K NOVELÁM PRÁVNÍHO ŘÁDU,

Transkript

1 K NOVELÁM PRÁVNÍHO ŘÁDU, SE ZAMĚŘENÍM NA OBLAST BANKOVNICTVÍ Mgr. Jana Koubová, M. iur. comp. Mgr. Jitka Sytařová, LL.M. PALÁC MYSLBEK OVOCNÝ TRH PRAHA 1 TEL.: FAX: OFFICE@GIESE.CZ C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc - 1 -

2 NOVELA OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU Od je v účinnosti rozsáhlá novela obchodního zákoníku. Pro oblast podnikového bankovnictví, oddělení styku s klienty, jsou důležité zejména změny v jednání za společnost, včetně dalších změn týkajících se statutárních orgánů a změny v oblasti obchodního rejstříku. Novela obchodního zákoníku zavádí z části novou terminologii, změny pojmů zapisovaných do obchodního rejstříku provedou rejstříkové soudy z úřední povinnosti, tzn. bez návrhu a bez řízení. Jedná se zejména o tyto termíny: DOPOSUD Základní jmění Obchodní jméno Roční účetní závěrka Veřejně obchodovatelný CP Zápis v evidenci zaknihovaných CP Výzva k upisování akcií Rozdělení akcií Den splatnosti dividendy NYNÍ základní kapitál obchodní firma firma, jméno a příjmení FO nebo název PO řádná účetní závěrka registrovaný CP registrace převodu veřejná nabídka akcií štěpení akcií den výplaty dividendy I. Založení společnosti, jednání jménem společnosti před jejím vznikem Dle dosavadní právní úpravy postačovalo k založení společnosti s ručením omezeným sepsání společenské smlouvy s úředně ověřenými podpisy. Novelizované znění 57 odst. 1 ukládá sepsat společenskou smlouvu s.r.o. vždy ve formě notářského zápisu. Zakladatelská smlouva akciové společnosti musí být jako doposud sepsána ve formě notářského zápisu. Základní kapitál je v 58 nově definován jako peněžní vyjádření souhrnu peněžitých i nepeněžitých vkladů všech společníků do základního kapitálu společnosti. Vklad musí být C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc - 2 -

3 vyjádřen v jednotkách české měny. Základní kapitál musí od vytvářet i komanditní společnosti. Nepeněžitý vklad je nově přípustný ( 59 odst.2), jestliže splňuje podmínku, že je hospodářsky využitelný ve vztahu k předmětu podnikání společnosti. Nestačí tedy jen obecná možnost hospodářského využití vkladu společností, jak tomu bylo doposud. Hodnota nepeněžitého vkladu do společnosti se stanoví podle posudku zpracovaného znalcem nezávislým na společnosti, kterého jmenuje soud. Hodnota nepeněžitého vkladu, který musí být oceněn dvěma znalci, se zvyšuje z 1 mil. na 10 mil. Kč. Nepeněžitým vkladem nemůže být pohledávka vůči společnosti. Pohledávka vůči společnosti může být v případě, že tak zákon stanoví započtena proti pohledávce společnosti na splacení vkladu nebo emisního kurzu. Před vznikem společnosti spravuje splacené vklady nebo jejich části zakladatel pověřený tím ve společenské (zakladatelské ) smlouvě. Správou peněžitého vkladu může být též pověřena banka, i když není zakladatelem. Vlastnické právo ke vkladům nebo jejich částem splaceným před vznikem společnosti, popřípadě jiná práva k těmto vkladům přecházejí na společnost dnem jejího vzniku. Lhůta 90 dnů k podání návrhu na zápis společnosti do obchodního rejstříku, která se počítá od založení společnosti nebo od doručení živnostenského nebo jiného podnikatelského oprávnění je v novelizovaném 62 odst. 1 definována jako lhůty prekluzivní. Marné uplynutí této lhůty znamená, že je nutno společnost založit znovu resp. znovu obstarat živnostenské listy. Doposud bylo podle 64 odst. 1 stanoveno, že do vzniku společnosti jednají ve věcech souvisejících se vznikem společnosti její zakladatelé nebo některý z nich, pokud obchodní zákoník nebo zvláštní předpisy nestanoví jinak. Nově je stanoveno, že z jednání učiněného jménem společnosti před jejím vznikem je zavázán každý, kdo takto jedná. To znamená, že jménem společnosti před jejím vznikem mohou jednat i jiné osoby, než zakladatelé a že všechny takové osoby se stávají z těchto jednání zavázanými. Zásadní změna se týká závaznosti jednání učiněných jménem společnosti před jejím vznikem pro tuto společnost. Podle dosavadní právní úpravy jednání učiněná jménem společnosti před jejím vznikem tuto společnost zavazovala, jestliže je do 3 měsíců od svého vzniku neodmítla. C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc - 3 -

4 Podle nové právní úpravy se společnost stane zavázanou z těchto jednání, pokud společníci, popř. příslušný orgán společnosti tato jednání schválí do tří měsíců od vzniku společnosti. Zákon stanovuje bližší podmínky pro schválení jednání před vznikem společnosti. Podle 64 odst. 2 smí společnost převzít jen závazky, které souvisejí se vznikem společnosti a z nichž jsou zavázáni zakladatelé. Závazky, které nesouvisejí se vznikem společnosti, smí společnosti převzít jen když byl uzavřeny s odkládací podmínkou vzniku společnosti a odkládací podmínkou schválení takto převzatých závazků příslušným orgánem společnosti. Osoby, které převzaly jménem společnosti jiné závazky, odpovídají za škody z toho vzniklou a jsou z těchto jednání zavázány. Zakladatelé jsou povinni vytvořit seznam učiněných jednání a předložit jej ve stanovené 3 měsíční lhůtě valné hromadě ke schválení. Statutární orgán je povinen bez zbytečného odkladu schválení jednání učiněných před vznikem společnosti oznámit účastníkům závazkových vztahů z těchto jednání vzniklých. II. Statutární orgány Novela obchodního zákoníku zavádí v ustanovení 66 odst. 2 nový smluvní typ, kterým je smlouva o výkonu funkce. Tuto smlouvu uzavírá společnost na straně jedné a na straně druhé statutární orgán nebo člen statutárního orgánu či jiného orgánu společnosti nebo společník při zařizování záležitostí společnosti. Smlouva o výkonu funkce musí mít písemnou formu a musí být schválena valnou hromadou anebo písemně všemi společníky, kteří ručí za závazky společnosti neomezeně. Jestliže nebyla smlouva o výkonu funkce uzavřena, řídí se vztah mezi společností a výše uvedenými osobami přiměřeně ustanoveními obchodního zákoníku o mandátní smlouvě, pokud ze zákona nevyplývá jiné určení práv a povinností. Závazek k výkonu funkce je závazkem osobní povahy. Osoba, která je statutárním orgánem, jeho členem nebo členem jiného orgánu společnosti, může ze své funkce odstoupit. Je však povinna oznámit to orgánu, jehož je členem, nebo orgánu, který ji zvolil nebo jmenoval. Příslušný orgán je povinen projednat odstoupení určité osoby z funkce na nejbližším zasedání poté, co se o odstoupení dověděl. Novela zrušila C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc - 4 -

5 oprávnění upravit ve společenské smlouvě nebo stanovách jinak lhůtu pro projednání odstoupení z funkce. Den skončení výkonu funkce člena dozorčí rady akciové společnosti zvoleného zaměstnanci nebyl v obchodním zákoníku doposud vymezen. Novelizovaný 66 odst. 1 stanoví, že výkon funkce končí dnem, kdy odstoupení projednala nebo měla projednat dozorčí rada. Jestliže osoba, která odstupuje z funkce, oznámí své odstoupení na zasedání příslušného orgánu, končí výkon funkce uplynutím dvou měsíců po takovém oznámení, neschválí-li příslušný orgán společnosti na žádost osoby odstupující z funkce jiný okamžik zániku funkce. V nové právní úpravě není přímo stanoveno ručení jednatelů za závazky společnosti vzniklé poté, co porušili povinnost bez zbytečného odkladu podat návrh na prohlášení konkurzu na majetek společnosti. Věřitel se však může domoci vůči jednateli náhrady škody podle zákona o konkurzu a vyrovnání. Ohledně odpovědnosti jednatelů zákon odkazuje na obdobné použití ustanovení 194 odst. 2, 4 a 7 a 196a upravující povinnosti představenstva akciové společnosti. Nově je zaveden pojem povinnosti vykonávat svou působnost s péčí řádného hospodáře. Ustanovení obchodního zákoníku a zvláštních právních předpisů (např. 3 odst.2 zákona č. 328/1991 Sb., o konkursu a vyrovnání, ve znění pozdějších předpisů) o odpovědnosti a ručení orgánů a členů orgánů společnosti se vztahují také na osoby, které na základě dohody, podílu na společnosti či jiné skutečnosti podstatným způsobem ovlivňují chování společnosti, přestože nejsou orgány ani členy orgánů společnosti, bez zřetele k tomu, jaký vztah ke společnosti mají ( 66 odst.6 faktický vedoucí). Toto ustanovení posílilo zejména právní postavení věřitelů. Osoby, které činí jménem společnosti písemné úkony, je podepisují tak, že k firmě společnosti připojí svůj podpis. Neuvedení firmy u podpisu jednající osoby však nezpůsobuje neplatnost právního úkonu. Do 13 byl doplněn odst. 4 upravující vázanost právnické osoby jednáním, které vůči třetím osobám uskuteční statutární orgán nebo likvidátor, jestliže překročil rozsah předmětu C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc - 5 -

6 podnikání. Také toto jednání právnickou osobu zavazuje, vyjma případu, že jednání statutárního orgánu nebo likvidátora překračuje působnost, kterou tomuto orgánu dovoluje svěřit zákon. Takové jednání pak zavazuje jednající FO. Omezení jednatelského oprávnění statutárního orgánu právnické osoby, které vyplývá ze stanov, společenské smlouvy nebo obdobného dokumentu, nelze uplatňovat vůči třetím osobám, i když bylo zveřejněno. Novela vložila do obchodního zákoníku ustanovení 13a upravující obchodní listiny. Podle odst. 1 tohoto ustanovení je každý podnikatel povinen na všech objednávkách, obchodních dopisech a fakturách uvádět firmu, jméno nebo název, sídlo nebo místo podnikání a identifikační číslo. Osoby zapsané v OR musí též uvést údaj o tomto zápisu a spisovou značku. Na obchodních listinách organizační složky podniku zahraniční osoby ( 13a odst.2) je zahraniční osoba povinna uvádět výše uvedené údaje a také údaj o zápisu organizační složky podniku nebo podniku do OR včetně spisové značky. Jestliže osoba, která je při provozu podniku pověřena určitou činností, překročí své zmocnění, je podnikatel takovým jednáním vázán, jen jestliže třetí osoba o překročení nevěděla a s přihlédnutím ke všem okolnostem ani vědět nemohla. Důkazní břemeno je na třetí osobě, která musí prokázat, že o překročení zmocnění nevěděla a vědět nemohla. Tuto nevědomost bude nutno posuzovat v každém případě individuálně. III. Obchodní rejstřík 1. Obecně Obchodní rejstřík (OR) je i po novele definován jako veřejný seznam vedený rejstříkovými soudy. Odlišně od dosavadního 27 odst.1 novela nepřipouští možnost zapisovat do OR jiné osoby než podnikatele. Ustanovení 770 stanoví, že vláda ČR určí podrobnosti o způsobu dokládání skutečností, které se zapisují do OR, tím by se měla praxe rejstříkových soudů sjednotit. C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc - 6 -

7 Údaje a obsah listin, jejichž zveřejnění zákon ukládá, může osoba, které se zápis týká, namítat vůči třetím osobám až od okamžiku jejich zveřejnění, ledaže by prokázala to, že třetí osobě byly tyto údaje známy. Takové údaje a obsah listin však nelze namítat vůči třetím osobám do šestnáctého dne po zveřejnění, jestliže třetí osoby prokážou, že o nich nemohly vědět. Skutečnosti zapsané do obchodního rejstříku jsou účinné vůči každému ode dne jejich zveřejnění. Vůči tomu, komu bylo známo provedení zápisu v obchodním rejtříku, jsou však tyto skutečnosti účinné ode dne tohoto zápisu. Podstatnou změnu přináší ustanovení 32. Jestliže obsah zápisu v OR odporuje donucujícímu ustanovení zákona a nelze-li dosáhnout nápravy postupem dle o.s.ř., vyzve rejstříkový soud osobu, které se zápis týká, ke zjednání nápravy. Jde-li o právnickou osobu a tato osoba nezjedná ve stanovené lhůtě nápravu, může soud i bez návrhu rozhodnout o zrušení a likvidaci právnické osoby. Údaje, které se zapisují do OR jsou poměrně přehledně uvedeny v 28. Povinnost podat návrh na zápis změny nebo zániku zapisované skutečnosti do OR je v 28 odst. 7 uložena přímo podnikateli. Ani novela však nestanovila mezní lhůtu k podání návrhu, což zakládá možnost sporů o tom, zdali byl návrh podán ještě včas či nikoli. Ohledně změn, k nimž došlo na základě rozhodnutí soudu, nebude příslušný rejstříkový soud vydávat rozhodnutí o povolení zápisu a změnu zapíše přímo ( 28 odst.6), což navazuje na 159 odst.2 o.s.ř., podle něhož je rozhodnutí soudu závazné pro všechny státní orgány. 2. Sídlo Obchodní zákoník v 2 odst. 3 zdůrazňuje, že jako sídlo podnikatele má být do obchodního rejstříku zapsáno skutečné sídlo nebo místo podnikání. Skutečným sídlem je adresa místa, z něhož je právnická osoba řízena svým statutárním orgánem. Pokud by podnikatel zapsal do obchodního rejstříku adresu, na které de facto nesídlí, mohl by se tím za splnění dalších podmínek dopustit i trestného činu zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění, 125 trestního zákona. C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc - 7 -

8 Sídlo právnické osoby může být v bytě pouze v případě, že povaha předmětu podnikání umožňuje, aby podnikatelskou činnost bylo možno vykonávat v bytě. Obchodní rejstřík je nadále při zápisu sídla do obchodního rejstříku povinen zkoumat právní důvod k užívání předmětných místností. Zápis sídla do obchodního rejstříku je konstitutivní. 3. Firma Obchodní firma je název pod kterým je podnikatel zapsán do obchodního rejstříku (dále jen OR). Podnikatel zapsaný v OR je povinen činit právní úkony pod svou firmou, jinak se dopouští přestupku podle ustanovení 24 odst 1 písm. f) zák. č. 200/1990 Sb., o přestupcích ve znění pozdějších předpisů. Novela výslovně stanoví případy povinného zápisu podnikatele-fyzické osoby do obchodního rejstříku. Fyzická osoba-podnikatel musí být zapsán do obchodního rejstříku, jestliže výše jeho čistého obratu zjištěná podle zvláštního předpisu ( 20 pdst.2 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví) dosáhla nebo překročila v posledních dvou účetních obdobích částku, která zakládá povinnost ověření účetní závěrky auditorem nebo provozuje-li FO živnost průmyslovým způsobem ( 7a zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání) Tak jako doposud má povinnost zapsat se do obchodního rejstříku též fyzická osobapodnikatel, které tuto povinnost ukládá zvláštní předpis ( 3 odst.3 zák. č.468/1991 Sb. o rozhlasovém a televizním vysílání). Povinnost podat návrh na zápis do obchodního rejstříku musí fyzická osoba-podnikatel splnit bez zbytečného odkladu poté, kdy jí tato povinnost vznikla. Důsledkem zápisu do OR je mj. povinnost vést podvojné účetnictví ( 36). Firmou fyzické osoby zapsané do obchodního rejstříku musí být vždy její jméno a příjmení. Kromě toho může obsahovat dodatek odlišující osobu podnikatele nebo druh podnikání. Fyzická osoba-podnikatel nezapsaný do obchodního rejstříku může rovněž používat ke své bližší identifikaci další charakteristické pojmenování, předmět činnosti apod. C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc - 8 -

9 4. Statutární orgány Zápis osoby, která je členem statutárního orgánu do obchodního rejstříku není konstitutivní. Dnem vzniku funkce je den určený v rozhodnutí příslušného orgánu (valné hromady). Jakmile je do OR zapsána osoba, která je oprávněna jak její orgán nebo člen orgánu zavazovat právnickou osobu, nemůže se nikdo vůči třetím osobám dovolávat toho, že při jmenování (volbě) statutárního orgánu byly porušeny právní předpisy, společenská smlouva nebo stanovy. Výjimku tvoří pouze případ, kdy třetí osoba o takovém porušení věděla. Ustanovení 27 odst.7 upravuje právní důsledek zamítnutí návrhu na zápis do OR osoby, která je oprávněna zavazovat právnickou osobu jako její orgán nebo člen orgánu, a to že se volba nebo jmenování této osoby považuje za neplatné od počátku. Tím nejsou dotčena práva třetích osob nabytá v dobré víře. Zamítavé rozhodnutí rejstříkový soud po nabytí právní moci zveřejní. Až do tohoto zveřejnění nemůže právnická osoba namítat neplatnost volby nebo jmenování vůči třetím osobám, ledaže by prokázala, že o neplatnosti věděly. Vzhledem k tolik diskutované problematice ochrany osobních údajů je nutno zdůraznit, že rodná čísla se budou do obchodního rejstříku zapisovat i nadále ( 28 odst. 9), a to bez zřetele na důvod, pro který je fyzická osoba do obchodního rejstříku zapisována. Rodná čísla tedy budou uvedena nejen u podnikatelů-fyzických osob, ale jako doposud též u statutárních orgánů, jsou-li to fyzické osoby, společníků, likvidátorů, prokuristů, správců konkursních podstat atd. 5. Sbírka listin Součástí obchodního rejstříku je sbírka listin. Podrobný obsah sbírky listin je uveden v ustanovení 27a odst. 2 písm. a) až p), přičemž součástí sbírky listin jsou i další listiny, o nichž to stanoví zákon. Ve sbírce listin musí být též uloženy podpisové vzory osob, které jsou zapsány jako osoby zavazující společnost podle 27a odst. 2 písm. b) (např. statutární orgán, C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc - 9 -

10 člen statutárního orgánu, likvidátor, konkursní správce, vyrovnací správce, vedoucí organizačních složek podniku zahraničních osob a podniků zahraničních osob). Podnikatel zapsaný v obchodním rejstříku je povinen bez zbytečný odkladu předložit ve dvojím vyhotovení rejstříkovému soudu listiny, které se zakládají do sbírky listin. Rozhodnutí soudu, která se zakládají do sbírky listin (např. rozhodnutí o zrušení společnosti a jmenování likvidátora, rozhodnutí o prohlášení konkursu atd.) založí do sbírky listin soud. Není-li listina, jež má být uložena do sbírky listin, vyhotovena v českém jazyce, je rejstříkový soud oprávněn vyžádat, aby byl do sbírky listin uložen i její úředně ověřený překlad do českého jazyka ( 27a odst. 8). ZAJIŠTĚNÍ ZÁVAZKŮ V OBCHODNÍCH VZTAZÍCH Zajištění závazků v obchodních vztazích lze provést různými způsoby upravenými jednak komplexně v obchodním zákoníku (ručení, bankovní záruka), dále v občanském zákoníku s doplňky a modifikacemi v obchodním zákoníku (smluvní pokuta) a nebo pouze v občanském zákoníku (zajišťovací převod práva, zajišťovací postoupení pohledávky, zástavní právo k pohledávce, popř. i dohoda o srážkách ze mzdy a jiných příjmů). Obecně lze rozeznávat následující druhy zajištění závazků: 1. Smluvní pokuta (ObčZ+ObchZ) 2. Ručení (ObčZ; ObchZ) 3. Bankovní záruka (ObchZ) 4. Zajištění závazků převodem práva (ObčZ) 5. Zajištění postoupením pohledávky (ObčZ) 6. Dohoda o srážkách ze mzdy a jiných příjmů (ObčZ) 7. Jistota (ObčZ) 8. Zástavní smlouva (ObčZ+ObcZ+ZCP+ZOchrZn+ ZSprDP) C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc

11 I. Smluvní pokuta Smluvní pokuta je upravena jak v občanském zákoníku ( ObčZ) tak i v obchodním zákoníku ( ObchZ.), s tím, že úprava obchodního zákoníku je úpravou doplňkovou a speciální. Smluvní pokuta se sjednává pro případy, kdy dojde k porušení smluvní povinnosti. Smluvní strana, která porušila smluvní povinnost, je povinna platit pokutu, i když oprávněné straně nevznikla škoda ( 544 odst. 1 ObčZ). Pod sankcí neplatnosti zákon vyžaduje pro její sjednání písemnou formu. Výše smluvní pokuty musí být stanovena konkrétně (např ,- Kč) nebo musí být alespoň stanoven způsob jejího určení (např. 0,1% nominální výše úvěru). Zajišťuje-li smluvní pokuta občanskoprávní závazek (např. smlouva o půjčce), je dlužník povinen zaplatit smluvní pokutu, jen když porušení povinnosti zavinil, avšak nemůže se domáhat, aby soud nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu snížil. Zajišťuje-li smluvní pokuta obchodní závazek (např. úvěrová smlouva), nemůže se dlužník domáhat okolností vylučujících odpovědnost, je povinen zaplatit smluvní pokutu bez ohledu na zavinění, avšak soud může nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu snížit s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti až do výše škody vzniklé do doby soudního rozhodnutí. Zaplacením smluvní pokuty nezaniká právo věřitele na plnění, pokud nebylo dohodnuto jinak. Jak bylo uvedeno výše, vzniká nárok na smluvní pokutu bez ohledu na to, zda druhé smluvní straně vznikla škoda či nikoli. Jestliže však škoda skutečně vznikla, není věřitel oprávněn požadovat náhradu škody způsobené porušením povinnosti, na kterou se vztahuje smluvní pokuta, ledaže z ujednání o smluvní pokutě vyplývá něco jiného. Jestliže byla dohodnuta vedle smluvní pokuty i náhrada škody, je věřitel oprávněn vymáhat škodu pouze ve výši nepřesahující výši smluvní pokuty. I toto ustanovení lze smluvně modifikovat tak, že věřitel je oprávněn domáhat se vedle smluvní pokuty náhrady škody v plné výši. C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc

12 II. Ručení Úprava ručení je komplexně obsažena jak v občanském zákoníku ( ObčZ), tak v obchodním zákoníku ( ObchZ). Pro obchodní závazkové vztahy se tak použije toliko úprava v obchodním zákoníku. Značná část ustanovení má kogentní povahu, strany se tedy od nich nemohou odchýlit. Ručitelský závazek vzniká písemným prohlášením ručitele věřiteli (např. bance), že ho uspokojí, jestliže dlužník vůči němu sám nesplní určitý závazek ( 303 ObchZ). Vznik ručitelského vztahu předpokládá existenci platného závazku dlužníka vůči věřiteli; spolu s ním zásadně zaniká a sdílí jeho právní osud. Ručení může být převzato i za závazek, který vznikne v budoucnu nebo za závazek podmíněný. Ručitelství je však v takovém případě podmíněné, tj. jeho účinky nastanou teprve tehdy, jestliže zajištěný závazek skutečně vznikne. Věřitel má vůči ručiteli informační povinnost; tzn. že mu musí na požádání sdělit výši své zajištěné pohledávky. Ručení se může týkat nejen celé pohledávky, ale také pouze její části, která musí být v prohlášení ručitele přesně vymezená. Ručení je zásadně časově neomezené, může však být omezeno na určitou dobu, pokud je tak stanoveno v prohlášení ručitele. Ručiteli vzniká povinnost splnit závazek teprve tehdy, jestliže dlužník nesplnil závazek v přiměřené době po písemné výzvě věřitele. Tohoto vyzvání není třeba jen ve dvou případech, a to jestliže věřitel tuto výzvu nemůže uskutečnit (např. není znám pobyt dlužníka), nebo je-li nepochybné, že dlužník svůj závazek nesplní (např. při prohlášení konkursu). Není tedy třeba, aby věřitel dlužníka žaloval. Ručitel se však s věřitelem může dohodnout jinak. Na rozdíl od úpravy v občanském zákoníku nemá ručitel právo odepřít plnění, jestliže věřitel zavinil, že pohledávka nemůže být uspokojena dlužníkem. Ručitel, vůči němuž se věřitel domáhá splnění dlužníkova závazku, může vůči věřiteli uplatnit všechny námitky, k jejichž uplatnění by byl jinak oprávněn dlužník, dále může použít k započtení pohledávky dlužníka, jestliže by k němu byl dlužník oprávněn, a rovněž může použít k započtení vůči věřiteli své pohledávky. V případě, že se za určitý závazek zaručí více ručitelů, ručí každý z nich za celý závazek. Jestliže dlužník závazek částečně splní, nemá to vliv na výši ručení, pokud rozsah ručení je C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc

13 alespoň stejný jako nesplněná část zajištěného závazku. Ručitel, který splnil závazek dlužníka, vstupuje ze zákona do práv věřitele (např. banky) a je oprávněn na věřiteli požadovat všechny doklady a pomůcky, které jsou třeba k uplatnění nároku vůči dlužníkovi. Jestliže ručitel uspokojí věřitele bez vědomí dlužníka, pak vůči němu dlužník může uplatnit všechny námitky, které byl oprávněn uplatnit vůči věřiteli, kdyby ten na něm splnění vymáhal. Pokud ručitel uspokojí věřitele s vědomím dlužníka, pak dlužním může uplatnit pouze ty námitky, na které ručitele upozornil bez zbytečného odkladu po doručení zprávy, že věřitel uplatnil nárok z ručení. Ručení zaniká se zánikem zajištěného závazku. Není tomu tak pouze ve výjimečných případech, např. když závazek zanikl pro nemožnost plnění dlužníka a je splnitelný ručitelem a jestliže zanikl z důvodu zániku dlužníka právnické osoby. Ručitel pak musí pohledávku uspokojit, i přestože již zajišťovaný závazek neexistuje. Je však možné, aby se ručitel a věřitel dohodli i jinak. Kromě důvodu zániku závazku může ručení zaniknout i z některých obecných důvodů zániku závazků (např. dohodou, splynutím věřitele a ručitele v jednu osobu atd.). Uzná-li dlužník písemně svůj závazek, dojde k běhu nové promlčecí lhůty ( 110 ObčZ, 407 ObchZ). Narozdíl od občanskoprávní úpravy, kde je uznání dluhu dlužníkem účinné vůči ručiteli, jen když s ním vysloví souhlas, se v obchodních závazkových vztazích souhlas ručitele nevyžaduje a právo věřitele vůči ručiteli nepromlčí před promlčením práva vůči dlužníkovi. III. Bankovní záruka Bankovní záruka je institutem pouze obchodního práva ( ObchZ), který občanský zákoník neupravuje. Bankovní záruka je zvláštním druhem ručení, přičemž základní rozdíl mezi ním a prostým ručením spočívá v tom, že ručitelem může být v tomto případě vždy jen banka a zákon dává širší prostor úpravě ručitelského vztahu v záruční listině. Oproti nároku z prostého ručení je nárok věřitele z bankovní záruky silnější. Podle 317 ObchZ se u bankovní záruky neuplatní princip akcesority. To znamená že banka zavázaná ručením nemůže vůči věřiteli uplatnit námitky, které by jinak mohl vznést samotný dlužník, není-li něco jiného stanoveno v záruční listině. Rovněž je zásadně vyloučen princip subsidiarity, protože věřitel může se svým nárokem nastoupit proti bance, aniž požádal o plnění dlužníka, není-li v záruční listině stanoveno jinak. V zásadě platí, že věřitel může své nároky proti bance C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc

14 postoupit jiné osobě, aniž je nucen současně postoupit i hlavní obligační pohledávku proti dlužníkovi. Výjimku tvoří případ, kdy je věřitel oprávněn svá práva z bankovní záruky uplatnit až poté, kdy dlužník nesplní svůj závazek. Potom může věřitel postoupit práva z bankovní záruky pouze postoupil-li současně pohledávku zajištěnou bankovní zárukou. Bankovní záruka vzniká vystavením záruční listiny bankou. Tomu předchází uzavření smlouvy mezi ní a tím, za koho se zaručuje (dlužníkem). Vztah mezi bankou a tímto dlužníkem se řídí ustanoveními ObchZ o smlouvě mandátní. Základním obsahem smlouvy je sjednání povinnosti banky vystavit (zpravidla v konkrétně určeném termínu) záruční listinu s dohodnutým obsahem a tomu odpovídající povinnosti dlužníka (ve vztahu k bance klienta) zaplatit bance za tuto službu dohodnutou odměnu. Musí tedy být ve smlouvě o poskytnutí bankovní záruky pravidelně sjednáno za kterého dlužníka a kterému věřiteli banka záruku poskytne, za jakou pohledávku popř. za jakých podmínek, a také do jaké částky, protože ta musí být vymezena konkrétní sumou. Záruční listina musí mít písemnou formu ( 313 ObchZ) a jejím podstatným obsahem je prohlášení banky obsahující její závazek k uspokojení věřitele, jestliže dlužník svůj závazek nesplní nebo jestliže nastanou jiné podmínky, v záruční listině výslovně uvedené. O dokumentární bankovní záruce mluvíme tehdy, je-li plněním banky v záruční listině podmíněno předložením určitých dokladů. Listina musí rovněž obsahovat údaj o určité částce, do jejíž výše se banka zavazuje ručit; jinak by se nejednalo o závazek z bankovní záruky, ale o prosté ručení. Banka může být ze záruky povinna pouze k peněžitému plnění, ať již je zajištěn závazek jakýkoli. Podmínkou vzniku povinnosti banky k plnění je písemná výzva věřitele; je-li však nutné pro úspěšné uplatnění nároku splnit podmínky uvedené v záruční listině, je věřitel povinen je prokázat, např. že ke splnění byl již vyzván dlužník, může být povinen předložit určité dokumenty aj. Pokud však jde o termínovanou záruku, může se věřitel dožadovat plnění jen tehdy, oznámil-li jí své nároky před uplynutím doby v listině uvedené. Poté, co banka plnila podle záruky vzniká jí nárok vůči dlužníkovi, aby jí zaplatil to, co ona poskytla věřiteli. Podmínkou je ovšem, aby splnila povinnosti ze záruční listiny vystavené v souladu se smlouvou, kterou s dlužníkem uzavřela. Toto se promítá i do zásady, že dlužník nemůže vůči bance uplatnit námitky, k nimž by byl jinak oprávněn vůči věřiteli. Pokud je doba platnosti v záruční listině omezena, záruka zaniká uplynutím její doby. C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc

15 Potvrzení bankovní záruky jinou bankou zakládá solidární závazek obou bank poskytnout věřiteli plnění, a věřitel se tedy může se svým nárokem obrátit na kteroukoli z nich. IV. Zajištění závazků převodem práva Zajišťovací převod práva je upraven pouze 553 ObčZ. Tato úprava se použije i pro zajištění obchodních závazkových vztahů. Dlužník postupuje za účelem zajištění svého závazku své právo, které má proti jinému. Předmětem převodu může být pouze právo dlužníka, nikoli osoby třetí, a to právo v době převodu existující. Zákon blíže nevymezuje, o jaké právo se může jednat. Může jít jak o pohledávku, tak i o právo věcné (nap. vlastnické). Samozřejmou podmínkou je, že musí jít o právo převoditelné. Pohledávka (popř. právo) je věřiteli postoupena s rozvazovací podmínkou, že bude závazek splněn. Rovněž je možné si dohodnout smlouvu o zpětném převodu. Na rozdíl od zastavení pohledávky převodem práva dochází (i když podmínečně) ke změně subjektu práva. Zákon vyžaduje pro uzavření smlouvy písemnou formu. Pro případ, že dlužník nesplní pohledávku věřitele a neodporuje to dohodě mezi nimi, může věřitel převedené právo realizovat sám. V. Zajištění postoupením pohledávky Dalším zajišťovacím instrumentem, který je upraven pouze v občanském zákoníku, je zajišťovací postoupení pohledávky ( 554 ObčZ); tento typ zajištění se také nazývá zajišťovací (fiduciární) cese. Jde v podstatě o postoupení pohledávky, které je upraveno v ObčZ, avšak nikoliv za účelem trvalé změny věřitele, nýbrž za účelem zajištění pohledávky jiné. Předpokladem je, že pohledávka dlužníka, popř. třetí osoby, jež má sloužit k zajištění pohledávky věřitele, je převoditelná. Ve smlouvě, která vyžaduje písemnou formu, je třeba sjednat závazek věřitele ke zpětnému postoupení pohledávky, jestliže zajištěný závazek bude splněn. Jde o obdobný institut jako je zajišťovací převod práva ( 553 ObčZ). Pohledávka se převádí smlouvou bez rozvazovací podmínky, avšak se závazkem věřitele převést ji zpět. Použita může být nejen pohledávka dlužníka, ale také pohledávka třetí osoby, která je ochotna zajistit závazek dlužníka. Dlužník nebo třetí osoba (postupitel) postoupí svou pohledávku věřiteli (postupníkovi) s výhradou, že bude postoupena zpět, jakmile se zajištění věřitelovy pohledávky stane bezpředmětným. Postupník je vázán vnitřní (tzv. fiduciární) dohodou s postupitelem, že mu pohledávku postoupí zpět. Tato dohoda o zpětném postupu je C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc

16 založena na vnitřním ujednání a na důvěře mezi postupníkem a postupitelem. Nesplní-li dlužník závazek, který je zajištěn postoupením pohledávky, může věřitel vymoci tuto převedenou dlužníkovu pohledávku proti třetí osobě. Jestliže věřitel nesplní smluvní závazek převést pohledávku zpět na dlužníka po splnění zajištěného závazku, může se na něm převodce domáhat splnění tohoto závazku, popř. vydání plnění, které z převedené pohledávky v mezidobí přijal. Pokud totiž převedená pohledávka zanikla v mezidobí splněním, nelze ji převést zpět. Jestliže postupník v rozporu s dohodou s postupitelem pohledávku v mezidobí vydobyl, má postupitel nárok i na náhradu škody. VI. Dohoda o srážkách ze mzdy a jiných příjmů Dohoda o srážkách ze mzdy a jiných příjmů je upravena pouze v občanském zákoníku ( 551 ObčZ). Jde o dohodu mezi věřitelem a dlužníkem, že jeho pohledávka bude uspokojena srážkami ze mzdy a jiných příjmů dlužníka prováděnými plátcem jeho mzdy a vyplácenými přímo věřiteli, přičemž plátce mzdy není účastníkem této dohody. Tento institut může sloužit jak k zajištění pohledávky, tak k jejímu postupnému uspokojení. Z povahy tohoto zajišťovacího prostředku plyne, že dlužníkem může být pouze ten, kdo má právo na mzdu nebo jiný příjem, tedy fyzická osoba. Jako věřitel však může vystupovat jakýkoliv subjekt. Jinými příjmy jsou takové se kterými se při výkonu rozhodnutí nakládá jako se mzdou, tedy v 299 OSŘ uvedené pracovní odměny členů družstev, příjmy, které nahrazují mzdu za práci, jako důchody, nemocenské dávky, stipendia, náhrady ušlého výdělku aj. Dohodou může být zajištěna pouze peněžitá pohledávka. Dohoda musí mít písemnou formu, jinak by byla neplatná. Dohodnutá výše srážek nesmí překročit výši stanovenou pro výkon rozhodnutí srážkami ze mzdy. Přípustná výše srážek vyplývá z ustanovení OSŘ ve spojení s nařízením vlády č. 63/1998 Sb. Přípustná výše se stanoví z čisté mzdy, od které se odečte základní nepostižitelná částka. Případný souhlas dlužníka s prováděním srážek ve větším rozsahu by byl právně irelevantní. Věřitel nabývá právo na výplatu srážek teprve okamžikem předložení dohody plátci mzdy. Na tomto okamžiku také závisí pořadí, podle kterého jsou jednotlivé pohledávky uspokojovány. C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc

17 VII. Jistota Závazek dát jistotu ( ObčZ) vzniká dohodou mezi věřitelem a dlužníkem, pro níž není zákonem předepsána žádná forma. Jistota není samostatným prostředkem k zajištění závazků. Zákon pouze stanoví, jakými prostředky lze závazek zajistit v případě, že je dána povinnost poskytnout jistotu, ale není výslovně určen způsob, kterým to lze určit. Ustanovení 555 ObčZ má dispozitivní charakter, druh jistoty není nijak definován, jako příklad je uvedeno zřízení zástavního práva nebo záruka způsobilými ručiteli. Povinnost dát jistotu (zajistit závazek) vyplývá buď ze smlouvy, nebo může vzniknout na základě právního předpisu. Je třeba rozeznávat závazek dát jistotu od právního vztahu vzniklého plněním povinnosti dát jistotu, např. od smlouvy zástavní. Věřitel je povinen přijmout jistotu, která je způsobilá splnit svůj účel. Není však povinen přijmout věc nebo právo jako jistotu do částky vyšší, než kolik činí dvě třetiny jejich odhadní ceny, tzn. že věci nebo práva mají zajišťovací schopnost pouze v rozsahu dvou třetin své odhadní hodnoty. Vklady v peněžních ústavech a státní cenné papíry jsou však vždy způsobilou jistotou do celé své výše. Jiné cenné papíry tedy takovou jistotu mít nemusejí. V jaké míře má jistota zajistit plnění závazku záleží však především na úmluvě obou stran neboť jak již bylo uvedeno výše je ustanovení 556 ObčZ dispozitivní povahy. VIII. Zástavní právo Zástavní právo představuje poměrně silný zajišťovací instrument. S účinností od byla obecná úprava zástavního práva obsažená v 151a 151m ObčZ zcela nahrazena novou úpravou ObčZ. Speciální úpravu zástavního práva pak upravují např. obchodní zákoník ( 117a ObchZ), zákon o ochranných známkách ( 21 ZOchrZn), zákon o cenných papírech ( 39 44b ZCP), zákon o správě daní a poplatků ( 72 ZSprDP) a další. Zástavní právo slouží k zajištění pohledávky pro případ, že dluh, který ji odpovídá, nebude včas splněn s tím, že v tomto případě lze dosáhnout uspokojení ze zástavy. Není-li pohledávka zajištěná zástavním právem splněna včas, má zástavní věřitel právo na uspokojení své pohledávky z výtěžku zpeněžení zástavy. Totéž právo má zástavní věřitel, pokud pohledávka byla po své splatnosti splněna jen částečně, nebo nebylo-li splněno příslušenství C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc

18 pohledávky. Předmětem zástavního práva může být věc (movitá, nemovitá), soubor věcí, pohledávka, jiná majetková hodnota, byt či nebytový prostor ve vlastnictví podle zvláštního zákona, obchodní podíl, cenný papír nebo předmět průmyslového vlastnictví. Podle 153 odst. 2 ObčZ lze zastavit i podnik, a to za podmínek stanovených zvláštním zákonem. Jelikož však tento zvláštní právní předpis doposud nebyl přijat, je toto ustanovení prázdné. Smluvní zástavní právo vyžaduje ve všech případech písemnou formu. Zástavní právo však může vzniknout i jiným způsobem než smlouvou, např. na základě soudem schválené dohody o vypořádání dědictví, na základě rozhodnutí soudu nebo správního orgánu nebo může vzniknout přímo ze zákona. Pro okamžik vzniku zástavního práva je důležitý i jeho předmět. Zástavní právo tak vzniká u: a) nemovitostí evidovaných v katastru nemovitostí vkladem zástavního práva, pokud zákon nestanoví jinak, b) nemovitostí neevidovaných v katastru nemovitostí okamžikem účinnosti smlouvy, c) věcí movitých odevzdáním věci, d) pohledávek uzavřením smlouvy, pokud v ní není ujednáno něco jiného, e) obchodního podílu zápisem zástavního práva do obchodního rejstříku, f) ochranné známky registrací u Úřadu průmyslového vlastnictví, g) cenných papírů předáním, jde-li o listinné CP na majitele; předáním a vyznačením na zástavním rubopisu, jde-li o listinné CP na jméno; registrací zástavního práva u Střediska cenných papírů, jde-li o zaknihované CP. Odevzdání movité věci zástavnímu věřiteli může být nahrazeno předáním věci do úschovy nebo skladování pro zástavního věřitele a zástavního dlužníka u třetí osoby. Místo odevzdání věci vzniká zástavní právo k movitým věcem také jeho vyznačením v listině, která osvědčuje vlastnictví věci a bez níž nelze s věcí nakládat nebo ji používat, anebo viditelným označením na movité věci. Jak bylo uvedeno výše, může zástavní právo vzniknout také na základě rozhodnutí soudu nebo správního orgánu, a to dnem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí ( 159 ObčZ). C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc

19 VYMÁHÁNÍ POHLEDÁVEK I. Na jaký soud se mohu/musím obrátit - příslušnost soudů Normální a zjednodušené řízení, opravné prostředky 1. Příslušnost soudů Příslušnost soudu je pojmem poměrně širokým. Zahrnuje jednak příslušnost věcnou, tedy pravidla pro určení, zda konkrétní spor či jiná právní věc bude řešena v první instanci soudem okresním nebo krajským, dále příslušnost funkční, kterou se určuje soud, jenž je povolán rozhodnout o opravném prostředku a konečně příslušnost místní, určující, který ze soudů prvního stupně, tj. který konkrétní soud ze všech věcně příslušných soudů, je místně příslušný věc projednat. a) Věcná příslušnost Úprava věcné příslušnosti soudů v občanském soudním řízení byla před velkou novelizací OSŘ, s účinností od , poměrně komplikovaná a nepřehledná. Příslušnost krajského či okresního soudu tak v prvoinstančních řízeních v konkrétním případě závisela na postavení účastníka (podnikatel či nikoli), na skutečnosti, zda je či není účastník zapsán do obchodního rejstříku, na hmotněprávní povaze věcí atd. V praxi tedy běžně docházelo k situacím, kdy krajské soudy v obchodních věcech projednávaly spory nepříliš obtížné a naopak soudy okresní řešily spory právně i skutkově komplikované. Účelem zmíněné novelizace příslušnosti soudů tedy bylo zjednodušení hledisek pro určení věcné příslušnosti soudů, stejně tak jako zrychlení a zjednodušení řešení sporů o věcnou příslušnost mezi soudy. Nová právní úprava tak při určení věcné příslušnosti vychází ze zásady, že okresním soudům je svěřena agenda rozhodování sporů a jiných právních věcí méně složitých a v rozhodovací praxi běžných, zatímco krajské soudy jsou pověřeny řešením sporů a jiných právních věcí právně či skutkově obtížnějších, stejně tak jako věcí vyskytujících se v soudní praxi méně často. Takové spory jsou tedy koncentrovány u soudu vyšší instance, a to z důvodů zajištění jednotného a správného rozhodování. Jediným hlediskem pro rozlišení věcné příslušnosti soudů se zmíněnou novelizací stala hmotněprávní povaha věci. C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc

20 Další podstatnou změnou je zvýšení částky žalobou požadovaného peněžitého plnění, stanovené jako kritérium pro určení věcné příslušnosti soudu. Zatímco dříve spadaly veškeré obchodní spory, jejichž hodnota přesahovala ,- Kč, do věcné příslušnosti krajských soudů, je nyní určující hodnotou částka dvojnásobná. Tímto dochází k přesunutí podstatné části dosavadní agendy obchodních věcí krajských soudů na soudy okresní. Úprava věcné příslušnosti je obsažena v ustanovení 9 a 9a OSŘ. Základní premisou je, že nestanoví-li zákon jinak, jsou k řízení v prvním stupni příslušné soudy okresní. Dále potom následuje výčet případů, kdy krajské soudy rozhodují jako soudy první instance. Obecně můžeme konstatovat, že po novele je základem činnosti krajských soudů s působností ve věcech obchodních rozhodování ve věcech rejstříkových a společenstevních a ve věcech konkurzu a vyrovnání. V ostatních obchodních věcech jsou krajským soudům, jak výše zmíněno, svěřeny v první instanci věci typově právně a skutkově složité, popřípadě vyskytující se v soudní praxi méně často. Totéž pak platí i pro spory a jiné právní věci občanskoprávní. Zcela novým ustanovením je 9a OSŘ, upravující věcnou příslušnost v případě tzv. hlavní intervence. Tato je nově upravena v 91a OSŘ a její podstata spočívá v oprávnění osoby, jež si činí částečně či zcela nárok na věc nebo právo, o nichž probíhá řízení mezi jinými osobami, podat až do pravomocného skončení tohoto řízení žalobu proti těmto účastníkům. Z povahy této žaloby vyplývá, že k jejímu projednání jsou příslušné v prvním stupni okresní nebo krajské soudy, a to podle toho, u kterého z těchto soudů probíhá v prvním stupni řízení o věci nebo právu, na něž si žalobce činí nárok. b) Funkční příslušnost Vzhledem ke skutečnosti, že odvoláním lze napadnout jedině rozhodnutí soudu první instance, upravuje zákon také funkční příslušnost v souvislosti s odvoláním jen proti rozhodnutí soudu prvního stupně. Činí tak v závislosti na tom, jestli je tímto soudem soud okresní či krajský. Krajské soudy tak tedy rozhodují o odvoláních proti rozhodnutím okresních soudů. O odvoláních proti rozhodnutím krajských soudů jako osudů prvního stupně rozhoduje vrchní soud. V úpravě funkční příslušnosti k rozhodování o dovolání, které je opravným prostředkem proti pravomocným rozhodnutím odvolacích soudů, stanoví 10a OSŘ, že o dovoláních proti rozhodnutí krajských nebo vrchních soudů jako soudů odvolacích rozhoduje Nejvyšší soud. C:\DOCUME~1\novakova\LOCALS~1\Temp\banky_011.doc