k materiálu Ministerstva pro místní rozvoj ČR Návrh zákona o veřejných koncesních zakázkách (koncesní zákon), který ruší zákon č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení V Praze dne 25. listopadu 2008 Č. j.: 171/091000/2008 Obecné připomínky Hospodářská komora České republiky (dále jen HK ČR ) uplatňuje následující připomínky: 1) Navrhujeme, aby návrh zákona byl v souladu se zásadami hodnocení dopadů regulace (RIA). Ačkoliv v Legislativním plánu práce vlády byla původně obsažena pouze tzv. věcná novela platného koncesního zákona, která měla pouze implementovat novou dohledovou směrnici EU a v této souvislosti zpřesnit dosavadní znění platného zákona tak, aby lépe vyhovovala praxi, představuje předložený návrh pokus o jakýsi druhý komplexní zákon o veřejných zakázkách sui generis, aniž by v důvodové zprávě a závěrečné zprávě RIA byla vysvětlena potřeba jeho zpracování za situace, kdy žádný z resortů, krajů, měst a obcí, jakož i podnikatelských subjektů, zpracování nového zákona nepožadoval a z odborné veřejnosti nepřišly v podstatě žádné náměty ani k původně předpokládané dílčí novele. Návrh zpracovat nový zákon neobsahuje ani žádné náměty ze zpracovaných studií z poslední doby, které byly MMR předány nebo přímo objednány. Ve vztahu k předloženému novému koncesnímu zákonu tedy neproběhl proces RIA. Přitom uvedenou zásadu výslovně obsahují i platná Legislativní pravidla vlády (dále jen "Pravidla"), kterými jsou jednotliví předkladatelé návrhů právních předpisů povinni se řídit. Konkrétně čl. 2 odst. 1) Pravidel stanoví: Přípravě každého právního předpisu musí předcházet podrobná analýza právního a skutkového stavu. Její součástí je i zhodnocení nezbytnosti změny právního stavu, a nejsou-li určité vztahy právním předpisem dosud upraveny, zhodnocení nezbytnosti rozšíření právní regulace i na tyto vztahy, včetně zhodnocení dopadů předpokládané změny právního stavu nebo dopadů právní regulace, která má být rozšířena na právní vztahy dosud právem neupravené; při tomto hodnocení se postupuje podle Obecných zásad pro hodnocení dopadů regulace (dále jen obecné zásady ).
Pokud se předkladatel uvedeným obecným pravidlem neřídil, a bez požadované analýzy připravil rovnou paragrafové znění, nesplnil základní požadavky týkající se hodnocení dopadů regulace (RIA). Předkladatel tedy musí nejdříve zhodnotit současný skutkový a právní stav, včetně verifikace dopadů tzv. nulové varianty (tj. nepřijímat žádný zákon), nezbytnost změny současné právní úpravy (tam, kde ji mění), nezbytnost případného rozšíření právní regulace ve vztahu k těm částem, které upravují doposud neupravené právní otázky, jakož i zhodnotit dopad nové právní úpravy. 2) Předkladatel nezařadil věcný návrh zákona do plánu legislativních prací vlády. Čl. 3 Legislativních pravidel vlády stanoví: (1) Věcný záměr zákona (dále jen věcný záměr ) vypracovávají ministerstva a jiné ústřední orgány státní správy a předkládají jej k projednání vládě před vypracováním návrhu zákona, a to v případě, že věcný záměr je obsažen v plánu legislativních prací vlády. (2) Do plánu legislativních prací vlády se věcný záměr zařadí, jestliže: a) dosavadní zákon má být nahrazen koncepčně novou zákonnou úpravou, nebo b) obsah návrhu zákona má spočívat v úpravě věcí, které dosud nejsou v právním řádu upraveny. (3) Do plánu legislativních prací vlády se věcný záměr nezařadí, i když jsou splněny podmínky podle odstavce 2, jestliže převážná část obsahu návrhu zákona bude zajišťovat implementaci práva Evropské unie. Jak je z předloženého návrhu zřejmé, nejedná se o návrh zákona, který by ve své převažující části zajišťoval implementaci práva EU. Jde o koncepčně zcela nový zákon, který obsahuje mj. celou řadu koncepčně nových institutů jako např. veřejná koncesní zakázka, koncese na dodávky, koncesní dokumentace, koncesní zpráva, jejich nový schvalovací proces, rozšíření obsahu koncesní smlouvy atd. Předkladatel byl tedy povinen zařadit nejdříve věcný záměr zákona do plánu legislativních prací vlády a následně zpracovat samotný věcný záměr nového zákona. V žádném případě pak neměl předkládat do mezirezortního připomínkového řízení přímo paragrafové znění návrhu nového zákona, neboť tím znemožňuje připomínkovým místům ovlivnit koncepci zákona. 3) Návrh zákona zvyšuje právní nejistotu. Návrh nového zákona přejímá v podstatě celé pasáže platného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (např. kvalifikace, uveřejňování, zadávací řízení, s výjimkou koncesního dialogu). Vzniká tak jakýsi druhý zákon o veřejných zakázkách sui genesis, čímž se ovšem vytrácí smysl existence samostatného zákona pro oblast Public private partnership (dále jen PPP ) a koncesí. Předložený návrh dále mění dosavadní již v praxi vžitou terminologii (veřejná koncesní zakázka) a zavádí i další zcela nové, dosud neznámé právní instituty (koncesní studie, koncesní Stránka 2 z 7
zpráva, veřejná koncesní zakázka na dodávky aj.), což podle našeho názoru zvýší nejistotu ve výkladové a aplikační praxi. 4) Návrh zákona je v rozporu s právem EU. Nové a dosud neznámé pojmy veřejná koncesní zakázka a veřejná koncesní zakázka na dodávky vyvolají téměř jistě pochybnosti Evropské komise ohledně správnosti transpozice směrnic Rady ES č. 2004/17/ES a č. 2004/18/ES, které používají, stejně jako všechny dosud vydané rozsudky Evropského soudního dvora, pouze pojmy veřejná zakázka a koncese. 5) Dojde ke zvýšení administrativní zátěže podnikatelů. Návrh zákona dále výrazně zvyšuje administrativní zátěž podnikatelů, kterou se vláda svým usnesením č. 446/2008 o Plánu snižování administrativní zátěže podnikatelů do roku 2010 naopak zavázala snižovat. Děje se tak v důsledku zkomplikování procesu přípravy a schvalování projektů, ale také zpřísnění požadavků na prokazování kvalifikace oproti veřejným zakázkám, jakož i v důsledku zavedení řady nových povinností koncesionáře (např. povinnost uzavřít pojistnou smlouvu o pojištění majetku a o odpovědnosti za škodu, což veřejný sektor u veřejných zakázek běžně nedělá a ani platný koncesní zákon takové povinnosti neukládá). Navržené změny by pak projekty PPP nepochybně prodražily. 6) Navrhujeme pojem veřejná koncesní zakázka nahradit za pojem kvazikoncese. Návrh zákona zavádí zcela nový a podle našeho názoru nevhodný pojem veřejná koncesní zakázka. Kromě toho, že evropské právo takový pojem nezná (k tomu viz výše), je jeho nevhodnost zřejmá rovněž z toho důvodu, že je tento pojem konstruován jako střechový a koncesi nadřazený. Z textu totiž vyplývá, že v rámci jedné veřejné koncesní zakázky by mohly být uděleny jedna nebo více koncesí na různé činnosti. To znamená již druhý rozpor s evropskými směrnicemi, kde se pojmy veřejná zakázka a koncese používají jako souřadné, vedle sebe stojící a tudíž rovnocenné. Pokud by se tento terminologický nešvar vůbec na něco hodil, pak snad jen na hybridní kategorii tzv. kvazikoncese, která se však paradoxně ze zákona vypouští (viz další připomínka). Stránka 3 z 7
7) Navrhujeme pojem veřejná koncesní zakázka na dodávky nahradit pojmem veřejná zakázka na dodávky. Neexistuje žádný obsahový rozdíl této kategorie od veřejné zakázky na dodávky. Rozhodně jím nemůže být montáž a uvedení do provozu, které je běžnou součástí veřejné zakázky na dodávky. Koncese na dodávky z podstaty věci nemá smysl, neboť by šlo buď o klasickou veřejnou zakázku na zboží na dluh, nebo v případě dodávky potravin v rámci stravování vězňů, pacientů v nemocnici apod. o normální koncesi na stravovací služby. 8) Navrhujeme v návrhu zákona zachovat úpravu pojmu kvazikoncese. Návrh nového zákona vypouští tzv. kvazikoncese. Ty se zároveň vypouštějí také ze zákona o veřejných zakázkách. Místo dosavadní duplicitní právní úpravy tak nemá být žádná. Např. připravovaných PPP projektů kvazikoncesního typu je však zatím podstatně více než klasických koncesních projektů. Pro Nejvyšší kontrolní úřad připravovaná změna znamená ztrátu měřitelných kritérií, které lze dosud podrobit kontrole (zejména při výkonnostním auditu). Nebude již nutné porovnávat náklady klasického a PPP modelu a ani přesně stanovit náklady projektu včetně nákladů provozních. Nadále bude rovněž možné v případě klasického zadání veřejné zakázky při špatně provedené přípravě navyšovat investiční náklady formou dodatků ke smlouvě. I když si uvědomujeme, že tzv. kvazikoncese je novou kategorií využívající prvky více právních norem, která by skutečně potřebovala do budoucna dořešit, je skutečností, že v praxi jsou zatím tzv. kvazikoncese využívány podstatně více než klasické koncese. Obáváme se, že unáhlené zrušení této kategorie bez domyšlení všech důsledků by přineslo podstatně více škody než užitku. 9) Navrhujeme, aby schvalování vládou podléhala pouze koncesní zpráva. Již stávající schvalovací mechanismus (koncesní projekt, koncesní smlouva) je komplikovaný, časově velmi náročný a silně znevýhodňuje koncese oproti veřejným zakázkám. Nově navrhovaný mechanismus (koncesní studie, koncesní zpráva, koncesní smlouva) tuto situaci dále zhoršuje. Pro případ, že by byl tento návrh zákona po meziresortním připomínkovém řízení odložen jako nepřijatelný a předložen nový návrh zákona bez koncepčních a obsahových nedostatků obsažených v tomto stanovisku, navrhujeme, aby schvalování vládou (resp. příslušným zastupitelstvem) podléhala pouze koncesní zpráva, nikoli koncesní studie a koncesní smlouva. Koncesní studie totiž prezentuje pouze základní pohled na hodnotu za peníze (value for money) založený na pouhých předpokladech, zatímco následná koncesní zpráva díky hodnocení finálních nabídek uchazečů prezentuje již reálnou hodnotu za peníze. Tím, že koncesní zpráva shrnuje porovnání nabídek, naplnění cíle veřejného zadavatele a ekonomickou výhodnost včetně zhodnocení zajištění realizace dané koncese, je podle našeho názoru rozhodujícím a zároveň plně dostačujícím dokumentem pro schválení příslušným orgánem. Uzavření koncesní smlouvy by pak Stránka 4 z 7
podle našeho názoru mělo již být plně v kompetenci veřejného zadavatele a jeho vnitřních předpisů, stejně jako je tomu u smlouvy o veřejné zakázce. 10) Navrhujeme zachovat současný rozsah požadavků na obsah koncesní smlouvy. Mezi ustanoveními, která musí koncesní smlouva obsahovat (s výjimkou skutečně malých smluv s předpokládanou hodnotou do 20 mil. Kč bez DPH), jsou nově uvedena i ta, která se nemusí v konkrétních typech projektů vůbec objevit, např. předkupní právo veřejného zadavatele k užívanému majetku, popis náhradního způsobu plnění předmětu veřejné koncesní zakázky nebo závazek koncesionáře uzavřít pojistnou smlouvu (což veřejný sektor běžně nedělá). Tyto záležitosti by mohly být spíše předmětem samotného koncesního řízení a třeba i hodnotících kriterií, např. pokud se jedná o rozsah pojistného krytí. Nové dodatečné požadavky na koncesní smlouvu nejen zužují prostor pro jednání v rámci koncesního řízení, ale velmi pravděpodobně také mohou realizaci koncesních projektů prodražit. 11) Navrhujeme dořešit vztah návrhu a zákona č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích. Tzv. kvazikoncese na výstavbu, provozování a údržbu dálnic a silnic I. třídy upravuje také zákon o pozemních komunikacích ve své části čtvrté. Platný koncesní zákon řeší vztah obou právních předpisů (tj. koncesního zákona a zákona o pozemních komunikacích) ve svém 1 tak, že se postupuje podle koncesního zákona, pokud podmínky a postup neupravuje zvláštní právní předpis, jímž je zákon č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích. Nově navrhovaný zákon o veřejných koncesních zakázkách však vztah obou právních předpisů vůbec neřeší. V této souvislosti si lze jen obtížně představit, že by byly tzv. kvazikoncese vypuštěny ze zákona o veřejných zakázkách a ze zákona koncesního a zůstaly v zákoně o pozemních komunikacích. 12) Navrhujeme dořešit vztah návrhu a zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích. Návrh se specifickým způsobem dotýká Ministerstva financí tím, že není dořešen vztah koncesního zákona k zákonu č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích (dále jen zákon o majetku státu ). Ač je takový postup u projektů charakteru PPP (ať se jedná o koncese či současné tzv. kvazikoncese) zcela nelogický, uplatňují se v současné době (přičemž předložený návrh na tomto faktu nic nemění) některá ustanovení zákona o majetku státu vedle ustanovení koncesního zákona. 27 zákona o majetku státu stanoví podmínky pro užívání věcí v majetku státu fyzickými a právnickými osobami a to bez ohledu na titul takového užívání. Podstatou PPP projektů může být rovněž přenechání státního majetku do Stránka 5 z 7
užívání soukromému partnerovi, a to většinou až na několik desítek let. Dle současné právní úpravy je pak nutné prokázat účel užívání - tzv. nepotřebnost, či prokázat, že majetek bude využit účelněji a hospodárněji, což už však bylo prokázáno v koncesním projektu schváleném vládou. Dále zákon stanoví maximální dobu užívání majetku na 8 let výjimku může udělit pouze Ministerstvo financí. Užívání musí být navíc úplatné, a to v rozsahu ceny v místě a čase obvyklé, což v případě vzájemných toků plateb mezi soukromým a veřejným partnerem rovněž postrádá smysl, případně bezúplatné za podmínek neaplikovatelných na projekty PPP. Z povinnosti úplatnosti pak opět může být udělena výjimka Ministerstvem financí. Bylo očekáváno, že předložený návrh zákona odstraní tento legislativní nedostatek, což se však zatím nestalo. 13) Navrhujeme ponechat úpravu koncesní smlouvy v současném rozsahu výlučně v koncesním zákonu. S návrhem nového koncesního zákona související novela Obchodního zákoníku se specifickým způsobem dotýká také Ministerstva spravedlnosti. Touto novelou se do uvedeného kodexu vkládá jako nový smluvní typ koncesní smlouva. Myšlenka rozdělit právní úpravu koncesní smlouvy mezi koncesní zákon a Obchodní zákoník je podle našeho názoru zajímavá a zřejmě systémově správná a nosná. Koncesní smlouva svou podstatou představuje primárně soukromoprávní úpravu obchodních vztahů dvou rovnoprávných subjektů. Její zavedení do Obchodního zákoníku jakožto standardního smluvního typu by však vyžadovalo podstatně preciznější rozpracování, než je navrhováno. Naproti tomu v koncesním zákonu by měly zůstat pouze prvky nezbytné veřejnoprávní regulace, tj. mělo by dojít k podstatnému zúžení rozsahu navrhované úpravy koncesní smlouvy. To je však řešení pro futuro, které doporučujeme realizovat jako systémové až v rámci budoucí rekodifikace obchodního práva. Z hlediska současných potřeb především přehlednosti a právní jistoty (rozdělení by vyvolalo nepochybně celou řadu výkladových a aplikačních pochybností a komplikací) doporučujeme prozatím setrvat u současné úpravy. Připomínky k jednotlivým ustanovením materiálu 1) K 75 odst. 4: Navrhujeme slovo určitou nahradit za neurčitou a nejdéle však na dobu 30 let vypustit. Navrhujeme neomezovat trvání koncesní smlouvy. Ačkoli platný zákon nijak neomezuje dobu trvání koncesní smlouvy, návrh nového zákona ji stanoví maximálně na 30 let. Pro takové omezení však neexistuje žádný racionální důvod. Doba trvání smlouvy není stanovena ani u veřejných zakázek, jejichž smluvní realizace může trvat také mnoho let a značně se prodražit. Takové omezení by mohlo být dokonce přímo kontraproduktivní, kdyby např. doba realizace koncesní smlouvy musela být ze zákona ukončena před koncem životnosti dopravní, vodovodní Stránka 6 z 7
aj. infrastruktury nebo před její generální opravou či údržbou, kterou by byl koncesionář jinak povinen zajistit. Doba trvání koncesní smlouvy by se měla proto vždy řídit především individuálním posouzením a finančními kalkulacemi konkrétního projektu, jak je to obvyklé všude ve světě. Trváme proto na zachování dosavadní úpravy. 2) K 54: Navrhujeme vypustit. Návrh v 54 a 55 zavádí institut elektronické aukce, jehož smysl je nejasný. Pokud by měl být v zákoně obsažen, šlo by zřejmě o neaplikovatelné ustanovení. 3) K 55: Navrhujeme vypustit. viz předchozí. Stránka 7 z 7