Nový zákon o veřejných zakázkách I.

Transkript

1 Nový zákon o veřejných zakázkách I. Velkou změnou pro naše státní a kvazistátní instituce bude i zákon o veřejných zakázkách. Je tam řada novinek. Nemalá část zakázek se bude muset zveřejňovat nejen u nás, ale i v úředním věstníku EU. Zadavatel tak bude muset své zadání veřejné zakázky i překládat. Zásadně se také rozšiřuje okruh osob, které smějí donekonečna podávat námitky, což bude obrovskou komplikací. Problémy, které to může přinést, by nás měly vést k zamyšlení, zda by nemělo takových veřejných zakázek být co nejméně, tzn. zda by neměli sami občané a firmy převzít iniciativu v mnoha oblastech, které dnes zajišťuje stát. (Václav Klaus: Podpis zákona neznamená souhlas. Hospodářské noviny, ) Zákon v kontextu práva Evropských společenství Dnem 1. května 2004 vstoupil v účinnost nový zákon o veřejných zakázkách (zák. č. 40/2004 Sb.), který zcela nahradí stávající právní úpravu, tak známou a tak milovanou či proklínanou, v podobě zákona č. 119/1994 Sb. Proklamovaným záměrem této nové právní úpravy je zajistit dodržování transparentního a nediskriminačního postupu zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a to (jak jinak) dle směrnic EU. Nemohu než s panem prezidentem souhlasit. Jeho charakteristika nového zákona je přesná a lze očekávat, že se zadávání veřejných zakázek zkomplikuje podstatným způsobem, aniž by došlo tak zásadnímu obratu z hlediska transparentnosti. Na druhou stranu je třeba konstatovat, že chybějící nový zákon o veřejných zakázkách byl jednou z posledních překážek před vstupem do EU a pokud jsme se rozhodli vydat touto cestou, jedinou možnou, byť nikoliv ideální, pak nám nic jiného nezbývalo. Přitom ale ani tento zákon není konečným řešením. Vzhledem k tomu, že před účinností zákona vstoupily v lednu 2004 v platnost dvě nové směrnice EU o zadávání veřejných zakázek, které nebyly zohledněny v rámci přípravy zákona o veřejných zakázkách, bude nutné zákon o veřejných zakázkách v brzké době opět novelizovat. Tyto směrnice zejména nově upravují koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, služby a stavební práce, zjednodušují a zpřesňují současné zadávací směrnice, a mimo jiné zavádějí elektronické zadávání a jednotné názvosloví. 1 V právu ES již existuje rozsáhlá úprava materiální i procesní stránky regulace veřejných zakázek, což je oblast významná pro jednotný trh. Jedním ze základních principů tohoto trhu je, že všechny firmy musejí mít stejnou možnost získat veřejné zakázky, tj. zakázky, zadávané veřejnými zadavateli a subjekty působícími ve vodním hospodářství, energetice a dopravě a to se týká nejen státních či veřejných subjektů, ale i subjektů ryze soukromých, tj. obchodních společností. Veřejné zakázky jsou však regulovány obecnými pravidly Smlouvy a principy z nich vycházejícími. K obecným pravidlům pro tuto oblast náleží: a) zákaz diskriminace z důvodů státní příslušnosti (čl. 12 Smlouvy), b) zákaz kvantitativních omezení dovozu a vývozu, jakož i veškerých opatření s rovnocenným účinkem (čl. 28 až 31 Smlouvy), 1 Jde o směrnice: 1. Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts; 2. Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors.

2 c) svoboda podnikání a usazování (čl. 43 a násl. Smlouvy), d) volné poskytování služeb (čl. 49 a násl. Smlouvy). Uvedená pravidla zahrnují svobodný pohyb zboží ve vztahu k veřejným zakázkám na dodávky, a svobodu poskytovat služby ve vztahu k veřejným zakázkám na služby a práce. Vyplývají z nich zásady jako např. zásada rovného zacházení, jejímž specifickým výrazem je zásada nediskriminace, vzájemného uznávání, proporcionality, transparentnosti a také zavedení efektivní soutěže o veřejné zakázky. Obecná pravidla a zásady vyplývající ze Smlouvy o založení Evropského společenství jsou promítnuty do systému komunitárních zadávacích směrnic. Jejich cílem je koordinovat národní právní úpravy veřejného zadávání nadlimitních zakázek v členských státech EU. Koordinaci národních zadávacích pravidel pro podlimitní zakázky komunitární právo výslovně neupravuje. Zásadní ovšem je, že i případná samostatná národní zadávací pravidla pro podlimitní zakázky musí respektovat výše uvedená obecná pravidla Smlouvy a z nich vycházející principy. Návrh nového zákona o veřejných zakázkách vychází z těchto základních směrnic ES ve znění pozdějších předpisů: Směrnice Rady č.71/304/ehs ze dne 26. července 1971 o odstranění omezení volného pohybu služeb, pokud jde o veřejné zakázky na stavební práce a zadávání veřejných zakázek na práce podnikatelům jednajícím prostřednictvím zastoupení či poboček. Směrnice Rady č. 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce. Směrnice Rady č. 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se použití předpisů Společenství o postupech při zadávání veřejných zakázek v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Směrnice Rady č. 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby. Směrnice Rady č. 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky. Směrnice Rady č. 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. Směrnice Rady č. 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek v oblastech vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Smyslem tohoto článku není hodnotit, nakolik odpovídá výsledný text zákone uvedeným směrnicích a obecným principům acquis communautaire. Lze pouze konstatovat právní stav a doufat, že praxe nebude tak strašlivá, jak by se teoreticky mohlo jevit. Veřejná zakázka Zákon definuje veřejnou zakázku jako zakázku na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v 2 viz dále a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne Kč. Veřejná zakázka na dodávky: Veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je koupě věcí movitých i nemovitých (dále jen zboží ) včetně

3 koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě, a rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě dodání zboží také montáž a uvedení do provozu, pokud nejde o případ, kdy je cena poskytovaných služeb vyšší než předpokládaná cena dodání zboží. Klasifikaci jednotlivých druhů zboží, jež je předpokladem pro jednoznačné vymezení veřejné zakázky, má údajně obsahovat prováděcí vyhláška zatím ovšem nevydaná. Veřejná zakázka na služby: Veřejnou zakázkou na služby je veřejná zakázka, jejímž předmětem není předmět veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na stavební práce. Veřejnou zakázkou na služby je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě poskytnutí služeb rovněž a) dodání zboží, pokud je cena poskytovaných služeb vyšší než předpokládaná cena dodání zboží, nebo b) zakázka na stavební práce, pokud je cena poskytovaných služeb vyšší než předpokládaná cena stavebních prací. Zákon obsahuje seznam služeb nevyžadujících povinnost uveřejňovat zadávací řízení v Úředním věstníku Evropských společenství (v příloze č. 1) a naopak, seznam služeb tuto povinnost vyžadujících (v příloze č. 2). Zatímco např. právní služby nepodléhají této povinnosti, pak služby údržbářské a opravářské (bez upřesnění či omezení), telekomunikační služby, jakož i počítačové zpracování dat a s tím spojené služby nebo služby ve výzkumu a vývoji či poradenství zveřejňovaní povinnosti podléhají. Veřejná zakázka na stavební práce: Veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka na provedení a) nové stavby, b) stavební změny dokončené stavby, c) udržovací práce na stavbě, d) odstranění stávající stavby, nebo e) jakýchkoli stavebních prací, které odpovídají požadavkům určeným zadavatelem, včetně stavebních prací pořizovaných s využitím zprostředkovatelských nebo podobných služeb poskytovaných zadavateli jinou osobou. Stavebními pracemi se rozumějí rovněž montážní práce související s prováděním uvedených staveb a stavebních prací. Písmeno e) tak dopadá na časté případy obcházení předchozího zákona resp. směrnic ES, kdy zadavatel odkoupí od jiné osoby nemovitost, kterou tato osoba realizovala podle pokynů zadavatele, aniž by však zadavatel stavbu samotnou bezprostředně financoval. Veřejnou zakázkou na stavební práce je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě provedení stavebních prací rovněž projektová a inženýrská činnost, týkající se těchto prací. Osoba zadavatele, podléhajícího zákonu Podle zákona musí postupovat tito zadavatelé veřejných zakázek: a) veřejný zadavatel, kterým je 1. Česká republika nebo její příspěvková organizace, 2. územní samosprávný celek a v případě hlavního města Prahy a statutárních měst též městský obvod nebo městská část, a jimi řízené a zřizované příspěvkové organizace, 3. ostatní státní organizace, jako jsou Fond národního majetku České republiky, Pozemkový fond České republiky, státní fond, Česká národní banka, Český rozhlas, Česká televize, Česká konsolidační agentura, č. dále pak (jakákoliv) zdravotní pojišťovna, dobrovolný svazek obcí a jiná právnická osoba, pokud byla zřízena zákonem nebo na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a je financována převážně veřejnými zadavateli, nebo je veřejnými zadavateli řízena nebo veřejní zadavatelé jmenují více než polovinu členů v jejím správním, řídícím nebo kontrolním orgánu, b) jiná právnická nebo fyzická osoba, zadává-li zakázku na dodávky, služby nebo stavební práce, která je z více než 50 % financována veřejným zadavatelem, nebo

4 c) (jakýkoliv) podnikatel, jestliže je ovládán veřejným zadavatelem, nebo jehož podnikání je podmíněno udělením oprávnění, které mu poskytuje zvláštní nebo výhradní práva, a vykonává některou z činností v odvětvích vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, jež jsou detailně specifikovány v 3 zákona. Dále zadávají podle tohoto zákona (pouze) nadlimitní veřejné zakázky i ryze soukromí podnikatelé (fyzické a právnické osoby), které podnikají v odvětvích vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (s určitými výjimkami dle 5), pokud takový zadavatel: a) poskytuje nebo provozuje pevné sítě určené k zásobování veřejnosti v souvislosti s výrobou, přepravou nebo distribucí 1. pitné vody, 2. elektřiny, 3. plynu nebo tepla, b) zásobuje sítě uvedené v písmenu a) pitnou vodou, elektřinou, plynem nebo teplem, c) vykonává činnost, při které využívá geograficky vymezeného území za účelem 1. průzkumu nebo těžby ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv, nebo 2. poskytování letištních, přístavních a jiných terminálových zařízení leteckým dopravcům a dopravcům na vnitrozemských vodních cestách, d) provozuje sítě poskytující služby veřejnosti v oblasti železniční dopravy, automatizovaných systémů, tramvají, trolejbusů, autobusů nebo lanovek, e) poskytuje nebo provozuje kanalizaci pro veřejnou potřebu nebo provádí čištění nebo úpravu odpadních vod, pokud zároveň poskytuje nebo provozuje pevné sítě určené k zásobování veřejnosti v souvislosti s výrobou, přepravou nebo distribucí pitné vody nebo pokud tyto sítě zásobuje pitnou vodou, f) poskytuje telekomunikační služby nebo provozuje telekomunikační sítě. Jak vidíme, zákon vymezuje tři okruhy zadavatelů. Především je zadavatelem tzv. veřejný zadavatel, tj. Česká republika (za níž jednají její organizační složky státu), dále územní samosprávné celky (obce, města, městské obvody a městské části, kraje), státní příspěvkové organizace a jiné právnické osoby, pokud byly zřízeny zákonem nebo na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a jsou financovány převážně veřejnými zadavateli, nebo jsou veřejnými zadavateli řízeny nebo veřejní zadavatelé jmenují více než polovinu členů v jejich správních, řídících nebo kontrolních orgánech. Toto vymezení odpovídá definici tzv. veřejnoprávního subjektu v příslušných směrnicích ES. Dalším okruhem zadavatelů jsou podnikatelé, jestliže jsou ovládáni veřejným zadavatelem a za splnění zákonem stanovených podmínek vykonávají některou z činností uvedenou v 3. Jde o tzv. síťové zadavatele, tj. právnické nebo fyzické osoba podnikající v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy nebo telekomunikací. Specifickým okruhem zadavatelů jsou jiné osoby v případě veřejných zakázek na stavební práce, u kterých je rozhodující účast veřejných prostředků na jejich financování, jde-li o výstavbu nemocnic, zařízení určených pro sportovní a rekreační účely, pro využití volného času, školních budov včetně budov vysokých škol a budov určených pro veřejnou správu. Cena veřejné zakázky Cena veřejné zakázky již nebude rozhodující pro výběr formy zadání veřejné zakázky. Přesto se s limity pracuje, ale pouze při stanovení tzv. nadlimitní a

5 podlimitní veřejné zakázky, což má vliv na procesní ustanovení, jako jsou povinnost oznamovat informace Evropské komisi, na lhůty a na námitkové řízení. O nadlimitní veřejnou zakázku se bude jednat při překročení těchto cen: Typ zadavatele 1. ČR obecně, ČR Ministerstvo obrany pro zboží uvedené v příloze č. 3 zákona a státní příspěvkové organizace 2. územní samosprávné celky, příspěvkové organizace řízené a zřizované územně samosprávnými celky, subjekty zřízené za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, subjekty jmenovitě uvedené (např. ČNB, Český rozhlas, Česká televize, Fond národního majetku apod.), ČR Ministerstvo obrany pro zboží neuvedené v příloze č. 3 zákona 3. zadavatelé v odvětví vodního hospodářství, energetiky a dopravy Ust. zákona písm. a) písm. a) písm. c) 4. zadavatelé v oblasti telekomunikací písm. c) 5. právnická nebo fyzická osoba, zadává-li veřejnou zakázku, která je z více než 50 % financována zadavatelem písm. b) Služby nebo zboží EUR písm. a) EUR písm. b) EUR písm. c) EUR písm. d) Není limitováno viz Pozn. Stavební práce EUR 14 odst. 3 Pozn.: Co se týká zakázky dotované veřejným zadavatelem podle písm. b), pak v ust. 14 Nadlimitní veřejná zakázka se o tomto případu nehovoří; lze se tedy domnívat, že se bude vždy jednat o podlimitní zakázku. Pro postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek je rozhodující předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky neobsahující daň z přidané hodnoty. Je-li předmět veřejné zakázky rozdělen na části, je pro určení předpokládané ceny předmětu rozhodující součet předpokládaných cen všech jeho částí. Zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky, jestliže by tím došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek. Předpokládanou cenu předmětu veřejné zakázky v případě koupě zboží na splátky, nájmu zboží a nájmu zboží s právem následné koupě určí zadavatel na základě a) celkové výše plnění za dobu účinnosti smlouvy, jde-li o smlouvu uzavíranou na dobu určitou; v případě nájmu zboží s právem následné koupě se do celkové výše plnění zahrne i zůstatková kupní cena, b) celkové výše plnění za 4 roky, jde-li o smlouvu uzavíranou na dobu neurčitou. Podobně předpokládanou cenu předmětu veřejné zakázky v případě smlouvy bez uvedení celkové ceny určí zadavatel a) z celkové

6 ceny plnění za dobu účinnosti smlouvy, jde-li o smlouvu uzavíranou na dobu určitou nepřesahující 4 roky, nebo b) z celkové ceny plnění za 4 roky, jde-li o smlouvu uzavíranou na dobu neurčitou anebo o smlouvu uzavíranou na dobu určitou přesahující 4 roky. Jde-li o veřejnou zakázku na dodávky nebo veřejnou zakázku na služby, která má být realizována na základě smlouvy, jejímž předmětem je závazek na opakující se plnění, a nelze předpokládanou cenu předmětu veřejné zakázky určit předchozím postupem, určí se předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky na základě a) skutečné celkové ceny obdobného zboží nebo služeb, které byly zadány v předcházejícím kalendářním roce anebo v předcházejících 12 měsících, upravené o očekávané změny v množství anebo ceně v následujících 12 měsících, nebo b) odhadované celkové ceny zboží anebo služeb zadávaných v průběhu 12 měsíců od prvního plnění nebo po dobu účinnosti smlouvy, přesahuje-li 12 měsíců. V případě veřejných zakázek, k jejichž zabezpečení uzavírá zadavatel v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací rámcovou smlouvu, rozumí se předpokládanou cenou předmětu rámcové smlouvy součet předpokládaných cen předmětů všech zakázek, které zadavatel uvažuje zadat v souvislosti s touto rámcovou smlouvou v příslušném časovém období. Při určení předpokládané ceny předmětu zakázek, které zadavatel uvažuje zadat v souvislosti s touto rámcovou smlouvou, postupuje zadavatel podle výše uvedených principů. Vyplývá-li z povahy plnění, že předmět veřejné zakázky musí být plněn nebo dodán po částech, vztahují se ustanovení tohoto zákona o nadlimitních a podlimitních veřejných zakázkách na všechny části, s výjimkou případu, kdy je zadavatel oprávněn zadat části nadlimitní veřejné zakázky postupem stanoveným pro podlimitní veřejné zakázky, pokud součet předpokládaných cen těchto částí nepřesáhne 20 % předpokládané celkové ceny předmětu nadlimitní veřejné zakázky a pokud cena jednotlivé části je nižší než částka v české měně odpovídající a) EUR, jde-li o veřejné zakázky na stavební práce, nebo b) EUR, jde-li o veřejné zakázky na služby, s výjimkou zadavatele v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, kde (zřejmě) platí limit ad a). Způsoby zadávání Veřejnou zakázku lze v zadávacím řízení zadat v a) otevřeném zadávacím řízení, ve kterém mohou podat nabídku všichni dodavatelé, kteří mají zájem (otevřené řízení), b) užším zadávacím řízení, ve kterém mohou podat nabídku pouze zadavatelem vybraní zájemci (užší řízení), c) jednacím řízení s uveřejněním, ve kterém nabídku podávají pouze vybraní zájemci, kteří jsou poté zadavatelem vyzváni k jednání, nebo d) jednacím řízení bez uveřejnění, ve kterém zadavatel přímo vyzve k jednání jednoho nebo více dodavatelů. Podrobný popis bude uveden v pokračování tohoto článku. Vladimír Smejkal,