustanovením 55 odst. 1 zákona buď ekonomickou výhodnost nabídky nebo nejnižší nabídkovou cenu. Podle 55 odst. 3 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky, posuzuje nabídku podle dílčích kritérií. Podle 62 odst. 1 zákona provede hodnotící komise hodnocení nabídek podle kritérií stanovených v oznámení otevřeného nebo užšího řízení. V případě zadávání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky je hodnotící komise povinna zohlednit jednotlivá dílčí kritéria a jejich váhu. Ve smyslu 62 odst. 4 zákona může zadavatel rozhodnout o novém hodnocení, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem. Zadavatel může pro nové hodnocení ustanovit jinou hodnotící komisi. Důvody pro nové hodnocení zadavatel uvede ve formuláři podle 67 odst. 3. Podle 65 odst. 1 zákona je zadavatel v případě zadání veřejné zakázky v otevřeném nebo užším řízení na základě ekonomické výhodnosti nabídky povinen přidělit veřejnou zakázku uchazeči, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Jestliže rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky neodpovídá pořadí nabídek podle hodnocení hodnotící komise, musí být dle 65 odst. 2 zákona součástí rozhodnutí zdůvodnění tohoto postupu. V šetřeném případě zadavatel zvolil jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky podle jejího druhu a složitosti v návaznosti na rozsah požadavků vymezujících předmět veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky a rozhodnutím ze dne 17.2.2005 přidělil veřejnou zakázku uchazeči Philips Česká republika s. r. o., který se v rámci hodnocení nabídek provedeného komisí podle kritérií stanovených v oznámení otevřeného řízení umístil na 3. místě. Zadavatel se tak neztotožnil se závěrem komise, která jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku vyhodnotila nabídku uchazeče AUDIOSCAN, spol. s r. o., se kterou současně zadavateli doporučila uzavřít smlouvu, jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11.2.2005. Ze skutečností uvedených výše je zřejmé, že rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky neodpovídalo pořadí nabídek podle hodnocení provedeného komisí. Zadavatel zdůvodnil své rozhodnutí přidělit veřejnou zakázku uchazeči Philips Česká republika s. r. o. výší finančních prostředků, které má k dispozici na realizaci předmětné veřejné zakázky a s přihlédnutím k provozním podmínkám (servis, záruka), tedy s ohledem na první dílčí kritérium cena bez DPH a třetí dílčí kritérium záruční a pozáruční servis. Zadavatel se tudíž při hodnocení prvního a třetího dílčího kritéria v zásadě ztotožnil s hodnocením komise, neboť nabídka vybraného uchazeče byla v těchto kritériích komisí vyhodnocena jako nejlepší. 4
Pokud jde o druhé dílčí kritérium technické parametry nad rámec zadaných parametrů, kde se nabídka uchazeče Philips Česká republika s. r. o. umístila až na čtvrtém místě, což ovlivnilo její výsledné umístění v celkovém pořadí na třetím místě za nabídkou uchazeče AUDIOSCAN, spol. s r. o. a GE Medical Systems, zadavatel ve zdůvodnění svého rozhodnutí přidělit veřejnou zakázku právě této nabídce uvedl, že nabídka uchazeče Philips Česká republika s. r. o. splnila (v některých případech i překročila) požadované technické parametry. V doplnění rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ze dne 17.2.2005 pak zadavatel zdůvodnil svůj odlišný názor od hodnocení nabídky uchazeče komisí v druhém dílčím kritériu zohledněním nabídky uchazeče Siemens na bezplatný upgrade přístroje Sensation 16. K uvedeným skutečnostem orgán dohledu uvádí, že zdůvodnění zadavatele o přidělení veřejné zakázky uchazeči Philips Česká republika s. r.o. považuje v šetřeném případě za nedostatečné a učiněné tak v rozporu se zákonem. Z výše citovaných ustanovení zákona jednoznačně vyplývá, že zadavatel může rozhodnout o přidělení veřejné zakázky pouze uchazeči, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, a to buď na základě doporučení komise nebo jiným způsobem, než komise doporučila, ale má pak povinnost toto své rozhodnutí řádně odůvodnit. V šetřeném případě se zadavatel ve dvou hodnocených kritériích shodl s hodnocením komise, a to v kritériu cena a záruční a pozáruční servis, přičemž však své rozhodnutí odůvodnil výší finančních prostředků, které má k dispozici. Dle bodu 7.3.2 oznámení zadávacího řízení činila předpokládaná cena dodávky 20 mil. Kč. Z nabídek uchazečů je zřejmé, že jejich nabídkové ceny činily částky v rozpětí od cca 16,5 mil. Kč do 19 mil. Kč. Všechny nabídkové ceny tedy byly stanoveny pod hranicí předpokládané ceny dodávky a v této souvislosti se tedy argument zadavatele ohledně výše prostředků jeví bezpředmětným. Pokud se týká druhého kritéria hodnocení (tj. technických parametrů) v němž se vítěz původně umístil na třetím místě, zadavatel ve svém rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky sice uvedl tabulku s vybranými technickými parametry nabízenými uchazečem Philips Česká republika s. r. o., avšak tato tabulka nemá žádnou vypovídací hodnotu ve vztahu ke změně pořadí uchazečů. Zadavatel v dané tabulce pouze vypsal shodné údaje, které již byly předmětem hodnocení hodnotící komise, aniž by odůvodnil, co konkrétně mělo vliv na změnu pořadí uchazečů. Zadavatel při odůvodnění svého rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky nepostupoval transparentně a rovným způsobem ke všem uchazečům, přičemž orgán dohledu má za to, že v daném případě nebyly splněny podmínky zákona pro rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky uchazeči, jehož nabídka nebyla hodnotící komisí vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější. Zákon výslovně zadavateli ukládá povinnost zdůvodnit proč jeho rozhodnutí přidělit veřejnou zakázku vybranému uchazeči neodpovídá pořadí nabídek podle hodnocení hodnotící komisí. Zadavatel má povinnost rozhodnout tak, aby jeho rozhodnutí bylo přezkoumatelné, přičemž musí být dostatečně průhledné, aby vylučovalo možnou diskriminaci uchazeče o veřejnou zakázku. Při interpretaci ustanovení 65 zákona a posuzování obsahu zde upravených povinností zadavatele je nutné vycházet především ze zásady transparentnosti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, na kterou mj. odkazuje rovněž ustanovení 25 odst. 1 zákona ( V zadávacím řízení je zadavatel povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v 87 zákona, zákazu diskriminace a transparentnosti ). 5
Pokud se týká otázky splnění kvalifikace uchazeče AUDIOSCAN, spol. s r. o., podle 30 odst. 2 písm. c) zákona se splněním kvalifikace rozumí prokázání oprávnění k podnikání včetně předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence ne starší než 90 dnů, má-li v ní být uchazeč nebo zájemce zapsán podle zvláštních právních předpisů. Ve smyslu 30 odst. 3 zákona není zadavatel oprávněn požadovat splnění kvalifikace nad rámec požadavků na splnění kvalifikace stanovených úplným výčtem v oznámení zadávacího řízení. Zadavatel je povinen omezit rozsah požadovaných informací o kvalifikaci dodavatelů pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Zadavatel v bodě 5.1 oznámení otevřeného řízení charakterizoval předmětnou veřejnou zakázku jako nákup spirálního CT. Bližší specifikace předmětu veřejné zakázky byla obsažena v bodě 5.4 výše uvedeného oznámení a také v zadávací dokumentaci, kde se shodně uvádí, že se jedná o dodávku a instalaci 1 ks spirálního CT. V zadávací dokumentaci tedy bylo vymezení předmětu veřejné zakázky totožné s vymezením v oznámení s tím, že jsou zde blíže konkretizovány požadavky na plnění a technické parametry spirálního CT. Orgán dohledu přezkoumal nabídku uchazeče AUDIOSCAN, spol. s r. o., a na základě vlastního zjištění konstatuje, že nabídka jmenovaného uchazeče odpovídá podmínkám zadání a z pohledu namítaného porušení zákona nevykazuje nedostatky, na které bylo poukazováno v podnětu. Z nabídky uchazeče AUDIOSCAN, spol. s r. o. vyplývá, že společnost vlastní živnostenské oprávnění koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej. V čl. VII. návrhu kupní smlouvy pak jmenovaný uchazeč uvedl, že firma garantuje zahájení servisní činnosti nejpozději do 24 hodin od nahlášení závady a dále garantuje zprovoznění přístroje do 3 pracovních dnů a do 5 pracovních dnů v případě potřeby dovozu náhradních dílů ze zahraničí. Vzhledem k tomu, že zadavatel vymezil předmět plnění jako dodávku zboží, je na splnění kvalifikace ve smyslu 30 odst. 2 písm. c) zákona postačující prokázání oprávnění k podnikání živnostenským listem na obchodní činnost. Z textu zadávací dokumentace je zřejmé, že servis nebyl předmětem plnění dané veřejné zakázky. Postup zadavatele při hodnocení kvalifikace uchazečů proto orgán dohledu považuje za provedený v souladu se zákonem. Podle 101 odst. 1 zákona shledá-li orgán dohledu před uzavřením smlouvy, že zadavatel úkonem učiněným při zadávání veřejné zakázky nesplnil povinnost nebo porušil zákaz stanovený zákonem, uvede tuto skutečnost písemně v rozhodnutí. Současně zadavateli uloží opatření k nápravě. V šetřeném případě zadavatel porušil ustanovení 65 odst. 2 zákona, neboť nezdůvodnil své rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky uchazeči Philips Česká republika s. r. o., přičemž tento úkon zadavatele podstatně ovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Pro úplnost orgán dohledu poznamenává, že zákon v ustanovení 62 odst. 4 zákona umožňuje zadavateli rozhodnout o novém výběru, pokud zdůvodní, že komise porušila postup stanovený zákonem. Pro nové hodnocení může zadavatel ustanovit novou hodnotící komisi. Pokud zadavatel provede nové hodnocení sám, musí zohlednit nabídky všech uchazečů, kteří splnili kvalifikaci a zadávací podmínky, přičemž musí postupovat podle všech dílčích kritérií ekonomické výhodnosti nabídek zveřejněných v oznámení veřejné zakázky, včetně jejich váhy. 6
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží: Nemocnice Most, příspěvková organizace, J.E. Purkyně 270, 434 64 Most, zast. Ing. Vladimírem Vopelkou Philips Česká republika s. r. o., Šafránkova 1238/1, 155 00 Praha 5, zast. Arno Krausem 7