smlouvy s ohledem na 3E při zadávání Příloha č. D2 Dokumentu Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání Vydal: Ministerstvo pro místní rozvoj Odbor veřejného investování Autor metodického textu: doc. Ing. Jan Pavel, Ph.D. Praha, prosinec 2008
Obsah 1. ZÁKLADNÍ INFORMACE O OBSAHU A ZAMĚŘENÍ METODICKÉHO TEXTU...3 1.1 SHRNUTÍ OBSAHU METODICKÉHO TEXTU...3 1.2 PŘÍNOSY METODICKÉHO TEXTU PRO ZADAVATELE...3 1.3 VZTAH TÉMATU K ZÁKONU O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH...3 1.4 VZTAH TÉMATU K PRINCIPŮM 3E...3 2. ZÁKLADNÍ POSTUPY A ZÁSADY PŘI PLNĚNÍ SMLOUVY S OHLEDEM NA 3E PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK...4 Strana: 2/7
1. Základní informace o obsahu a zaměření metodického textu 1.1 Shrnutí obsahu metodického textu Současný systém v oblasti zadávání je charakterizován podceňováním fáze plnění, což vede k nedostatečné pozornosti věnované formulaci smluv. V řadě případů tak dochází k tomu, že je zadavatel při prvních problémech (týká se to zejména dlouhodobých a složitých kontraktů) překvapen zněním podepsané smlouvy, resp. tím, že mu chybí nástroje, jak její plnění efektivně vynucovat. Metodický text ukazuje zadavateli cestu, jak tato rizika minimalizovat, a to systémem monitorovacích indikátorů. 1.2 Přínosy metodického textu pro zadavatele Zadavatel získá návod, jak konstruovat systém monitorovacích indikátorů, které by měla obsahovat smlouva o veřejné zakázce a které umožní průběžné monitorování plnění zakázky. Tento systém přispěje k tomu, že zadavatel bude dostávat během i na konci období plnění smlouvy takové komodity, které skutečně chtěl. 1.3 Vztah tématu k zákonu o veřejných zakázkách Problematika vynucování smlouvy není v zákoně o veřejných zakázkách ošetřena. 1.4 Vztah tématu k principům 3E Nesprávné plnění veřejné zakázky, které se odlišuje od parametrů definovaných v rámci zadávací dokumentace, vede logicky k odchýlení od původních cílů výdajové aktivity. To v praxi vede k nerespektování principů 3E. Strana: 3/7
2. smlouvy s ohledem na 3E při zadávání Zákon o veřejných zakázkách popisuje pouze jednu z úvodních částí životního cyklu veřejné zakázky, a to procesní kroky, které předchází uzavření smlouvy s dodavatelem. Po jejím uzavření nastává fáze plnění, která již není zákonem o veřejných zakázkách ošetřena. Přitom i v této fázi může docházet a často dochází ke vzniku problémových situací, které mohou značně omezit nebo i zcela zmařit přínosy z použití institutu veřejné zakázky. V rámci přípravy zadání veřejné zakázky by si zadavatel měl uvědomit, že jádrem úspěchu fáze plnění je správně napsaná smlouva. To řada zadavatelů nerespektuje a v rámci usnadnění práce požaduje po dodavatelích, aby ke své nabídce přiložili návrh smlouvy. V zadávací dokumentaci pak často chybí závazná ustanovení, která musí smlouva obsahovat, a to zejména pro situace, kdy dochází k problémům s plněním. Zadavatel pak nedisponuje dostatečnými instrumenty, kterými by mohl dodavatele donutit korigovat své chování. Z výše uvedených důvodů lze doporučit, aby zadavatel v rámci zadávací dokumentace připravil návrh smlouvy, která bude s vítězným dodavatelem uzavřena. Důležitou součástí této smlouvy jsou ustanovení, která budou ošetřovat situace, kdy se dodavatel odchýlí od požadovaného předmětu plnění. Toto odchýlení může mít řadu podob, od méně významných (spočívajících např. v malých časových zpožděních v dodávkách, které nijak významně neovlivňují užitečnost poskytovaných komodit pro zadavatele) po velmi významné (např. dodání komodit zcela neodpovídajících předmětu plnění). Smlouva musí umožnit zadavateli se v těchto situacích efektivně bránit. Účinným nástrojem jsou v tomto případ sankce. Obecně platí, že sankce musí být natolik tvrdé, aby minimalizovaly pravděpodobnost vzniku situace, které mají předcházet. Jinak řečeno, musí být pro dodavatele natolik bolestivé, aby jeho pokušení porušit ustanovení smlouvy bylo minimální (resp. aby nákladovost porušení byla vyšší než přínosy z něj plynoucí). Z tohoto důvodu by měl při přípravě návrhu smlouvy zadavatel rozdělit možná porušení smlouvy na méně závažná a velmi závažná. V prvním případě se jedná o situace, kdy Strana: 4/7
porušení smlouvy ze strany dodavatele nevede k významnému ohrožení účelnosti, hospodárnosti a efektivnosti prováděné výdajové operace. I přesto však přináší dodavateli vznik dodatečných nákladů. Zabránit tomuto jednání by mělo sankční ustanovení. Hodnota finanční sankce by měla odpovídat dodatečným nákladům, které zadavateli z titulu porušení smlouvy vznikly. Tyto náklady mohou mít jak charakter explicitní (tj. zadavatel musel vynaložit dodatečné prostředky), tak i implicitní (např. peněžní ohodnocení ušlého užitku). Velmi závažná porušení smlouvy mají podstatně významnější dopady a obecně ohrožují naplnění cílů realizované výdajové aktivity. V tomto případě mohou být sankce konstruovány ve formě odstoupení od smlouvy a uhrazení nákladů, které vznikají v souvislosti s nerealizací veřejné zakázky. Náklady, které je nutné na dodavateli vymáhat, mohou opět vycházet jak z explicitních nákladů (náklady spojené s vypsáním nového zadávacího řízení, náklady na právní služby), tak i implicitních vycházejících z neinkasovaných užitků. Návrh smlouvy by měl minimalizovat pravděpodobnost vzniku situace, jejímž důsledkem je znemožnění realizace požadované výdajové aktivity a následně i odstoupení od smlouvy. Těmto situacím je možné částečně předcházet nastavením kvalitních monitorovacích pravidel. Zadavatel tak bude mít možnost identifikovat vznikající problém již na samém počátku a může tak včas zasáhnout. Aby bylo monitorování úspěšné a zároveň prokazatelné, je nutné mít k dispozici systém monitorovacích ukazatelů. Jejich struktura musí vycházet z definice předmětu plnění. Z hlediska typologie je možné tyto ukazatele rozdělit na kvalitativní a kvantitativní, přičemž druhou skupinu pak ještě na binární a ostatní. V prvním případě se jedná o kvalitativní zhodnocení probíhající fáze realizace veřejné zakázky. Je možné je použít v těch případech, kdy kvantifikace není možná. Jejich nevýhodou je neexaktnost, což může způsobovat určité problémy při prokazování jejich neplnění. V případě kvantitativních ukazatelů jsou nejjednodušší binární, které pracují pouze s dvěma hodnotami 0-1, resp. ano, ne. Je možné je použít pro vyjádření provedení nebo neprovedení určitého úkonu. Konečně poslední typ ukazatelů jsou kvantitativní nebinární, které umožní monitorovat míru naplnění určitého parametru. Strana: 5/7
Pro aplikaci výše uvedeného přístupu je možné uvést následující zjednodušený příklad. Zadavatel XXX se rozhodl nechat si vyrobit 10 000 kalendářů na rok 2009. Ve smlouvě je definováno, že dodavatel do dvou týdnů předloží návrh designu kalendáře zadavateli, který se k němu do týdne musí vyjádřit. Poté do 1 týdne vytiskne 50 % a z toho jednu polovinu již vyexpeduje a přímo dodá zadavateli. Další týden má na vytištění zbylých 50 % a vyexpedování zbylých 75 %. Smlouva dále obsahuje, že pouze 0,2 % dodaných kalendářů může mít drobné vady. Smlouva byla podepsána 1. října 2008. Na základě těchto parametrů je možné navrhnout následující systém ukazatelů: Tabulka 1: Navrhnovaný systém ukazatelů Ukazatel Charakter Datum Hodnota ukazatele pro vznik sankce Předložení návrhu designu binární 14. října Ne Posouzení designu kvalitativní 21. října Nevyhovující vytištěných dodaných kvantitativní 28. října Méně než 5000 kvantitativní 28. října Méně než 2500 dodaných kalendářů s vadou kvantitativní 28. října Více než 5 vytištěných dodaných kvantitativní 4. listopadu Méně než 10000 kvantitativní 4. listopadu Méně než 10000 dodaných kalendářů s vadou kvantitativní 4. listopadu Více než 20 Strana: 6/7
Ač je výše uvedený příklad triviální, relativně dobře ilustruje logiku nastavení kontrolních mechanismů ve smlouvě. Případné odchylky od požadovaných hodnot jednotlivých indikátorů je nutné posuzovat a následně i sankcionovat podle jejich dopadů na realizaci sledované výdajové aktivity. Pokud například k 28. říjnu není vytištěno 5000, ale pouze 4890, jedná se o problém relativně málo významný a příliš neohrožující dosažení cíle výdajové aktivity (tj. mít na konci roku 2008 kalendáře na následující rok). Zvolená sankce by tak měla být přiměřeně nízká. Naproti tomu situace, kdy k tomu termínu je vytištěno pouze 200 kalendářů, již může svým důsledkem ohrozit cíl výdajové aktivity. Sankce musí být velmi významná. Pokud charakter porušení smlouvy nabývá takových rozměrů, že znemožňuje dosažení sledovaného cíle, například není dodán návrh designu ve stanoveném termínu, musí následovat odstoupení od smlouvy a sankce. Její velikost by měla být nastavena tak, aby pokryla zadavateli nejen již vynaložené náklady (např. na realizaci zadávacího řízení), ale i pravděpodobný nárůst ceny tisku kalendářů v rámci další veřejné zakázky. Lze totiž předpokládat, že dojde k jejímu nárůstu z důvodu menšího časového limitu. Strana: 7/7