Vysoká škola ekonomická v Praze. Fakulta mezinárodních vztahů

Transkript

1 Vysoká škola ekonomická v Praze Fakulta mezinárodních vztahů Katedra mezinárodního obchodu Daňové aspekty mezinárodního pronájmu pracovní síly Autor diplomové práce: Kristýna Vojtíšková Vedoucí diplomové práce: doc. JUDr. Hana Marková CSc. Rok obhajoby: 2010

2 Čestné prohlášení: Prohlašuji, že diplomovou práci na téma Daňové aspekty mezinárodního pronájmu pracovní síly jsem vypracovala samostatně a veškerou použitou literaturu a další prameny jsem řádně označila a uvedla v přiloženém seznamu V Praze dne Podpis: 2

3 Poděkování: Ráda bych touto cestou poděkovala vedoucí mé diplomové práce, doc. JUDr. Haně Markové, CSc., za cenné připomínky a rady. Také moc děkuji svému příteli a své rodině za jejich soustavnou podporu. 3

4 Obsah: 1. Úvod Pracovněprávní aspekty pronájmu pracovní síly Závislá práce Agenturní zaměstnávání Historický exkurz Zprostředkování zaměstnání Institut dočasného přidělení zaměstnance Stav od roku Zaměstnávání cizinců a imigrační politika Cizinci ze zemí EU Cizinci ze třetích zemí Daňové aspekty mezinárodního pronájmu pracovní síly Daň z příjmů fyzických osob Zaměstnanec, zaměstnavatel a závislá činnost Plátce daně Určení výše zdanitelných příjmů Srovnání s tuzemským pronájmem pracovní síly Benefity poskytované českou společností Stanovení základu daně pro odvod záloh Technika odvodu záloh na daň a zajištění daně Roční vypořádání sražených záloh na daň Postup při výpočtu daně v rámci ročního zúčtování/daňového přiznání Daň z příjmů fyzických osob při mezinárodním pronájmu pracovní síly stručné srovnání s jinými evropskými státy Daň z příjmů právnických osob Stálá provozovna Daňová uznatelnost nákladů spojených s mezinárodním pronájmem pracovní síly Daň z přidané hodnoty Sociální a zdravotní pojištění Česká legislativa Sociální pojištění Zdravotní pojištění Zaměstnanci pronajatí z nesmluvních států Sociální pojištění Zdravotní pojištění Pronajatí zaměstnanci ze států Evropské unie Sociální pojištění Zdravotní pojištění Pronajatí zaměstnanci ze smluvních států Sociální pojištění Zdravotní pojištění Mezinárodní pronájem pracovní síly ve srovnání s jinými způsoby zaměstnání cizinců v České republice Zaměstnání českou entitou

5 5.2. Vyslání zaměstnance v rámci poskytování služeb Srovnání daňového i administrativního zatížení Závěr

6 Seznam tabulek a diagramů Diagram č.1: Pronájem pracovní síly... 9 Diagram č.2: Pronájem pracovní síly s daňovými dopady Tabulka č.1: Administrativní povinnosti související s krátkodobým výkonem činnosti cizince z nesmluvního státu Tabulka č.2: Administrativní povinnosti související s dlouhodobým výkonem činnosti cizince z nesmluvního státu Tabulka č.3: Administrativní povinnosti související s dlouhodobým výkonem činnosti cizince z Evropské unie

7 1. Úvod V devadesátých letech, kdy se naše země otevřela světu, do České republiky začaly proudit zahraniční investice a nadnárodní korporace zde zakládaly své pobočky, dceřinné či sesterské společnosti. Ruku v ruce s těmito investicemi šlo i uvolnění pohybu pracovních sil a v České republice tak začala působit celá řada expertů ze zahraničí. Pod rouškou nejrůznějších smluvních vztahů zahraniční korporace zapůjčovaly své zkušené zaměstnance do českých firem, kteří zde předávali své know-how, zaučovali české zaměstnance či jinak působili pro českou společnost v obdobném postavení jako její zaměstnanci. Zrodil se nový fenomén, mezinárodní pronájem pracovní síly. Cílem mé práce je zmapovat legislativu týkající se mezinárodního pronájmu pracovní síly jednak v oblasti pracovněprávní, ale zejména v oblasti daňové a nabídnout tak komplexní pohled na tuto problematiku pokrývající všechny nejdůležitější aspekty, jež je třeba vzít v potaz v případě zaměstnávání cizinců v rámci této struktury. Pojem daň budu ve své práci chápat šířeji jako termín nezahrnující jen a pouze daně samotné, ale veškeré povinné odvody vyplývající z české legislativy, tedy i povinné platby sociálního a zdravotního pojištění. Jsem si vědoma toho, že česká daňová teorie z nejrůznějších důvodů tyto povinné odvody nechápe jako daň, dokonce jsou tyto platby administrovány zcela odlišnými úřady, nicméně i tak mezi daněmi a povinnými odvody na sociální a zdravotní pojištění existuje řada shodných rysů a dle metodologie některých států i OECD jsou pod daně podřazovány i tyto povinné platby. Zejména se však domnívám, že pokud bych povinnému pojistnému ve své práci nevěnovala pozornost, opomněla bych jednu velice důležitou oblast, která je pro získání komplexního náhledu na problematiku mezinárodního pronájmu pracovní síly a jeho porovnání s jinými možnostmi zaměstnávání či vysílání cizinců důležitá. První část práce je zasvěcena pracovněprávním aspektům mezinárodního pronájmu pracovní síly. Po úvodním vymezení samotného pojmu mezinárodního pronájmu pracovní síly se podívám na vývoj legislativy, která tuto oblast upravuje. V rámci analýzy právní úpravy platné od roku 2004 se zaměřím na úpravu agenturního zaměstnávání, resp. na zákonnou povinnost získání povolení ministerstva práce a sociálních věcí k provozování agentury práce. Poslední složkou v této části bude přehled povinností v oblasti zaměstnávání cizinců z imigračního pohledu. Druhá, stěžejní část mé práce, je pak věnována samotnému rozboru daňové legislativy a legislativy v oblasti sociálního a zdravotního pojištění. V rámci této analýzy jsem se zaměřila na daň z příjmů fyzických osob a sociální a zdravotní pojištění, jelikož právě tyto dvě oblasti se dotýkají samotných zaměstnanců a obsahují specifickou úpravu mezinárodního pronájmu pracovní síly. V rámci snahy o poskytnutí skutečně komplexní studie však nebude opomenuta ani oblast daně z příjmů právnických osob a daně z přidané hodnoty. Poslední část je věnována stručnému shrnutí a daňové aspekty mezinárodního 7

8 pronájmu pracovní síly pomocí srovnávacích matic porovnám s jinými možnými formami zaměstnávání či vysílání cizinců v České republice, kterými jsou lokální zaměstnání nebo vyslání v rámci poskytování služeb. Problematiku mezinárodního pronájmu pracovní síly se snažím zasadit do širšího kontextu a v práci se nesoustředím jen a pouze na pravidla úzce související či specificky vymezovaná pro mezinárodní pronájem pracovní síly, ale zmiňuji i pravidla či postupy obecně platné při zaměstnávání či zdaňování cizinců i necizinců. Věřím, že jedině tak bude má práce ucelená a dosáhnu tak cíle, který jsem si vytyčila. 8

9 2. Pracovněprávní aspekty pronájmu pracovní síly Jelikož celá moje práce bude pracovat s pojmem pronájem pracovní síly, domnívám se, že je na místě začít úvodní kapitolu vymezením tohoto pojmu. Pronájmem pracovní síly obecně rozumíme situaci, kdy subjekt, jež uzavřel s pracovníkem pracovněprávní vztah (tzn. skutečný zaměstnavatel), dočasně tohoto pracovníka zapůjčí, resp. pronajme, jinému subjektu, uživateli pracovní síly. Pracovník je po dobu výkonu práce pro uživatele odměňován nadále svým skutečným zaměstnavatelem, nicméně práci vykonává pro uživatele dle jeho pokynů a příkazů. Vzhledem k tomu, že uživatel je tím, kdo pracovníka fakticky úkoluje a řídí, dostává se pracovník do závislého postavení vůči tomuto uživateli. Od devadesátých let, kdy se naše země otevřela zahraničním investorům, začal do výše popsaného vztahu stále častěji zasahovat i mezinárodní prvek. Uživatelem nebo skutečným zaměstnavatelem tedy nemusí vždy být pouze české subjekty, nýbrž tyto vtahy mohou vznikat i přeshraničně. Uživatel Smluvní vztah Skutečný zaměstnavatel/poskytovatel Výplata mzdy Závislá činnost Pracovník Diagram č.1: Pronájem pracovní síly Zdroj: vlastní nákres Jak je patrné z diagramu výše, při pronájmu pracovní síly vzniká smluvní vztah mezi skutečným zaměstnavatelem (poskytovatelem) a jeho zaměstnancem a také mezi poskytovatelem a uživatelem pracovní síly. Mezi uživatelem a samotným pracovníkem žádný smluvní vztah nevzniká, přesto činnost, kterou pracovník pro uživatele vykonává, má charakter závislé práce. Definici závislé práce stejně jako požadavkům kladeným českou legislativou na poskytovatele včetně krátkého historického exkurzu do této problematiky se budu věnovat v následujících podkapitolách. 9

10 2.1. Závislá práce Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů 1 (dále jen zákoník práce ) vymezuje závislou práci takto: Za závislou práci, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, se považuje výlučně osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost. 2 Tato definice shrnuje hlavní znaky závislé činnosti, jakými jsou vztah nadřízenosti a podřízenosti, osobní a nikým nezastupitelný výkon, práce konaná dle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem a na jeho odpovědnost. Již z této základní definice je patrné, že pronájem pracovní síly valnou většinu charakteristik splňuje a měl by být tedy považován za výkon závislé práce. Nicméně legislativa neopomněla zmínit i konkrétní případ pronájmu pracovní síly, když hned v následujícím odstavci zákoníku práce zákonodárce stanovil, že za závislou práci se považují také případy, kdy zaměstnavatel na základě povolení podle zvláštního předpisu (dále jen agentura práce ) dočasně přiděluje svého zaměstnance k výkonu práce k jinému zaměstnavateli na základě ujednání v pracovní smlouvě nebo dohodě o pracovní činnosti, kterým se agentura práce zaváže zajistit svému zaměstnanci dočasný výkon práce podle pracovní smlouvy nebo dohody o pracovní činnosti u jiného zaměstnavatele (dále jen uživatel ) a zaměstnanec se zaváže tuto práci konat podle pokynů uživatele a na základě dohody o dočasném přidělení zaměstnance agentury práce, uzavřené mezi agenturou práce a uživatelem. 3 V tomto ustanovení se již dostáváme k pojmu agentura práce, kterému se budu blíže věnovat v části 2.2. Pro tuto podkapitolu je nyní důležitý fakt, že v případě pronájmu pracovní síly se v každém případě jedná o výkon závislé práce pro uživatele (ať už se jedná o agenturní zaměstnávání nebo o pronájem zaměstnanců subjekty, které z určitých důvodů povinnost získat povolení k provozování agentury práce nemají) a na tento vztah jsou tedy aplikovatelná ustanovení zákoníku práce. Z opačného pohledu lze také konstatovat, že jsou-li naplněny znaky závislé činnosti, bude se při neexistenci pracovního poměru mezi pracovníkem a uživatelem jednat o pronájem pracovní síly a subjekty proto musí v takovém případě vzít v potaz nejenom své povinnosti v oblasti pracovněprávní (smluvní zabezpečení, získání povolení, nediskriminace) ale i povinnost v oblasti daňové, které se dotýkají v podstatě všech tří zúčastněných stran. 1 zákon č, 262/2006 Sb., zákoník práce, jak vyplývá ze změn provedených zákony č. 585/2006 Sb., 181/2007 Sb., 261/2007 Sb., 296/2007 Sb., 362/2007 Sb., 357/2007 Sb., 116/2008 Sb., 121/2008 Sb., 126/2008 Sb., 294/2008 Sb., 305/2008 Sb., 382/2008 Sb., 451/2008 Sb., 320/2009 Sb., 326/2009 Sb., 286/2009 Sb., 306/2008 Sb., 462/2009 Sb. 2 2 odst. 4 zákoníku práce 3 2 odst. 5 zákoníku práce 10

11 Hlavním důvodem, proč jsem se ale rozhodla zařadit do své práce kapitolu vymezující závislou činnost je fakt, že v poslední části se zabývám i srovnáním této struktury s daňovými aspekty jiných možných forem zaměstnávání, resp. vysílání cizinců do České republiky. Těmito formami jsou: 1) Uzavření pracovní smlouvy mezi českou entitou a cizincem; nebo 2) Vysílání expertů v rámci poskytování manažerských či jiných vysoce kvalifikovaných služeb. Již jsem konstatovala, že v případě mezinárodního pronájmu pracovní síly můžeme hovořit o tom, že pracovník pro uživatele (tedy pro český subjekt) vykonává závislou práci. Je tomu tak i v případě ostatních forem zaměstnávání/vysílání cizinců zmíněných výše? V prvním případě se jedná o zcela standardní pracovněprávní vztah (tj. pracovní poměr nebo vztah založený dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr dohoda o pracovní činnosti, dohoda o provedení práce) uzavřený přímo mezi pracovníkem a českým subjektem, pro nějž tento pracovník bude vykonávat činnost. Proto se opět zcela bezpochyby jedná o výkon závislé práce a vzájemné vztahy jakož i práva a povinnosti jednotlivých stran se budou řídit ustanoveními zákoníku práce. Druhý případ v obecnějším vymezení v podstatě znamená, že dva subjekty podnikatelé mezi sebou uzavřou obchodněprávní vztah, jehož předmětem bude dodávka určitých služeb (manažerských, služeb v oblasti IT aj.). Pro tento scénář je stěžejní fakt, že mezi subjektem, jež danou službu kupuje ( kupující ), a osobou, která tuto službu fakticky u tohoto subjektu poskytuje ( zaměstnanec ), nevzniká žádný zvláštní vztah. Zaměstnanec je zpravidla svým skutečným zaměstnavatelem ( prodávající ) ke kupujícímu vyslán za využití institutu změny místa výkonu práce, popř. je vyslán na pracovní cestu, nicméně kupující zaměstnance neřídí ani neúkoluje, tzn. činnost, kterou zaměstnanec vykonává pro kupujícího, nenese znaky závislé činnosti. Takovéto vyslání zaměstnance, který pouze jménem svého zaměstnavatele plní dodávku určité služby, má odlišné dopady než výše zmiňovaný pronájem pracovní síly. V oblasti pracovněprávní zmiňme například fakt, že prodávající nemusí v takovém případě vůbec řešit otázku agentury práce, na vztah mezi kupujícím a zaměstnancem nejsou aplikovatelná ustanovení zákoníku práce, tzn. kupující ani prodávající se nemusí zabývat např. otázkou nediskriminace ve mzdové oblasti ve srovnání s kmenovými zaměstnanci kupujícího. V daňové oblasti, jíž se budu věnovat v dalších částech mé práce, pak jen stojí za rychlou zmínku zejména fakt, že v případě tohoto vyslání neklade zákon na kupujícího žádné specifické povinnosti v oblasti odvodu záloh na daň. 11

12 Na závěr této podkapitoly bych ráda zdůraznila, že pro účely posouzení zda se jedná či nejedná o závislou činnost, a tedy o pronájem pracovní síly, není důležité, jaké je smluvní zajištění daných vztahů nýbrž to, jaká je skutečná podstata vztahů mezi pracovníkem, uživatelem (kupujícím) a poskytovatelem (prodávajícím). V případě, že subjekty mezi sebou uzavřou smlouvu o dodání služeb, přestože pracovník nevykonává činnost pro svého zaměstnavatele, nepodléhá jeho příkazům ani od něj nedostává pokyny a je plně podřízen kupujícímu, je zařazen do jeho organizační struktury, vykonává činnost osobně, dle jeho instrukcí a na jeho odpovědnost, není možné automaticky s poukazem na smluvní ošetření vzájemných vztahů klasifikovat činnosti pracovníka jako dodávku služeb. Pro správné posouzení daného vztahu musíme vždy komplexně zkoumat skutečnou podstatu vztahu, aby bylo zajištěno, že subjekty budou postupovat v souladu s českou legislativou. Nesprávná klasifikace daného vztahu zúčastněnými subjekty může vést k odlišnému posouzení státní správou v rámci kontrol úřadů práce, popř. finančních úřadů a k případným doměrkům daně, sociálního a zdravotního pojištění a uložení pokut za zjištěné správní delikty Agenturní zaměstnávání Jak jsem zmínila v textu výše, agenturní zaměstnávání je speciálním druhem závislé činnosti, je to určitá forma zprostředkování zaměstnání. Jeho podstata spočívá v pronájmu pracovní síly zaměstnance poskytovatele, (agentury práce), ve prospěch třetí osoby, uživatele Historický exkurz Na českém trhu působily již od devadesátých let subjekty, jejichž podnikání vykazovalo znaky podobné dnešním agenturám práce. V české legislativě však až do roku 2004 chyběla komplexní právní úprava této činnosti pro zahraniční subjekty a proto jimi byla často provozována v rámci různorodých, mnohdy netransparentních, smluvních vztahů. Vývoj české legislativy v oblasti agenturního zaměstnávání se pokusím stručně zmapovat níže Zprostředkování zaměstnání V zákoně č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti, ve znění platném do 30. září 2004, se poprvé objevuje právní úprava zprostředkování zaměstnání, které zde bylo definováno jako činnost zaměřená na vyhledávání vhodného zaměstnání pro občana, který se o práci uchází. Součástí zprostředkování zaměstnání je též činnost informační a poradenská. 4 Zajímavostí původní právní úpravy je fakt, že legislativa neumožňovala rozvoj zprostředkování zaměstnání na podnikatelské bázi, jelikož tato 4 4 zákona č. 1/1991 Sb,. o zaměstnanosti, ve znění platném do 30. září

13 činnost provozovaná za účelem dosažení zisku byla v zákoně zakázána 5. Zprostředkovatel měl možnost vybírat od zaměstnavatelů přiměřený poplatek, avšak pouze na úhradu skutečných výdajů spojených se zprostředkováním zaměstnání a to pouze tehdy, měl-li k činnosti zprostředkování zaměstnání povolení od Ministerstva práce a sociálních věcí vydaného v souladu s 11 písm. k) zákona č. 9/1991 Sb., o zaměstnanosti a působnosti orgánů České republiky na úseku zaměstnanosti. Novelizací zákona o zaměstnanosti došlo později k rozšíření okruhu osob, od kterých může zprostředkovatel vybírat poplatek za zprostředkování, o samotné občany, kterým subjekt práci zprostředkuje. Tato novelizace zůstává konsistentní s původní úpravou v tom, že subjekty vybírající poplatek musí disponovat příslušným oprávněním ministerstva práce a sociálních věcí a poplatek je možné vybírat pouze za účelem pokrytí skutečných výdajů souvisejících se zprostředkováním zaměstnání. Výše poplatku byla nově stanovena sazebníkem ministerstva práce a sociálních věcí. Zprostředkování zaměstnání je tedy specifickým druhem činnosti, která je regulována na úrovni ministerstva práce a sociálních věcí a zcela se vyčleňuje z klasických podnikatelských činností obecně upravených živnostenským zákonem. Dlužno dodat, že v roce 1992 byla činnost zprostředkování zaměstnání sice podmíněna získáním příslušného povolení od ministerstva, nicméně udělení samotného povolení nebylo limitováno žádnými podmínkami. Vzhledem k tomu, že stávající právní úprava však stále nepočítala s rozvojem zprostředkovatelské činnosti jako ziskového podnikání (z důvodu limitovaných úhrad pevně stanovených sazebníkem ministerstva), nedomnívám se, že by kromě administrativní nadbytečnosti obstarání povolení, jehož získání není limitováno, tato právní úprava působila větší problémy. V roce 1999 se právní úprava liberalizovala natolik, že již připustila výkon činnosti zprostředkování zaměstnání za účelem dosažení zisku a pevně stanovené úhrady z legislativy vymizely. Současně s posunem zprostředkovatelské činnosti na úroveň podnikatelské činnosti do zákona pronikly nutné podmínky pro udělení povolení ke zprostředkování zaměstnání 6 : 1) bezúhonnost (osoba, která nebyla pravomocně odsouzena pro úmyslný trestný čin nebo pro trestný čin majetkové povahy) 2) odborná způsobilost (ukončené vysokoškolské vzdělání a nejméně dvouletá praxe v oblasti zprostředkování zaměstnání nebo v oboru, pro který má být zprostředkování zaměstnání za úhradu povoleno anebo ukončené středoškolské vzdělání a nejméně pětiletá praxe. V případě osoby, která není občanem České republiky, je nutno prokázat znalost českého jazyka, a to pohovorem před příslušným orgánem vydávajícím povolení). 3) trvalý pobyt na území České republiky 5 5 odst. 1 zákona č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti, ve znění platném do 28. května a zákona č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti, ve znění platném od 1. října

14 V případě, že žadatelem byla právnická osoba, bylo nutné, aby podmínky splnila fyzická osoba, která plnila funkci odpovědného zástupce pro účely zprostředkování zaměstnání, nebo statutární orgán popř. některý z členů statutárního orgánu odpovědný za zprostředkování zaměstnání. Z dikce 5a odst. 1 zákona o zaměstnanosti, platném od 1. října 1999, vyplývá, že povolení se v případě splnění zákonných podmínek vydává všem žadatelům, a to na dobu tří let a po uplynutí této doby bylo možné povolení vydat opakovaně. S účinností od 1. ledna 2001 pak byla zrušena možnost vybírání úhrady za zprostředkování zaměstnání od občanů. Dovolím si konstatovat, že touto právní úpravou byl dokončen proces postupné legalizace zprostředkovatelské činnosti, která se postupně stala poměrně důležitou profesí a získala své nezastupitelné místo na trhu práce. Regulace zprostředkovatelské činnosti zůstala v kompetenci ministerstva práce a sociálních věcí, které spravuje výdej potřebných povolení, nicméně ministerstvo samo nemá možnost povolení při splnění zákonných podmínek žadateli nevydat. Tato úprava zůstala zakotvena i v novém zákoně o zaměstnanosti platném od roku 2004, kterému se budu věnovat dále Institut dočasného přidělení zaměstnance Předchozí sekce pojednávala o právní úpravě zprostředkování zaměstnání platné do roku Samotná zprostředkovatelská činnost však není totožná s činnostmi dnešních agentur práce, které mohou provozovat i pronájem pracovní síly. Zprostředkovatelská činnost spočívala pouze ve vyhledávání vhodného zaměstnání pro uchazeče o práci, resp. ve vyhledávání vhodných kandidátů na volnou pracovní pozici zaměstnavatele a související poradenství. Součástí zprostředkovatelské činnosti ale v žádném případě nebylo zapůjčování vlastních zaměstnanců třetím osobám. Existovala tedy v legislativě platné do roku 2004 nějaká úprava, která by se zabývala pronájmem pracovní síly? Zákon č. 65/1965 Sb., zákoník práce, ve znění platném až do 30. září 2004 (dále jen starý zákoník práce ) v 38 odst. 4 umožnil dvěma subjektům uzavřít dohodu o dočasném přidělení zaměstnance, samozřejmě za předpokladu souhlasu přidělovaného zaměstnance, resp. písemné dohody s ním. Bližší podmínky dočasného přidělení zaměstnance stanovila vláda prostřednictvím nařízení: 1) Po dobu dočasného přidělení zaměstnance k výkonu práce k jiné právnické nebo fyzické osobě ukládá zaměstnanci jménem zaměstnavatele, který zaměstnance dočasně přidělil, pracovní úkoly, organizuje, řídí a kontroluje jeho práci, dává mu k tomu účelu pokyny, vytváří příznivé pracovní podmínky a zajišťuje bezpečnost a ochranu zdraví při práci právnická nebo fyzická osoba, ke které byl zaměstnanec dočasně přidělen. Tato právnická nebo fyzická osoba však nemůže vůči 14

15 dočasně přidělenému zaměstnanci činit právní úkony jménem zaměstnavatele, který zaměstnance dočasně přidělil. (2) Po dobu dočasného přidělení podle odstavce 1 poskytuje zaměstnanci mzdu, popřípadě též náhradu cestovních výdajů zaměstnavatel, který zaměstnance dočasně přidělil. Zaměstnavatel a právnická nebo fyzická osoba, ke které byl zaměstnanec dočasně přidělen, mohou uzavřít dohodu, podle níž právnická nebo fyzická osoba uhradí zaměstnavateli, který k ní zaměstnance přidělil, dohodnutou část poskytnuté mzdy, popřípadě též náhrady cestovních výdajů, odpovídající rozsahu plnění úkolů zaměstnance pro právnickou nebo fyzickou osobu, ke které byl zaměstnanec dočasně přidělen. 7 Je patrné, že již právní úprava platná do roku 2004 tedy operovala s pronájmem pracovní síly ve velmi podobné formě, v jaké jej známe dnes. Znění poslední věty druhého odstavce ale napovídá, že dočasné přidělení bylo určeno pouze pro přidělování zaměstnanců na neziskové bázi, jelikož výslovně stanoví, že dohodnuté protiplnění má spočívat pouze v náhradě mzdy a případných cestovních náhrad. Institut dočasného přidělení byl mezi zaměstnavateli oblíben zejména pro svoji administrativní nenáročnost. K přidělení zaměstnance nebylo nutné získávat žádné speciální povolení (pravděpodobně právě z důvodu neziskovosti celé operace pro poskytovatele), to bylo určeno výhradně a pouze pro subjekty zabývající se zprostředkováním práce. Nedostatkem tehdejší právní úpravy nicméně zůstává fakt, že dává nástroj k legálnímu pronajímání či zapůjčování zaměstnanců pouze tuzemských osobám. Problematika mezinárodního pronájmu pracovní síly se do české legislativy v oblasti pracovněprávní dostává až v roce Stav od roku 2004 V průběhu přijímání nového zákona o zaměstnanosti vzešel od tehdejší vlády Vladimíra Špidly návrh na zrušení institutu dočasného přidělení zaměstnance a zavedení nového typu, tzv. agenturního zaměstnávání, k jehož provozování budou oprávněny pouze ty subjekty, které získají povolení k činnosti agentury práce od ministerstva práce a sociálních věcí. Důvodem novelizace byl zejména fakt, že dosavadní právní úprava neřešila otázku rovného postavení dočasně zapůjčených zaměstnanců a kmenových zaměstnanců a nebyla tak zcela v souladu s Úmluvou Mezinárodní organizace práce (MOP) č. 181, která pro Českou republiku vstoupila v platnost již 9. října Novela byla přijata a ze starého zákoníku práce tak s účinností od 1. října 2004 vypadlo ustanovení 38 odst. 4 o dočasném přidělení zaměstnance a naopak zde přibyly 38a a 38b zabývající se agenturním zaměstnáním. Ustanovení týkající se agenturního zaměstnání byla 7 2 Nařízení č. 108/1994 Sb. Vlády České republiky, kterým se provádí zákoník práce a některé další předpisy, ve znění platném do

16 zapracována i do zákoníku práce. Agenturní zaměstnání je tedy dnes vymezeno jako zvláštní druh závislé činnosti a možnost dočasného přidělení zaměstnance je vyčleněna pouze subjektům majícím příslušné povolení od ministerstva práce a sociálních věcí, tzv. agenturám práce. Výjimkou z tohoto pravidla zakotvenou přímo v zákoníku práce jsou případy odborných stáží za účelem zvýšení či prohloubení kvalifikace dočasně přiděleného pracovníka. Speciální ustanovení řešící agenturní zaměstnání jsou pak obsažena v Hlavě V ( zákoníku práce). Zde najdeme např. povinné náležitosti dohody agentury práce s uživatelem, náležitosti pokynu, kterým agentura práce přiděluje zaměstnance k uživateli nebo ustanovení zakazující diskriminaci přiděleného pracovníka. Domnívám se, že vzhledem k rozsahu mé práce není nutné zde do hloubky rozebírat tato ustanovení, ráda bych jen pro úplnost zmínila, že platnost přidělení zaměstnance je podmíněna písemnou formou obou smluv (tzn. dohody agentury práce s uživatelem i pokynu). V souladu s ustanovením 309 odst. 6 zákoníku práce může agentura práce přidělit k výkonu práce u uživatele maximálně na dobu 12 kalendářních měsíců po sobě jdoucích, výjimkou jsou případy, kdy se jedná o zástup za mateřskou nebo rodičovskou dovolenou nebo pokud přidělený zaměstnanec o delší dobu výkonu práce u uživatele požádá. Druhým právním předpisem regulujícím agenturní zaměstnávání je nový zákon o zaměstnanosti (zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů 8, dále jen zákon o zaměstnanosti ), který nabyl účinnosti k 1. říjnu Ten již také prvně explicitně zmiňuje situaci s mezinárodním prvkem, když praví, že za zprostředkování zaměstnání se rovněž považuje, je-li cizinec vyslán svým zahraničním zaměstnavatelem k výkonu práce na území České republiky na základě smlouvy s českou právnickou nebo fyzickou osobou a obsahem této smlouvy je pronájem pracovní síly. 9 Zákon o zaměstnanosti vymezuje podmínky pro udělení povolení agentury práce, kdy k podmínkám zakotveným v české legislativě v roce 1999 (viz kapitola ), přidává dvě dodatečné, spíše formální podmínky: věk žadatele vyšší než 18 let (v původní úpravě platné od roku 2004 byla věková hranice 23 let, ta se však s účinností od 1. ledna 2009 snížila na 18 let) a způsobilost k právním úkonům. Vydání povolení ministerstvem práce a sociálních věcí podléhá správnímu poplatku ve výši Kč pro agentury práce operující pouze na území České republiky, resp Kč pro agentury práce zprostředkovávající zaměstnání do zahraničí nebo pro agentury práce zprostředkovávající zaměstnání cizinců v České republice 10 a vydává se na dobu neurčitou v případě, že je povolení žádáno pouze na samotnou zprostředkovatelskou činnost nebo poradenství, 8 zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, jak vyplývá ze změn provedených zákony 202/2005 Sb., 168/2005 Sb., 253/2005 Sb., 428/2005 Sb., 350/2005 Sb., 495/2005 Sb., 382/2005 Sb., 413/2005 Sb., 444/2005 Sb., 161/2006 Sb, 264/2006 Sb., 109/2006 Sb., 115/2006 Sb., 214/2006 Sb., 165/2006 Sb.. 109/2006 Sb., 112/2006 Sb., 264/2006 Sb., 159/2007 Sb., 181/2007 Sb., 213/2007 Sb., 379/2007 Sb., 261/2007 Sb., 362/2007 Sb., 57/2008 Sb., 124/2008 Sb., 479/2008 Sb., 129/2008 Sb., 382/2008 Sb., 479/2008 Sb., 479/2008 Sb., 158/2009 Sb., 362/2009 Sb., 326/2009 Sb., 223/2009 Sb., 306/2008 Sb., 227/2009 Sb., 149/2010 Sb odst. 2 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů 10 Příloha k zákonu č, 634/2004 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, položka 9, písm. d), e), f) 16

17 resp. na tři roky v případě je-li povolení vydáváno na pronájem pracovní síly, tzn. na samotné agenturní zaměstnávání. Povolení nemusí získávat osoby usazené za účelem zprostředkování zaměstnání v jiném členském státě EU, které poskytnou na území České republiky ojediněle a dočasně služby v oblasti zprostředkování zaměstnání za předpokladu, že daná agentura práce činnost nahlásí nejpozději v den zahájení ministerstvu práce a sociálních věcí. Jak je patrné z textu výše, podmínky stanovené českou legislativou nejsou tvrdé a neměly by být tedy překážkou získání potřebného povolení pro výkon zprostředkovatelské činnosti, popř. provozování pronájmu pracovní síly. Nicméně již samotná nutnost získání povolení pro činnost agentury práce zaměstnavateli, kteří se a priori touto činností nezabývají, jen by rádi v duchu dříve platného institutu dočasného přidělení zaměstnance optimalizovali využití nadbytečné pracovní síly jejím dočasným zapůjčením jinému subjektu, se jeví jako nadměrné administrativní břemeno, které dle mého názoru zbytečně zatěžuje podnikatelské subjekty. V souvislosti s přijetím nových pravidel v oblasti agenturního zaměstnávání vzešla také celá řada otázek z řad mezinárodních koncernů, které v rámci skupiny vysílají své zaměstnance vykonávat činnost do jiných zemí pod vedením hostující entity. Ministerstvo práce a sociálních věcí publikovalo proto v této věci Metodický pokyn č. 1/2005 vykládající ustanovení 14 odst. 2 zákona o zaměstnanosti 11, kde konstatuje, že za pronájem pracovní síly je považována pouze situace kdy účelem operace je dosažení zisku (a to skutečného zisku, nejen ziskové marže sjednané za účelem naplnění pravidel týkajících se transferových cen sjednávaných mezi spojenými osobami). Zahraniční subjekt, který na neziskové bázi tedy vyšle své zaměstnance do své české mateřské, dceřiné či sesterské společnosti, nespadne do režimu agenturního zaměstnávání ve smyslu zákona o zaměstnanosti a takový subjekt nebude mít povinnost získat povolení ministerstva práce a sociálních věcí. Bohužel toto vyjádření nelze interpretovat opačně, tzn. není možné jej vztáhnout na české subjekty vysílající na neziskové bázi své kmenové zaměstnance ke spojeným podnikům v zahraničí. Dle výkladu ministerstva práce a sociálních věcí by se sice nejednalo o pronájem pracovní síly (protože zde chybí zisková motivace), nicméně na rozdíl od zahraničních zaměstnavatelů, kteří neoperují v režimu českého zákoníku práce, na české subjekty již dopadne zákaz dočasného přidělování zaměstnanců osobám bez povolení k činnosti agentury práce stanovený v 13 odst. 2 písm h) zákoníku práce. Proto chce-li český zaměstnavatel dočasně přidělit svého zaměstnance k jinému subjektu, potřebuje vždy platné povolení ke zprostředkování zaměstnání. 11 Ministerstvo práce a sociálních věcí: Výklad 14 odst. 2 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, (cit. dne ) 17

18 Jak jsem zmínila již výše, zastávám názor, že současná právní úprava nadbytečně zatěžuje podnikatelské subjekty, ale zároveň i ministerské úředníky, kteří jsou nuceni vyřizovat povolení ke zprostředkování zaměstnání subjektům, které se činností agentury práce vůbec nezabývají a pouze vyšlou svého pracovníka v rámci stále častějších programů mezinárodního mobility v nadnárodních společnostech nabrat zkušenosti do jiného, spojeného podniku. Sám za sebe mluví již fakt, že k 3. únoru 2010 bylo v České republice registrováno agentur práce 12, ale vzhledem k velikosti českého pracovního trhu je již na první pohled zřejmé, že skutečnou činností agentur práce se s největší pravděpodobností nezabývají všechny tyto registrované subjekty. Přesná čísla však můžeme jen odhadovat. Nezbývá mi proto než souhlasit s JUDr. Bořivojem Šubrtem [ 36], že tuto disproporci v české legislativě je třeba co nejdříve odstranit novelizací zákoníku práce, která by umožnila využívat institut dočasného přidělení zaměstnanců na nekomerční bázi i osobám bez povolení ministerstva práce a sociálních věcí, za podmínek, které by i v takových případech zajistili nediskriminaci přidělovaných, resp. vysílaných, pracovníků ve mzdové oblasti. Podpůrným argumentem pro novelizaci zákona je i fakt, že stávající úprava se jeví být v nesouladu s pojetím agenturního zaměstnávání v Úmluvě MOP č. 181, jelikož ta v čl. 1 odst. 1 definuje soukromou agenturu práce jako osobu poskytující kromě zprostředkovatelských a konzultačních služeb i služby spočívající v zaměstnávání pracovníků za účelem jejich pronájmu třetí osobě 13. Tato definice nepochybně v případě podniků, které pouze dočasně zapůjčí své kmenové zaměstnance třetímu subjektu, není naplněna Zaměstnávání cizinců a imigrační politika Česká republika je součástí evropského schengenského prostoru a jako členský stát Evropské unie je vázána mezinárodními smlouvami uzavřenými na unijní úrovni. Na úvod této části musím poznamenat, že bude-li v textu dále zmiňován pojem občan Evropské unie je tímto pojmem myšlen nejen občan členských států Evropské unie ale i Evropského hospodářského prostoru a Švýcarska, tzn. zahrnuje kromě občanů všech 27 členských států Evropské unie i občany Lichtenštejnska, Norska, Islandu a Švýcarska. Označení občan Evropské unie používám pro zkrácení a větší přehlednost textu. Pro samotné občany Evropské unie pak platí v imigrační oblasti jiná, mírnější, pravidla, než pro občany ze třetích zemí. Českými právními normami upravujícími imigrační záležitosti (resp. podmínky pro vstup a pobyt cizinců na území ČR a povinnosti při zaměstnávání cizinců) je kromě 12 DAŇKOVÁ, Hana: Je zřejmé, že s agenturním zaměstnáváním není vše v pořádku. Rozhovor s Jiřím Vaňáskem z Ministerstva práce a sociálních věcí, (cit. dne 6. července 2010) 13 čl.1 odst. 1 Úmluvy č. 181, o soukromých agenturách práce. (cit. dne ) 18

19 zákona o zaměstnanosti i zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky, ve znění pozdějších předpisů Cizinci ze zemí EU Státní hranice České republiky jsou vnitřními hranicemi schengenského prostoru a proto je lze překročit v jakémkoliv místě bez hraniční kontroly osob bez ohledu na jejich státní příslušnost. Hraniční kontrola je totiž zásadně prováděna ve státech, jejichž hranice jsou vnějšími hranicemi schengenského prostoru, v České republice je pak hraniční kontrola prováděna na mezinárodních letištích v případě letů ze zemí nacházejících se mimo schengenský prostor. V případě, že předpokládaná délka pobytu občana Evropské unie v České republice přesáhne 30 dní, je tato osoba povinna splnit pouze ohlašovací povinnost vůči cizinecké polici, a to ve lhůtě 30 dnů ode dne vstupu na území České republiky. 15 Tato ohlašovací povinnost odpadá v případě, že je dle zákona přisouzena ubytovateli. Občané Evropské unie mohou v České republice pobývat bez zvláštního povolení, pouze na základě platného cestovního dokladu. Pokud však mají v úmyslu se v České republice zdržovat po dobu delší než 3 měsíce, mají právo (nikoliv povinnost) vyžádat si vystavení potvrzení o přechodném pobytu. Důvodem pro vyřízení tohoto dokumentu může být i fakt že je zpravidla vyžadován institucemi např. při zřizování bankovních účtů nebo v případě, chce-li se občan Evropské unie v České republice zúčastnit voleb do Evropského parlamentu. Zákon o zaměstnanosti neklade na občany Evropské unie žádná zvláštní pravidla, mohou tedy v České republice pracovat za stejných podmínek jako čeští občané bez nutnosti získávání pracovního povolení. Na druhé straně český zaměstnavatel, resp. podnikatel, u nichž tyto osoby vykonávají činnost ať už na základě smlouvy o poskytování služeb nebo smlouvy, jejímž obsahem je pronájem pracovní síly, má vůči úřadu práce informační povinnost. Tato povinnost je splněna písemným oznámením úřadu práce nejpozději v den nástupu občana Evropské unie k výkonu práce v České republice. V tomto písemném oznámení je zaměstnavatel povinen uvést identifikační údaje pracovníka nebo jeho rodinného příslušníka, adresu v zemi trvalého pobytu a doručovací adresu, číslo cestovního dokladu a název orgánu, který jej vydal, nejvyšší dosažené vzdělání, místo výkonu práce, druh práce, zařazení podle odvětvové klasifikace ekonomických činnosti (OKEČ), vzdělání požadované pro výkon povolání, identifikační údaje zaměstnavatele, resp. subjektu, u nějž bude občan Evropské unie vykonávat činnost a informaci, zda se jedná o první výkon práce na území 14 zákon č, 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky, jak vyplývá ze změn provedených zákony č. 140/2001 Sb., 140/2001 Sb., 140/2001 Sb., 151/2002 Sb., 217/2002 Sb., 222/2003 Sb., 222/2003 Sb., 217/2002 Sb., 222/2003 Sb., 436/2004 Sb., 539/2004 Sb., 559/2004 Sb., 428/2005 Sb., 501/2004 Sb., 428/2005 Sb., 161/2006 Sb., 230/2006 Sb., 161/2006 Sb., 136/2006 Sb., 165/2006 Sb., 112/2006 Sb., 170/2007 Sb., 217/2002 Sb., 428/2005 Sb., 161/2006 Sb., 165/2006 Sb., 217/2002 Sb., 222/2003 Sb., 428/2005 Sb., 161/2006 Sb., 165/2006 Sb., 379/2007 Sb., 140/2008 Sb., 124/2008 Sb., 379/2007 Sb., 379/2007 Sb., 129/2008 Sb., 274/2008 Sb., 382/2008 Sb., 47/2009 Sb., 197/2009 Sb., 306/2008 Sb., 41/2009 Sb., 278/2009 Sb., 227/2009 Sb odst. 2 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky, ve znění pozdějších předpisů 19

20 České republiky. Obdobně při ukončení pracovního poměru nebo výkonu práce v České republice je český subjekt povinen nejpozději do 10 kalendářních dnů informovat příslušný úřad práce. 16 Kromě výše uvedeného je český zaměstnavatel také povinen vést evidenci občanů Evropské unie a jejich rodinných příslušníků, která musí obsahovat v podstatě informace shodné s informacemi poskytovanými úřadu práce při nástupu. Nesplnění oznamovací povinnosti nebo evidenční povinnosti stanovené zákonem o zaměstnanosti se považuje za správní delikt a může být potrestáno pokutou až do výše Kč Cizinci ze třetích zemí Stejně jako u občanů Evropské unie i v případě cizinců ze třetách států platí, že státní hranice České republiky lze jakožto vnitřní hranice schengenského prostoru překročit kdekoliv bez provedení hraniční kontroly, důkladná hraniční kontrola je prováděna pouze na mezinárodních letištích v případě letů ze země nacházející se mimo schengenský prostor. Tato důkladná hraniční kontrola spočívá v ověření, zda jsou splněny veškeré podmínky dané osoby pro vstup do schengenského prostoru, zejména, že daná osoba: 1) má platný cestovní pas nebo doklady, které ji opravňují překročit hranici; a 2) má platné vízum (je-li vyžadováno); a 3) zdůvodní účel a podmínky předpokládaného pobytu a doloží, že má zajištěné dostatečné prostředky pro obživu na dobu pobytu i cestu zpět; a 4) není osobou vedenou v Schengenském informačním systému, které má být odepřen vstup; a 5) není považována za hrozbu pro veřejný pořádek, vnitřní bezpečnost veřejné zdraví nebo mezinárodní vztahy kteréhokoliv z členských států. 18 V oblasti podmínek pro vstup a pobyt na území České republiky je pro Českou republiku závazné Nařízení Rady (ES) č. 539/2001, které obsahuje v Příloze 1 výčet států, jejichž občané potřebují ke vstupu na území České republiky platné vízum a v Příloze 2 výčet států, jejichž státní občané jsou od vízové povinnosti osvobozeni za předpokladu, že necestují za účelem výdělečné činnosti a jejich pobyt v schengenském prostoru nebude delší než 3 měsíce v půlročním období. Paralelně s tímto nařízením je České republika ještě vázána řadou bilaterálních dohod, které vešly v platnost před plným zapojením České republiky do schengenské spolupráce (21. prosince 2007). Pokud tyto smlouvy stanoví odlišný časový test pro bezvízový cestovní styk, je na území České republiky aplikovatelná úprava z bilaterální smlouvy zákonao zaměstnanosti zákona o zaměstnanosti 18 čl. 5 Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 562/2006 ze dne 15. března 2006, kterým se stanoví kodex Společenství o pravidlech upravujících přeshraniční pohyb osob ( Schengenský hraniční kodex ). (cit. dne ) 20

21 V případě, že cizinci ze třetích zemí přijíždějí do České republiky za účelem výdělečné činnosti (bez ohledu na to zda se jedná o zaměstnání, vyslání či pronájem pracovní síly), je nutné, aby si vždy před započetím pracovní činnosti vyřídili vízum a povolení k zaměstnání. O vydání povolení k zaměstnání je třeba písemně požádat úřad práce a cizinec tak může učinit osobně nebo prostřednictvím společnosti, u které bude vykonávat činnost (v případě, že se jedná o vyslání zahraničního zaměstnance ať už na bázi poskytování služeb nebo pronájmu pracovní síly, podává žádost vždy český subjekt, u něhož bude cizinec činnost vykonávat). Úřad práce povolení vydá, jedná-li se o ohlášené volné pracovní místo, které nebylo možné obsadit jinak. Povolení k zaměstnání lze na žádost cizinci prodloužit, vždy ale maximálně na dobu 2 let, přičemž o prodloužení lze žádat nejdříve 3 měsíce a nejpozději 30 dní před uplynutím doby platnosti. 19 Co se týče získávání víz, v praxi se často žádá nejprve o udělení krátkodobého víza do 90 dní, které český zastupitelský úřad vydává do 30 dní od podání žádosti a je-li plánovaná doba pobytu delší než 90 dní, podává se následně (nebo současně s žádostí o krátkodobé vízum) i žádost o vízum nad 90 dní, které je vydáno do 90 dnů, ve zvláště složitých případech až 120 dnů, od podání žádosti. Toto dlouhodobé vízum se vydává s platností na 1 rok. Pokud se cizinec míní v České republice zdržovat i po uplynutí doby platnosti dlouhodobého víza, je nutné, aby si vyřídil na inspektorátu cizinecké policie povolení k dlouhodobému pobytu. Poměrně novou možností, kterou mohou cizinci využít, pokud mají zájem o práci v České republice, je získání zelené karty. Tato karta je vlastně povolením k pobytu i pracovním povolením a vydává se konkrétně pro určité pracovní místo (podobně jako povolení k zaměstnání). Tato možnost se však vztahuje pouze na občany zemí vymezených vyhláškou ministerstva vnitra 20., kterými jsou: Austrálie, Černá Hora, Chorvatsko, Japonsko, Kanada, Korejská republika, Nový Zéland, Republika Bosna a Hercegovina, Makedonie, USA, Srbsko a Ukrajina. Platnost zelené karty je 2-3 roky a lze jí prodlužovat vždy maximálně o další 3 roky. Držitelé zelených karet však nemohou být vysíláni do České republiky agenturami práce v rámci mezinárodního pronájmu pracovní síly. V zákoně o zaměstnanosti jsou stanoveny i výjimky, kdy cizinci ze třetích zemí nepotřebují k výkonu činnosti na území České republiky povolení k zaměstnání nebo zelenou kartu, jedná se například o cizince, kteří v České republice získali povolení k trvalému pobytu (to je udělováno nejdříve po 5 letech nepřetržitého pobytu v České republice), nebo o rodinné příslušníky členů diplomatické mise, konzulárních úřadů, cizince, jimž byl udělen azyl a jiné odst. 1 zákona o zaměstnanosti 20 Vyhláška č. 461/2008 Sb., kterou se stanoví seznam zemí, jejichž státní příslušníci jsou oprávnění požádat o vydání zelené karty, ze dne 17. prosince

22 Na zaměstnavatele cizinců klade česká legislativa také speciální požadavky související právě s imigrační tématikou. Stejně jako v případě pracovníků z Evropské unie má český subjekt informační a evidenční povinnost. Vzhledem k tomu, že samotný nástup do práce má úřad práce již podchycen vydáním příslušného povolení k zaměstnání, spočívá informační povinnost v nahlášení situace, že cizinec na dané pracovní místo nenastoupil (v případě cizince, jemuž bylo vydáno pracovní povolení do 10 dnů ode dne, kdy bylo plánované datum nástupu a v případě cizince, jemuž byla vydána zelená karta ve lhůtě 45 dnů od plánovaného nástupu), nebo že ukončil zaměstnání před uplynutím doby, na kterou bylo povolení vydáno (do 10 dnů ode dne ukončení činnosti). Evidenční povinnost je definována stejně jako v případě osob zaměstnávající občany Evropské unie, tzn. spočívá v povinnosti evidence Nedodržení informační nebo evidenční povinnosti je správním deliktem, za nějž může být uložena pokuta až do výše Kč a v případě, že by český subjekt umožnil cizinci nelegální výkon práce, hrozila by mu za tento přečin pokuta až do výše Kč. 21 Navíc však přibývají českému zaměstnavateli i povinnosti související s vhodnou inzercí pracovních míst, které musí být veřejně publikovány a nahlášeny na úřadu práce alespoň několik týdnů, aby bylo možné považovat za splněnou podmínku pro vydání pracovního povolení cizinci na takové pracovní místo, a sice že toto místo nebylo možné obsadit jinak s ohledem na požadovanou kvalifikaci či nedostatek volných pracovních sil. Při vydávání pracovních povolení hraje tedy roli i situace na trhu práce. Na závěr této kapitoly považuji za důležité zmínit, že v důsledku současné ekonomické recese bylo s účinností od 27. března 2009 přijato nařízení č. 64/2009 Sb. 22, kterým vláda omezila agenturní zaměstnávání cizinců. Toto omezení v podstatě zakazuje agenturní zaměstnávání státních příslušníků třetích zemí na všech pozicích s výjimkou některých vybraných méně kvalifikovaných oborů, jakými jsou např. zedníci, truhláři, mechanici, švadleny či řidiči autobusů. Pro úplnost dodávám, že toto omezení se nevztahuje na případy, kdy dohoda uživatele s agenturou práce byla uzavřena ještě před účinností tohoto nařízení nebo kdy žádost o vydání povolení k zaměstnání cizince byla doručena úřadu práce před dnem nabytí účinnosti tohoto nařízení. Klasická forma agenturního zaměstnávání ze zahraničí je tedy v současné době výraznou měrou omezena, avšak i nadále zde mohou působit jednak zaměstnanci agentur práce ze zemí Evropské unie anebo experti vysílaní svými zaměstnavateli do českých podniků operujících v rámci skupiny, kdy zaměstnavatel nemá zákonnou povinnost získání povolení ministerstva k činnosti agentury práce odst. 4 zákona o zaměstnanosti 22 Nařízení č. 64/2009 Sb. Vlády České republiky, o stanovení druhu prací, které agentura práce nemůže formou dočasného přidělení k výkonu práce u uživatele zprostředkovávat, ze dne 5. března

23 3. Daňové aspekty mezinárodního pronájmu pracovní síly Jelikož tato část mé práce se bude zabývat daňovými aspekty mezinárodního pronájmu pracovní síly, ráda bych na úvod zmínila, co se vlastně rozumí pojmem daň. Daň bývá v daňové teorii definována jako povinná, nenávratná, zákonem určená platba do státního rozpočtu, která je neúčelová a neekvivalentní, tedy není určena k financování konkrétního vládního projektu a poplatník nemá nárok na protihodnotu odpovídající výši jeho daňové platby. 23 Sporným případem v kategorizaci daní bývají příspěvky na sociální a zdravotní pojištění, které sice definici daně zcela nenaplňují, avšak mají mnohé znaky, které je k daním velmi blízce přibližují. Těmito znaky jsou zejména povinnost placení těchto příspěvků, jež je stanovena zákonem, nenávratnost takových plateb a jistým způsobem i neekvivalentnost, jelikož poplatníci sice zpravidla obdrží určitou protihodnotu, avšak tato protihodnota neodpovídá výši platby. Důležitým faktorem je i fakt, že poplatníci samotní na tyto platby pohlížejí jako na daně, protože je pro ně stěžejní skutečnost, že se jedná o povinné platby, jejichž výši nemohou ovlivnit, stejně jako nelze očekávat ekvivalentní protiplnění za tyto platby. Povinné příspěvky na sociální a zdravotní pojištění řadí mezi daně i Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD) ve své klasifikaci jednotlivých skupin daní 24 používané na mezinárodním poli pro statistická srovnání. Z tohoto důvodu jsem se rozhodla v tomto textu pracovat se širší definicí daní a má práce zahrnuje veškeré dopady v oblasti povinných odvodů, tzn. jednak analýzu samotných daňových aspektů, tak i aspektů v oblasti sociálního a zdravotního pojištění. Vzhledem k tomu, že podřazení příspěvků na sociální a zdravotní pojištění pod oblast daní je však mírně sporné, vyčleňuji tuto problematiku do samostatné kapitoly. V rámci této části mé práce se budu zabývat nejpodrobněji aspekty mezinárodního pronájmu pracovní síly v oblasti daně z příjmů fyzických osob. Pro úplnost však zmíním i dopady této struktury v oblasti daně z příjmů právnických osob a daně z přidané hodnoty. Hlavním pramenem práva, o který se budu v této části opírat, bude tedy zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů 25 (dále jen ZDP ). Následující kapitola bude, jak jsem zmínila výše, pojednávat o problematice sociálního a zdravotního pojištění. 23 KUBÁTOVÁ, KVĚTA: Daňová teorie a politika. Praha: ASPI Publishing, ISBN str OECD: The OECD classification of taxes and interpretative guide. (cit. dne ) 25 zákon č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, jak vyplývá ze změn provedených zákony č. 35/1993 Sb., 96/1993 Sb., 157/1993 Sb., 196/1993 Sb., 323/1993 Sb., 42/1994 Sb., 85/1994 Sb., 114/1994 Sb., 259/1994 Sb., 32/1995 Sb., 149/1995 Sb., 118/1995 Sb., 87/1995 Sb., 149/1995 Sb., 248/1995 Sb., 316/1996 Sb., 18/1997 Sb., 151/1997 Sb., 209/1997 Sb., 210/1997 Sb., 227/1997 Sb., 168/1998 Sb., 149/1998 Sb., 333/1998 Sb., 111/1998 Sb., 144/1999 Sb., 170/1999 Sb., 225/1999 Sb., 63/1999 Sb., 129/1999 Sb., 3/2000 Sb., 17/2000 Sb., 27/2000 Sb., 72/2000 Sb., 100/2000 Sb., 103/2000 Sb., 121/2000 Sb., 132/2000 Sb., 241/2000 Sb., 340/2000 Sb., 492/2000 Sb., 120/2001 Sb., 117/2001 Sb., 239/2001 Sb., 483/2001 Sb., 453/2001 Sb., 50/2002 Sb., 128/2002 Sb., 210/2002 Sb., 308/2002 Sb., 260/2002 Sb., 575/2002 Sb., 198/2002 Sb., 162/2003 Sb., 438/2003 Sb., 49/2004 Sb., 438/2003 Sb., 19/2004 Sb., 47/2004 Sb., 257/2004 Sb., 280/2004 Sb., 359/2004 Sb., 360/2004 Sb., 436/2004 Sb., 628/2004 Sb., 676/2004 Sb., 438/2003 Sb., 280/2004 Sb., 562/2004 Sb., 669/2004 Sb., 217/2005 Sb., 217/2005 Sb., 342/2005 Sb., 357/2005 Sb., 441/2005 Sb., 438/2003 Sb., 179/2005 Sb., 530/2005 Sb., 545/2005 Sb., 552/2005 Sb., 56/2006 Sb., 57/2006 Sb., 203/2006 Sb., 223/2006 Sb., 245/2006 Sb., 223/2006 Sb., 362/2003 Sb., 109/2006 Sb., 112/2006 Sb., 264/2006 Sb., 29/2007 Sb., 67/2007 Sb., 159/2007 Sb., 179/2006 Sb., 239/2001 Sb., 261/2007 Sb., 296/2007 Sb., 362/2007 Sb., 126/2008 Sb., 482/2008 Sb., 189/2006 Sb., 261/