Tematické setkání AVZ Pojištění odpovědnosti z pohledu administrátora i zadavatele veřejných zakázek aktuální a dosud neotevřené otázky

Transkript

1 Tematické setkání AVZ Pojištění odpovědnosti z pohledu administrátora i zadavatele veřejných zakázek aktuální a dosud neotevřené otázky Ing. Martina Bufková Rychecká Compet Consult s.r.o. 1

2 Proč dané téma Potenciální škody způsobené chybným postupem ve VZ stoupají díky dotovaným zakázkám Dotační orgány často krátí dotace i z důvodů, které mají administrativní charakter a nejsou ÚOHS považovány za pochybení s vlivem na průběh řízení Odpovědnost primárně nese zadavatel (subjekt), ale škody vznikají v důsledku pochybení fyzických nebo právnických osob v postavení administrátorů Odměny administrátorů ani jejich ekonomická situace neumožňují krýt případné škody Je řešením pojištění? 2

3 Cíl AVZ pracovní skupina AVZ již rok řeší problematiku pojištění administrátorů zmapovali jsme ve spolupráci s PM RENOMIA pojistný trh snaha o vyjednání přijatelných podmínek pro administrátory osvěta pro zadavatele i administrátory 3

4 O čem to dnes bude Jaká a jak vysoká rizika zadavatel /administrátor při zadávání veřejných zakázek podstupuje? Kdo nese odpovědnost za dodržení zákona? Kdo všechno by měl být/či mohl být v souvislosti se zadávacím řízení pojištěn? Jaké pojištění a pojistný limit požadovat? Co zkoumat v pojistné smlouvě? Co nabízí pojistný trh administrátorům a zadavatelům Jak vypadá proces uplatnění škody 4

5 Rizika škody související se ZŘ Riziko zrušení zadávacího řízení Riziko spojené s udělenou sankcí Riziko neplatnosti smlouvy Riziko vadného zadání problémy při plnění Riziko ztráty/poškození/nefunkčnosti systémů 5

6 Riziko zrušení úkonu nebo ZŘ náklady na nápravná opatření dle 263 nové úkony, nové ZŘ nebo SON náklady účastníků zrušeného řízení 40 odst. 4 ZZVZ nedodržení zadávací lhůty!!! škoda účastníkům přiznaná soudním rozhodnutím správní poplatek za řízení u ÚOHS vyhl. č. 170/2016 Sb , Kč 6

7 Riziko spojené s udělenou sankcí Pokuty od ÚOHS za přestupky 268, 269 dle závažnosti přestupku až do 20 mil. Kč Další kontrolní orgány: poskytovatel dotace (krácení např. na zákl. domnělého porušení), MF auditní orgán, Finanční úřad správce daně, evropské kontrolní orgány, NKÚ krácení dotace až do výše 100% sankce/ odvod za porušení rozpočtové kázně penále Náklady vydané v souvislosti s aktivní obranou příjemce dotace proti krácení a odvodu 7

8 Riziko neplatnosti uzavřené smlouvy 264 Škody v důsledku nároků smluvních stran z neplatné smlouvy (v důsledku zákazu plnění smlouvy) vracení si plnění ušlý zisk náklady spojené s ukončením smlouvy 8

9 Riziko vadného zadání nekvalitní plnění možnost/nutnost ukončit smlouvu s vybraným dodavatelem v případech, kdy nelze uplatnit nutné změny závazku dle 222 vybraný dodavatel měl být vyloučen nebo se ukáže, že vybraný dodavatel v nabídce uvedl nepravdivé informace 9

10 Riziko ztráty/poškození/nefunkčnost systémů riziko ztráty/poškození dokumentace kvz (vč. elektronické) rizika související selektronizací nefunkčnost internetového připojení nefunkčnost rozhraní pro odesílání formulářů kuveřejnění nedostupnost služeb (NEN, VVZ apod.) 10

11 Odpovědnost za zadání VZ 43 ZZVZ odpovědnost za dodržení pravidel stanovených ZZVZ nese vždy primárně zadavatel smluvní zastoupení při provádění úkonů v ZŘ zadavatele odpovědnosti nezbavuje některé úkony jsou nepřenositelné ZZVZ oproti ZVZ však rozsah těchto úkonů zúžil 11

12 Přenos odpovědnosti Přenos odpovědnosti lze řešit pouze smluvně smlouvy o dílo, příkazní nebo poradenské pracovně právní smlouvy odpovědnost vyplývající z pracovní pozice ve smlouvě je vhodné jednoznačně vymezit rozsah úkonů dle ZZVZ, na které se odpovědnost za škodu vztahuje nelze přenést odpovědnost za úkony dle 43 odst. 2: výběr dodavatele ( 122?) /vyloučení účastníka zrušení řízení rozhodnutí o námitkách 12

13 Přenos odpovědnosti komise, odborníci 42 doporučení komise ani vyjádření či stanoviska přizvaných odborníků odpovědnosti za dodržení ZZVZ zadavatele nezbavuje případnou odpovědnost členů komise a přizvaných odborníků vhodné řešit smluvně ALE činnost členů komise v 90% nad rámec pracovní náplně, bez finančního ohodnocení!!! 13

14 Odpovědnost za zadávací podmínky Zadávací podmínky vychází z potřeb zadavatele Pouze zadavatel je schopen správně definovat své potřeby, předmět veřejné zakázky a kritéria hodnocení Odpovědnost za ZD nelze plně přenést na zpracovatele/administrátora Nutné řešit přenos odpovědnosti i ve vztahu ke zpracovatelům technických podmínek (zejména v případě PD u stavebních prací nebo technologických dodávek)! 14

15 Odpovědnost externího administrátora Vychází z uzavřené smlouvy Jde o soukromoprávní vztah mezi Z a A, který se řídí NOZ Obecně lze uplatnit 2950 NOZ odpovědnost za škodu způsobenou radou či informací, za kterou je poskytnuta úplata Smlouva by měla obsahovat vymezení: rozsahu činností, za které nese A odpovědnost situací, za které A nemůže nést odpovědnost rada na základě podkladů a informací od dalších osob nebo zadavatele, ale např. i nepredikovatelná rozhodnutí ÚOHS či soudu Odpovědnosti se nelze zbavit v případě škody způsobené úmyslně nebo z nedbalosti ve vztahu k porušení zákona i případná smluvní ochrana je právně neúčinná! 15

16 Odpovědnost interního administrátora Vychází z pracovně právní smlouvy a pracovního zařazení jde o pracovněprávní vztah mez Z a A, který se řídí pracovněprávními předpisy u zaměstnanců lze uplatnit odpovědnost za škodu do 4,5 násobku jejich měsíčního platu ALE! dle rozsudku NS sp. Zn. Cdo 2764/2016 ze dne není státní zaměstnanec povinen nahradit škodu vzniklou v důsledku pokuty od jiné organizační složky státu!! 16

17 Odpovědnost administrátora Administrátorům lze doporučit: smluvně co nejpřesněji vymezit předmět jejich činnosti a rozsah odpovědnosti omezit možnost náhrady škody do přiměřené výše např. výše sjednaného pojištění vedení průkazné dokumentace své poradenské činnosti zápisy z jednání, e mailová komunikace, rekapitulace pokynů apod. písemně upozorňovat na možná rizika 17

18 Odpovědnost zadavatele Zadavatelům lze doporučit: smluvně a co nejpřesněji vymezit předmět činnosti všech osob podílejících se na přípravě ZD a průběhu ZŘ a vymezit rozsah jejich odpovědnosti upravit odpovědnost za škodu přiměřeně ve vztahu k rozsahu činnosti i zadávané VZ požadovat a prověřit doklady o pojištění profesní odpovědnosti všech těchto osob pojistný limit, rozsah pojištění, výluky apod. zásadní rady/stanoviska vyžadovat písemně 18

19 Náhrada škod z odpovědnosti v praxi Krajská zdravotní uspěla ve sporu s administrátorem náhrada škody Kč + úrok z prodlení 7,5% p.a. Spor o náhradu škody v řádu několika mil. Kč, vedeným Libereckým krajem proti administrátorovi VZ a členům HK vprojektu Revitalizace školních hřišť 2.etapa povinný odvod nakonec snížen na cca 0,5 mil. Kč a s administrátorem vyřešen mimosoudně LK nakonec akceptoval náhradu škody administrátorem ve výši 4,5 násobku jeho průměrného měsíčního výdělku 19

20 Příklad uplatňování škody v praxie U dotované VZMR administrované v roce 2010 zjištěno v rámci kontroly po realizaci VZ údajné porušení 6 ZVZ v nastavení kvalifikačních předpokladů ZD schvaloval zadavatel, kvalifikace vycházela z jeho požadavků VZ byla řádně zrealizována vybraným dodavatelem a zadavatelem uhrazena Poskytovatel dotace rozhodl o krácení ve výši 10% Zadavatel nesouhlasí a soudí se Pokud Z neuspěje, bude část dotace (ve výši krácení) požadovat po administrátorovi? 20

21 Past dotovaných zakázek Výše finanční korekce (krácení dotace) za pochybení při dotovaných VZ se často pohybuje v řádu miliónů korun vzniklá škoda tak násobně převyšuje uhrazenou odměnu a často i pojistný limit odpovědnost za údajné pochybení často se uplatňuje řadu let zpětně (vývoj judikatury jde k tíži zadavatele/administrátora) omezení výše náhrady škody je: u zaměstnance 4,5 násobek měsíčního platu u smluvního administrátora často neakceptovatelná 21

22 Past dotovaných zakázek Rizika spojená s administrací dotované VZ neúměrná k uhrazené odměně k významu pochybení ke složitosti ZZVZ Pojištění problematické (nulová nabídka, limity, spoluúčast, cena pojištění) Nutnost úhrady plné výše vzniklé škody pro administrátora PO likvidační, pro FO zničující Administrátor dotovaných VZ = profese na vymření! 22

23 Kdy je možné přestat se bát? Dle 270 odts. 3 a násl. ZZVZ zaniká odpovědnost Z za přestupek (správní delikt) do 5 let ode dne jeho spáchání promlčecí lhůta k uplatnění nároku (u soudu) na náhradu škody vzniklé porušením právní povinnosti z nedbalosti objektivní dle 639 NOZ 10 let ode dne, kdy škoda vznikla subjektivní dle 609,620 NOZ 3 roky od momentu, kdy se oprávněná osoba dozvěděla o škodě a osobě povinné k její náhradě účinky promlčení nastávají v okamžiku uplynutí dřívější lhůty námitku promlčení je nutno uplatnit v případném soudním řízení 23

24 Pojištění odpovědnosti Kdo by měl být pojištěn? (zadavatel/administrátor/zpracovatel TP) Jaká pojištění mohou krýt výkon zadavatelských činností? Jsou očekávání zadavatelů ve vztahu k pojištění poradců reálná? Jak je to s přiměřeností požadavku na pojištění odpovědnosti za škody ve vztahu k odměně administrátora (zejména u dotovaných VZ) 24

25 Pojištění odpovědnosti Jaká z rizik kryje pojistná smlouva? Co má zadavatel zkoumat z hlediska pojištění administrátora/poradce? Je nutné k uplatnění plnění z pojištění rozhodnutí soudu? Je hrazeno z pojištění právní zastoupení poradce ve sporu se zadavatelem? 25

26 Děkuji za pozornost 26