ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

*UOHSX008FHPR* UOHSX008FHPR ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0324/2016/VZ-19898/2016/521/OPi Brn: 10. května 2016 Úřad pr chranu hspdářské sutěže příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, ve věci spáchání správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) citvanéh zákna, jehž se dpustil zadavatel České vyské učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikva 1903/4, 160 00 Praha 6, v suvislsti se zadáváním veřejné zakázky "Dynamický nákupní systém pčítačvých sestav, mnitrů, ntebků, ultrabků, tiskáren, tabletů, serverů, náhradních dílů a příslušenství pr UCEEB" Cyklus VII. na základě výzvy k pdání nabídek ze dne 2. 4. 2015, kdy zjedndušené známení zakázce v rámci dynamickéh nákupníh systému byl deslán k uveřejnění dne 14. 11. 2014 a uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2014 pd ev. č. zakázky 402169 a v Úředním věstníku Evrpské unie dne 20. 11. 2014 pd ev. č. 2014/S 224-395906, vydává pdle 150 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, tent příkaz: I. Zadavatel České vyské učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikva 1903/4, 160 00 Praha 6 se dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky "Dynamický nákupní systém pčítačvých sestav, mnitrů, ntebků, ultrabků, tiskáren, tabletů, serverů, náhradních dílů a příslušenství pr UCEEB" Cyklus VII. na základě výzvy k pdání nabídek ze dne 2. 4. 2015, kdy zjedndušené známení zakázce v rámci dynamickéh nákupníh

systému byl deslán k uveřejnění dne 14. 11. 2014 a uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2014 pd ev. č. zakázky 402169 a v Úředním věstníku Evrpské unie dne 20. 11. 2014 pd ev. č. 2014/S 224-395906, neddržel pstup stanvený v 45 dst. 3 citvanéh zákna veřejných zakázkách ve spjení s 6 dst. 1 citvanéh zákna veřejných zakázkách, když pžadval v přílze č. 2 Technická specifikace DNS cyklu č. VII zadávací dkumentace ddání 10 ks tabletů mj. s následující technicku specifikací: tablet s tevřeným OS v nejaktuálnější verzi s garancí aktualiazace OS výknnst dle CPU mark rating (http://www.andridbenchmark.net/cpumark_chart.html) minimálně 17000, čímž vytvřil nedůvdněné překážky hspdářské sutěže a prušil zásadu zákazu diskriminace, nebť uvedené technické parametry dpvídají puze tabletům s peračním systémem Andrid d splečnsti Ggle Inc., čímž dšl ke zvýhdnění ddavatelů ddávajících tablety pžadvaných parametrů právě s tímt peračním systémem, prtže ddavatelé schpní ddat zadavateli tablety pžadvaných parametrů včetně pžadavku na tablet s tevřeným systémem, všem s jiným peračním systémem než je Andrid d splečnsti Ggle Inc., by nebyli schpni splnit pžadavek na výknnst dle CPU mark rating v minimální hdntě 17000, resp. takvu skutečnst prkázat, nebť předmětný pžadavek se vztahuje puze k zařízením s peračním systémem Andrid (a puze ve vztahu k těmt zařízením je tak mžn jeh splnění či nesplnění psuzvat), přičemž tent pstup mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a zadavatel dne 18. 5. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem Petr Haba, IČO 65193911, se sídlem K Sekance 525, 252 09 Hradištk smluvu na plnění předmětu předmětné veřejné zakázky. II. Za spáchání správníh deliktu uvedenéh ve výrku I. tht příkazu se zadavateli České vyské učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikva 1903/4, 160 00 Praha 6 ukládá pdle 120 dst. 2 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, pkuta ve výši 2 800,- Kč (dva tisíce sm set krun českých). Pkuta je splatná d jednh měsíce d nabytí právní mci tht příkazu. ODŮVODNĚNÍ 1. Odesláním známení tevřenéh řízení zavedení dynamickéh nákupníh systému k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel České vyské učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikva 1903/4, 160 00 Praha 6 (dále jen zadavatel ) zahájil dne 3. 6. 2014 zavádění dynamickéh nákupníh systému Dynamický nákupní systém pčítačvých sestav, mnitrů, ntebků, ultrabků, tiskáren, tabletů, serverů, náhradních dílů a příslušenství pr UCEEB, přičemž dané známení byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 1. 7. 2014 pd ev. č. zakázky 486086 a v Úředním věstníku Evrpské unie dne 5. 7. 2014 pd ev. č. 2014/S 127-226429 (dále jen dynamický nákupní systém ). 2. Zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky "Dynamický nákupní systém pčítačvých sestav, mnitrů, ntebků, ultrabků, tiskáren, tabletů, serverů, náhradních dílů a 2

příslušenství pr UCEEB" Cyklus VII. na základě výzvy ze dne 2. 4. 2015 zahájil zadavatel dne 14. 11. 2014 desláním zjedndušenéh známení zakázce v rámci dynamickéh nákupníh systému k uveřejnění, jež byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 18. 11. 2014 pd ev. č. zakázky 402169 a v Úředním věstníku Evrpské unie dne 20. 11. 2014 pd ev. č. 2014/S 224-395906 (dále jen veřejná zakázka ). 3. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle čl. 2 zadávací dkumentace ddávka ntebků a PC mnitrů nezbytných pr naplňvání klíčvých aktivit vybraných prjektů OP VaVpI, jejíž výčet včetně technické specifikace a pžadvanéh mnžství je uveden v přílze č. 1 tét Zadávací dkumentace, která tvří sučasně tabulku pr vyplnění nabídkvých cen. Uchazeč je pvinen ddržet technické pžadavky stanvené v přílze č. 2 tét Zadávací dkumentace, pkud je neddrží, bude ze zadávacíh řízení vylučen a jeh nabídka nebude psuzvána. Z přílhy č. 1 zadávací dkumentace veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel pptával ddání celkem 10 ks tabletů s technicku specifikací uvedenu v přílze č. 2 zadávací dkumentace veřejné zakázky (k tmu blíže viz část K výrku I. tht příkazu důvdnění příkazu). 4. Předpkládanu hdntu veřejné zakázky zadavatel stanvil na 150 000,- Kč bez DPH. 5. Dne 18. 5. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem Petr Haba, IČO 65193911, se sídlem K Sekance 525, 252 09 Hradištk (dále jen vybraný uchazeč ) smluvu na plnění předmětu veřejné zakázky. 6. Úřad pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ), jak rgán příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn ), k výknu dhledu nad pstupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a sutěži návrh, bdržel pdnět k přezkumání pstupu zadavatele v suvislsti se zadáváním předmětné veřejné zakázky, na jehž základě si vyžádal d zadavatele vyjádření ke skutečnstem v něm uvedeným a dále dkumentaci předmětné veřejné zakázce. P přezkumání předlžených pdkladů, jež jsu sučástí spisu v tét věci vedenéh pd sp. zn. S0324/2016/VZ, Úřad dspěl k závěru, že zadavatel nepstupval v suladu se záknem. Ke svému rzhdnutí uvádí Úřad následující rzhdné skutečnsti. 7. Pdle 150 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů (dále jen správní řád ), lze pvinnst v řízení z mci úřední a ve sprném řízení ulžit frmu písemnéh příkazu. Příkaz může správní rgán vydat, pvažuje-li skutkvé zjištění za dstatečné; vydání příkazu může být prvním úknem v řízení. V tmt případě je vydání příkazu prvním úknem ve správním řízení. K pstavení zadavatele 8. Úřad se v prvé řadě zabýval tázku, zda České vyské učení technické v Praze naplňuje definici veřejnéh zadavatele, přičemž k zdpvězení tét tázky je nutn vycházet z 2 dst. 2 písm. d) zákna. 9. Pdle 2 dst. 2 písm. d) zákna je veřejným zadavatelem jiná právnická sba, pkud (1.) byla zalžena či zřízena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu, a (2.) je financvána převážně státem či jiným veřejným zadavatelem neb je státem či jiným veřejným zadavatelem vládána neb stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či vlí více než plvinu členů v jejím statutárním, správním, dzrčím či kntrlním rgánu. 3

10. Úřad dplňuje, že k tmu, aby byl mžné knkrétní právnicku sbu pvažvat za veřejnéh zadavatele ve smyslu 2 dst. 2 písm. d) zákna, musí být bě výše ppsané pdmínky splněny kumulativně. 11. Ze skutečnsti, že zadavatel je uveden v přílze č. 1 zákna č. 111/1998 Sb., vyských šklách a změně a dplnění dalších záknů (zákn vyských šklách), ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn vyských šklách ), vyplývá, že zadavatel je veřejnu vysku šklu zřízenu pdle zákna vyských šklách. Z ustanvení 2 dst. 2 zákna vyských šklách vyplývá, že vyská škla je právnicku sbu. Za účelem zjištění, zda zadavatel uspkjuje ptřeby veřejnéh zájmu, vycházel Úřad rvněž ze zákna vyských šklách. 12. Pdle 1 zákna vyských šklách jsu vyské škly jak nejvyšší článek vzdělávací sustavy vrchlnými centry vzdělansti, nezávisléh pznání a tvůrčí činnsti a mají klíčvu úlhu ve vědeckém, kulturním, sciálním a eknmickém rzvji splečnsti tím, že: a) uchvávají a rzhjňují dsažené pznání a pdle svéh typu a zaměření pěstují činnst vědecku, výzkumnu, vývjvu a invační, umělecku neb další tvůrčí činnst, b) umžňují v suladu s demkratickými principy přístup k vyskšklskému vzdělání, získání dpvídající prfesní kvalifikace a přípravu pr výzkumnu práci a další nárčné dbrné činnsti, c) pskytují další frmy vzdělávání a umžňují získávat, rzšiřvat, prhlubvat neb bnvvat znalsti z různých blastí pznání a kultury a pdílejí se tak na celživtním vzdělávání, d) hrají aktivní rli ve veřejné diskusi splečenských a etických tázkách, při pěstvání kulturní rzmanitsti a vzájemnéh przumění, při utváření bčanské splečnsti a přípravě mladých lidí pr živt v ní, e) přispívají k rzvji na nárdní a reginální úrvni a splupracují s různými stupni státní správy a samsprávy, s pdnikvu a kulturní sféru, f) rzvíjejí mezinárdní a zvláště evrpsku splupráci jak pdstatný rzměr svých činnstí, pdprují splečné prjekty s bdbnými institucemi v zahraničí, vzájemné uznávání studia a diplmů, výměnu akademických pracvníků a studentů. 13. Úřad knstatuje, že ptřeby veřejnéh zájmu jsu takvé ptřeby, jejichž uspkjvání služí širšímu kruhu subjektů a bezpchyby k nim náleží i ptřeby vztahující se ke sféře vzdělávání. Jestliže vyské škly svu činnstí, resp. pskytváním svých služeb, směřují k uspkjení ptřeb splečnsti v blasti vědecké, kulturní, sciální a eknmické, nemůže být spru tm, že jsu zakládány za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu, nebť pskytvání vzdělávacích služeb je jedním ze základních předpkladů hspdářskéh, plitickéh i splečenskéh rzvje splečnsti. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad uzavírá, že zadavatel byl zalžen za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu (a sice za účelem pskytvání terciálníh vzdělávání), které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu. 14. K tmu, aby byl mžné zadavatele v šetřeném případě značit za veřejnéh zadavatele pdle 2 dst. 2 písm. d) zákna, je dále pdstatné věřit, zda je splněna i druhá z pdmínek předvídaných v citvaném ustanvení zákna. Jak vyplývá z výrční zprávy zadavatele 4

hspdaření za rk 2014, knkrétně z části Tabulka 5 Veřejné zdrje financvání VVŠ: prstředky pskytnuté a prstředky pužité, zadavateli byl v rce 2014 z veřejných zdrjů České republiky a ze zahraničí pskytnut 3 909 056 000,- Kč, z th 3 814 348 000,- Kč tvřily prstředky plynucí z veřejných rzpčtů České republiky a 94 708 000,- Kč tvřily veřejné prstředky ze zahraničí. Prstředky pskytnuté přes kapitlu Ministerstva šklství, mládeže a tělvýchvy činily částku 3 162 392 000,- Kč. Z Tabulka 2 Výkaz zisku a ztráty Sumář ČVUT, rk 2014 výrční zprávy zadavatele hspdaření za rk 2014 vyplývá, že celkvé výnsy zadavatele činily v rámci hlavní činnsti částku 4 126 175 000,- Kč a v rámci hspdářské/dplňkvé činnsti částku 747 158 000,- Kč, z čehž prvzní dtace činily částku ve výši 3 428 985 000,- Kč v rámci hlavní činnsti a v rámci hspdářské/dplňkvé činnsti 0,- Kč. Vzhledem k právě řečenému má Úřad za prkázané, že v předmětném rce (tj. v rce 2014) byl subjektem, jenž zadavatele převážně financval, Ministerstv šklství, mládeže a tělvýchvy, cby veřejný zadavatel pdle 2 dst. 2 písm. a) zákna, a tudíž je bez dalšíh splněna i druhá z pdmínek, které jsu uvedeny v 2 dst. 2 písm. d) zákna. 15. Úřad nemá pchybnsti, že by se financvání zadavatele za rk 2015 výrazně změnil a prstředky pr jeh financvání pcházející z veřejných zdrjů by nepřesáhly 50 %. Uvedené statně Úřad nepvažuje za sprnu skutečnst, jelikž ji ani zadavatel (stejně jak své pstavení zadavatele ve smyslu 2 zákna) nezpchybňuje. 16. Z výše uvedenéh je zřejmé, že zadavatel je právnická sba, která byla zřízena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu a je financvána převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Úřad knstatuje, že zadavatel je tak veřejným zadavatelem pdle 2 dst. 2 písm. d) zákna, prčež se na něj vztahuje zákn veřejných zakázkách. K výrku I. tht příkazu 17. Pdle 6 dst. 1 zákna je zadavatel pvinen při pstupu pdle tht zákna ddržvat zásady transparentnsti, rvnéh zacházení a zákazu diskriminace. 18. Pdle 45 dst. 1 zákna se technickými pdmínkami v případě veřejných zakázek na ddávky neb služby rzumí vymezení charakteristik a pžadavků na ddávky neb služby stanvené bjektivně a jednznačně způsbem vyjadřujícím účel využití pžadvanéh plnění zamýšlený zadavatelem. 19. Pdle 45 dst. 3 zákna nesmí být technické pdmínky stanveny tak, aby určitým ddavatelům zaručvaly knkurenční výhdu neb vytvářely nedůvdněné překážky hspdářské sutěže. Odůvdňuje-li t předmět veřejné zakázky, zhlední zadavatel při stanvení technických pdmínek pžadavky přístupnsti sb se zdravtním pstižením neb dstupnsti pr všechny uživatele. 20. Pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna se zadavatel dpustí správníh deliktu tím, že neddrží pstup stanvený tímt záknem pr zadání veřejné zakázky, přičemž tím pdstatně vlivnil neb mhl vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a uzavře smluvu na veřejnu zakázku. 21. Úřad předně v becné rvině k technickým pdmínkám veřejných zakázek na ddávky uvádí, že pžadavky a charakteristiky na ddávky musí být v zadávací dkumentaci vymezeny bjektivně a jednznačně tak, aby vyjadřvaly účel využití pžadvanéh plnění. V suladu 5

s 45 dst. 3 zákna je zadavatel pvinen stanvit technické pdmínky způsbem ddržujícím zásadu zákazu diskriminace tak, aby určitým ddavatelům nezaručvaly knkurenční výhdu neb nevytvářely nedůvdněné překážky hspdářské sutěže (viz také např. rzsudek Krajskéh sudu v Brně sp. zn. 62 Ca 10/2009 ze dne 12. 8. 2010), přičemž k zásadě zákazu diskriminace Nejvyšší správní sud ve svém rzsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008 uvedl, že její zaktvení v zákně především směřuje k cíli samtnéh zákna veřejných zakázkách, kterým je zajištění hspdárnsti, efektivnsti a účelnsti nakládání s veřejnými prstředky. Zákn tht cíle dsahuje především vytvářením pdmínek pr t, aby smluvy, jejichž plnění je hrazen z veřejných prstředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hspdářské sutěže a knkurenčníh prstředí mezi ddavateli. Dsažení tht cíle je způsbilé znemžnit jak prušení zákazu diskriminace ve své zjevné (přímé) pdbě, tedy situace, kdy zadavatel zaujme rzdílný přístup ke knkrétnímu ddavateli než k ddavatelům statním, tak prušení zákazu diskriminace v pdbě skryté (nepřímé), tedy situace, kdy se zadavatel sice na první phled chvá ke všem ddavatelům stejně, ale výsledkem jeh jednání jsu bdbné právem zakázané důsledky (v blasti práva veřejných zakázek tedy mezení hspdářské sutěže a knkurenčníh prstředí mezi ddavateli) jak v případě diskriminace přímé. 22. V šetřeném případě je předmětem plnění veřejné zakázky ddání 10 ks tabletů, jejichž technicku specifikaci vymezil zadavatel v přílze č. 2 Technická specifikace DNS cyklu č. VII zadávací dkumentace následvně: tablet s tevřeným OS v nejaktuálnější verzi s garancí aktualiazace OS výknnst dle CPU mark rating (http://www.andridbenchmark.net/ cpumark_chart.html) minimálně 17000. min. 2GB RAM min. 32GB interní ulžiště se zachváním mžnsti rzšíření kapacity paměťvu kartu display min. 10.1, min. 3 mil. zbrazvaných bdů síť min. wifi IEEE 802.11 ac + Bluetth 4.0 2 webkamery rzlišení min. 8 MPx na zadní straně a min. 0.5 MPx na přední straně připjení periferií min. micrusb, micrsd slt záruka min. 24 měsíců příslušenství: flipvé puzdr s fixací plhy, napájecí adaptér, dtykvé per. 23. V rámci technické specifikace pptávanéh tabletu zadavatel tedy mj. pžadval, aby ddaný typ tabletu dispnval tzv. tevřeným peračním systémem. Vzhledem k becnsti danéh pjmu pžádal Úřad zadavatele v rámci šetření pdnětu, na jehž základě byl zahájen předmětné správní řízení, sdělení, c přesně je v jeh pjetí myšlen tímt pjmem, k čemuž zadavatel ve svém vyjádření ze dne 15. 4. 2016 mj. uvedl následující: Pd pjmem Otevřený perační systém je v technické terminlgii pvažván perační systém, který má vlně dstupné a zdkumentvané rzhraní systémvých knihven (tzv. API ) a dstupné a vlně pužitelné prstředí pr vývj aplikací (tzv. SDK ). Vlná 6

dstupnst zdrjvéh kódu je výhdu, ale pr vývj aplikací není nutnstí. Otevřený perační systém se d zdánlivě pdbnéh výrazu OpenSurce liší dst výrazně. Otevřeným peračním systémem může být jakýkliv (i kmerčně prdukvaný) OS, který prgramátr puze využívá pr běh své aplikace a který mu umžní její efektivní vytvření bez ddatečných licenčních pplatků (tj. ddatečných skrytých finančních nákladů). Veškerá autrská práva k OS (včetně licenčních pplatků za sekundárně prdaná zařízení) jsu nedtčena a nadále plně náleží prducentvi OS. Pkud by se vytvřená aplikace sekundárně prdávala, musí náš vývjář dle svých mžnstí zajistit chranu autrských práv prducenta OS (nesmí OS vlně kpírvat na další zařízení). Pkud by byl pr vývj využit OpenSurce-OS, může být námi vytvřený prdukt včetně OS prdáván dál bez jakéhkliv mezení. 24. Dle zjištění Úřadu dané charakteristice dpvídá zcela jistě perační systém Andrid d splečnsti Ggle Inc. (viz např. http://develper.andrid.cm/index.html), přičemž uvedené nerzpruje ani zadavatel, když ve svém vyjádření ze dne 8. 4. 2016 k pdnětu mj. uvádí, že [k]rmě zmíněnéh OS Andrid mhl být tablet ddán např. i s jakukliv vlnu distribucí linuxu. Pr věření skutečnsti, zda charakteristice tevřenéh peračníh systému uvedené zadavatelem dpvídají i perační systémy jiných výrbců, pžádal Úřad v rámci šetření pdnětu splečnst MICROSOFT s.r.., IČO 47123737, se sídlem Vyskčilva 1561/4a, 140 00 Praha 4 (dále jen splečnst MICROSOFT ), jakžt výrbce a pskytvatele peračníh systému Micrsft Windws, sdělení, zda některý z peračních systémů splečnsti MICROSOFT určených pr tablety dpvídá výše citvané charakteristice tevřenéh peračníh systému zadavatele. 25. Splečnst MICROSOFT Úřadu ve svém vyjádření ze dne 28. 4. 2016 sdělila, že perační systém Micrsft Windws pr tablety dpvídá dle našeh názru charakteristice tevřenéh peračníh systému v suladu s definicí tht pjmu citvanu Úřadem ve své žádsti, a t vzhledem k tmu, že perační systém Micrsft Windws pr tablety má vlně dstupné a zdkumentvané rzhraní systémvých knihven (API) a rvněž má pr vývjáře dstupné prstředí pr vývj aplikací (SDK), přičemž rvněž dkázala na všebecné infrmace pr vývjáře dstupné na https://develper.micrsft.cm/cs-cz/windws. 26. Z výše uvedenéh je tak zřejmé, že perační systémy pr tablety minimálně d splečnstí Ggle Inc. (Andrid) a MICROSOFT (Micrsft Windws) dpvídají charakteristice tevřenéh peračníh sytému, jež uvedl zadavatel, cž Úřad především vzhledem k specifičnsti danéh výrbníh či vývjářskéh dvětví (a tím i mezenému pčtu výrbců peračních systémů) neshledává rzprným se záknem. 27. V tét suvislsti však nelze dhlédnut d skutečnsti, že zadavatel v rámci technické specifikace pptávanéh tabletu dále mj. stanvil pžadavek na výknnst dle CPU mark rating (http://www.andridbenchmark.net/cpumark_chart.html) minimálně 17000. Byť tedy zadavatel pžadavkem na tevřený perační systém připustil ddání tabletu s peračním systémem minimálně d dvu výše uvedených výrbců, pžadavkem na výknnst dle CPU mark rating tt následně mezil puze na tablety dispnující peračním systémem Andrid d splečnsti Ggle Inc., nebť webvé stránky, na něž zadavatel dkazuje a z nichž lze zjistit výknnst CPU 1, služí puze pr prvnání výknu zařízení (tablety, smartphny) dispnujících peračním systémem Andrid. Je tak zřejmé, 1 CPU (Central Prcessing Unit) = centrální prcesrvá jedntka pzn. Úřadu 7

že kmbinace pžadavku zadavatele na tevřený perační systém s pžadavkem na minimální výknnst dle CPU mark rating nepřím dkazvala na tablety s peračním systémem Andrid, cž statně ptvrzuje i skutečnst, že v rámci bdržených nabídek byly zadavateli nabídnuty tablety právě s tímt peračním systémem (vybraný uchazeč nabídl ddání tabletu Samsung Galaxy Nte 10.1 s peračním systémem Andrid 4.3 a uchazeč druhý v přadí tablet Samsung Galaxy Nte PRO 12.2 s peračním systémem Andrid 4.4). 28. Pstupem zadavatele tak dšl ke skryté diskriminaci, jelikž zadavatel nastavením zadávacích pdmínek některým ddavatelům předem znemžnil účast v šetřeném zadávacím řízení. Tit ddavatelé tak fakticky nemhli pdat nabídku, nebť by se vystavvali riziku vylučení ze sutěže veřejnu zakázku z důvdu neddržení technických parametrů pžadvaných zadavatelem, čímž mhl djít k pdstatnému vlivnění výběru nejvhdnější nabídky. Byť by ttiž tit ddavatelé byli schpni zadavateli ddat tablety i s jiným peračním systémem než d splečnsti Ggle Inc. splňujícím pžadavek na tevřenst danéh peračníh systému, nebyli by již schpni splnit pžadavek na výknnst dle CPU mark rating v minimální hdntě 17000, resp. takvu skutečnst prkázat, nebť tat hdnta se vztahuje puze k zařízením bsahujícím perační systém Andrid, a v dané kmbinaci se tak jedná nedůvdněnu překážku hspdářské sutěže. Nelze tak vylučit, že v případě nastavení technických parametrů nediskriminačním způsbem by zadavatel mhl bdržet více nabídek d jiných ddavatelů, kteří by byli schpni veřejnu zakázku realizvat za lepších pdmínek než vybraný uchazeč. 29. Pr úplnst Úřad ddává, že zákn v případě deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) nevyžaduje výlučně prkázání (pdstatnéh) vlivu na výběr nejvhdnější nabídky, pstačí takvé jednání (pstup) zadavatele, které mhl mít vliv na výběr nejvhdnější nabídky. V tét suvislsti je mžn pukázat např. na rzhdnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ- 1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, ve kterém je k dané prblematice uveden, že [s]kutkvá pdstata správníh deliktu dle 120 dst. 1 písm. a) zákna je navíc naplněna, i pkud jednání zadavatele má puze ptenciál pdstatně vlivnit výběr nabídky, tedy je puze schpn tht vlivnění, aniž by k němu nutně dšl. Z dikce zákna jasně plyne, že slv pdstatně se vztahuje jak na skutečné vlivnění (vlivnil) tak i na ptenciální mžnst vlivnění (mhl vlivnit) výběru nabídky. ( ) k ulžení pkuty Úřadem pstačí puze ptenciální mžnst vlivnění výběru nejvhdnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkumat, zda k vlivnění skutečně dšl či nedšl, nebť z hlediska ustanvení 120 zákna stačí puhá mžnst tht vlivnění. K bdbným závěrům dspěl rvněž Krajský sud v Brně v rzsudku č. j. 62 Af 36/2012-104 ze dne 9. 5. 2013 či v rzsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012, ve kterém mj. judikval, že [z] uvedenéh ustanvení [ 120 dst. 1 písm. a) zákna] je zřejmé, že se deliktu dpustí již ten zadavatel, který neddrží ZVZ, přičemž tím puze hypteticky vlivní výběr nejvhdnější nabídky. Takvát mžnst je tak s hledem na znění zákna zcela pstačující v případě spáchání správníh deliktu dle 120 dst. 1 písm. a) zákna, a Úřadu tedy nezbývá než uzavřít, že zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkvé pdstaty správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna. V tét suvislsti Úřad pr úplnst dále dplňuje, že ve vztahu k pstupu zadavatele a jeh vlivu na výběr nejvhdnější nabídky není relevantní pčet bdržených nabídek, nýbrž t, že pr nezáknné užití zadavatelem frmulvaných technických parametrů existuje či může existvat kruh ptencinálních ddavatelů, kteří by nabídku pdali, pakliže by zadávací pdmínky nezáknné pdmínky nebsahvaly. Není tedy 8

rzhdné, že nabídky byly pdány a zda ti, c nabídky pdali, splnili nezáknně nastavené zadávací pdmínky, nýbrž t, že nezáknně nastavené pdmínky způsbily či mhly způsbit, jak je tmu v tét věci, že kruh subjektů, jenž by veřejnu zakázku sutěžil, by byl jiný. Skutečnst, zda zadavatel bdržel i přes nezáknně nastavené technické pžadavky nějaké nabídky, případně pčet těcht nabídek, je ptm tlik klnstí, jež může být indicií intenzitě narušení hspdářské sutěže, nelze z ní však dvzvat nenaplnění znaků skutkvé pdstaty správníh deliktu. 30. S hledem na vše výše uvedené má Úřad za prkázané, že se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna tím, že neddržel pstup stanvený v 45 dst. 3 zákna ve spjení s 6 dst. 1 zákna, když pžadval v přílze č. 2 Technická specifikace DNS cyklu č. VII zadávací dkumentace ddání 10 ks tabletů mj. s následující technicku specifikací: tablet s tevřeným OS v nejaktuálnější verzi s garancí aktualiazace OS výknnst dle CPU mark rating (http://www.andridbenchmark.net/ cpumark_chart.html) minimálně 17000, čímž vytvřil nedůvdněné překážky hspdářské sutěže a prušil zásadu zákazu diskriminace, nebť uvedené technické parametry dpvídají puze tabletům s peračním systémem Andrid d splečnsti Ggle Inc., čímž dšl ke zvýhdnění ddavatelů ddávajících tablety pžadvaných parametrů právě s tímt peračním systémem, prtže ddavatelé schpní ddat zadavateli tablety pžadvaných parametrů včetně pžadavku na tablet s tevřeným systémem, všem s jiným peračním systémem než je Andrid d splečnsti Ggle Inc., by nebyli schpni splnit pžadavek na výknnst dle CPU mark rating v minimální hdntě 17000, resp. takvu skutečnst prkázat, nebť předmětný pžadavek se vztahuje puze k zařízením s peračním systémem Andrid (a puze ve vztahu k těmt zařízením je tak mžn jeh splnění či nesplnění psuzvat), přičemž tent pstup mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a zadavatel dne 18. 5. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem smluvu na plnění předmětu předmětné veřejné zakázky, jak je uveden ve výrku I. tht příkazu. Ulžení pkuty 31. Úřad psudil pstup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnstem přistupil k ulžení pkuty pdle 120 dst. 2 písm. a) zákna, nebť zadavatel svým pstupem naplnil skutkvu pdstatu správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna. 32. Pdle 121 dst. 3 zákna dpvědnst právnické sby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad něm nezahájil řízení d 3 let de dne, kdy se něm dzvěděl, nejpzději však d 5 let de dne, kdy byl spáchán. 33. V návaznsti na psledně citvané ustanvení zákna Úřad před ulžením pkuty věřil, zda je naplněna pdmínka uvedená v 121 dst. 3 zákna. V šetřeném případě se Úřad spáchání správníh deliktu dzvěděl z pdnětu, který bdržel dne 29. 3. 2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání správníh deliktu je zahájen dručením tht příkazu. Vzhledem k tmu, že ke spáchání správníh deliktu vymezenéh ve výrku I. tht příkazu dšl dne 18. 5. 2015 uzavřením smluvy s vybraným uchazečem na plnění předmětu 9

veřejné zakázky, Úřad knstatuje, že k uplynutí lhůty vymezené záknem pr zahájení správníh řízení nedšl. 34. Pdle 120 dst. 2 písm. a) zákna se za správní delikt ulží pkuta d 10 % ceny zakázky, neb d 20 000 000 Kč, nelze-li celkvu cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li správní delikt pdle 120 dst. 1 písm. a), c) neb d) zákna. 35. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna uvedenéh ve výrku I. tht příkazu, a za kteru mu může být ulžena pkuta, činí dle smluvy uzavřené dne 18. 5. 2015 s vybraným uchazečem na plnění veřejné zakázky celkem 127 050,- Kč včetně DPH. Hrní hranice mžné pkuty (10 % z ceny veřejné zakázky) za spáchání správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna uvedenéh ve výrku I. tht příkazu tedy činí částku ve výši 12 705,- Kč. 36. Pdle 121 dst. 2 zákna se při určení výměry pkuty právnické sbě přihlédne k závažnsti správníh deliktu, zejména ke způsbu jeh spáchání a jeh následkům a k klnstem, za nichž byl spáchán. 37. Hlavním kritériem, které je dle výše citvanéh ustanvení rzhdné pr určení výměry pkuty, je závažnst správníh deliktu. Jde becnu kategrii pměřující rzsah dpadu knkrétníh deliktníh jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tht chráněnéh zájmu. Zákn pak demnstrativním výčtem vymezuje, c lze pd pjem závažnst správníh deliktu pdřadit (způsb jeh spáchání, jeh následky a klnsti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnut i k jiným klnstem, pkud jsu svjí pvahu pdstatné pr psuzení závažnsti správníh deliktu, a které by s hledem na skutkvé klnsti knkrétníh případu mhly být kvalifikvány jak plehčující či přitěžující. 38. Úřad při stanvení výše pkuty vzal v první řadě v úvahu závažnst správníh deliktu, za který ukládá sankci, a jeh následky. V šetřeném případě zadavatel stanvil v zadávacích pdmínkách veřejné zakázky takvé technické pdmínky, které vytvářely nedůvdněné překážky hspdářské sutěže, přičemž pstupem zadavatele dšl k prušení jedné ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a t zásady zákazu diskriminace (jednání zadavatele narušil samtný princip zadávání veřejných zakázek, tedy zachvání nediskriminačníh sutěžníh prstředí, které má umžnit z c mžná nejširšíh kruhu pdaných nabídek vybrat nejvhdnější plnění pr zadavatele). Jednal se tedy v tmt případě správní delikt dsahující typvě vyské intenzity závažnsti. 39. C se týče klnstí, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad p psuzení šetřenéh případu ve všech vzájemných suvislstech shledal jak plehčující tu klnst, že byť zadavatel mezil sutěžní prstředí, nejednal se v daném případě mezení tlik na jeden výrbek, případně jednh knkrétníh výrbce jak celek, nebť perační systém Andrid využívá ve svých tabletech vícer výrbců. Lze prt uzavřít, že zásah d hspdářské sutěže danu veřejnu zakázku byl spíše mírný. 40. Úřad při stanvení výše pkuty dále přihlédl i k eknmické situaci zadavatele, nebť vychází z maximy, že není přípustné ulžit takvu pkutu, která má likvidační charakter v tm smyslu, že by zmařila samu eknmicku pdstatu zadavatele. V tét suvislsti Úřad přihlédl i k finančním mžnstem zadavatele a stanvenu pkutu psudil vzhledem k výši 10

finančních prstředků, jimiž zadavatel dispnuje. Z výrční zprávy zadavatele hspdaření za rk 2014 2 vyplývá, že zadavatel dispnval k 31. 12. 2014 aktivy ve výši 10 484 096 000,- Kč. Vzhledem k tét skutečnsti Úřad knstatuje, že stanvenu výši pkuty nelze pvažvat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeh eknmicku pdstatu nepřiměřeně zasahující (a v tmt smyslu nespravedlivu). 41. V suvislsti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pkuta ulžená zadavateli za neddržení pstupu stanvenéh záknem má splnit dvě základní funkce právní dpvědnsti, a t funkci represivní pstih za prušení pvinnstí stanvených záknem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení prušvání zákna, resp. k jednání, které je se záknem v suladu. Má-li pkuta tyt funkce splnit, je zřejmé, že musí být natlik intenzivní, aby byla zadavatelem pciťvána jak újma, nebť ulžením velmi nízké pkuty by nedšl k naplnění jejíh účelu, tj. sankce za prtiprávní jednání. Obdbně se vyjádřil i Krajský sud v Brně v rzsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že knkrétní frma pstihu musí půsbit natlik silně, aby d pdbnéh jednání dradila i jiné nsitele bdbných pvinnstí (preventivní funkce) a zárveň musí být pstih dstatečně znatelný v zadavatelvě materiální sféře, aby v něm byla dstatečně bsažena i jeh represivní funkce, aniž by byl všem pr zadavatele likvidačním. 42. V tmt smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své pdstaty vždy představuje nepříznivý zásah d majetkvé sféry pachatele správníh deliktu, který je spjen s úbytkem finančních prstředků, které mhly být případně investvány jinam. Krektivem tu tedy nemůže být tent nepříznivý zásah samtný, ale až situace, kdy by tent zásah nabyl likvidačníh charakteru. Krmě th se v knečném důsledku nemusí ulžená sankce prjevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, nebť je na něm, aby případně využil jiné právní nástrje, pmcí kterých je mžn uplatnit nárk na náhradu škdy prti knkrétním sbám, které zavinily prtiprávní stav, jenž vyústil v ulžení sankce. Závěrem tedy Úřad k výši pkuty knstatuje, že ulžená pkuta naplňuje dstatečně bě shra zmíněné funkce, aniž by se zárveň jednal pkutu likvidační či nespravedlivu. 43. Úřad psudil pstup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistupil k ulžení pkuty. P zvážení všech klnstí případu Úřad ulžil pkutu ve výši 2 800,- Kč uvedenu ve výrku II. tht příkazu. 44. Pkuta ulžená ve výrku II. tht příkazu je splatná d jednh měsíce d nabytí právní mci tht příkazu na účet Celníh úřadu pr Jihmravský kraj zřízený u pbčky České nárdní banky v Brně čísl 3754-17721621/0710, variabilní symbl IČO zadavatele. POUČENÍ Prti tmut příkazu lze pdle 150 dst. 3 správníh řádu pdat dpr ve lhůtě 8 dnů de dne jeh známení, a t u Úřadu pr chranu hspdářské sutěže Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jarše 1926/7, Černá ple, 604 55 Brn. Lhůta pr pdání dpru běží de dne následujícíh p dni dručení tht příkazu. Pdáním dpru se příkaz ruší a řízení ve věci 2 Dstupné na https://www.cvut.cz/sites/default/files/cntent/1b496deb-48b6-4f9c-9a6b-ffd06cb3e3ce/cs/ 20150924-vyrcni-zprava--hspdareni-za-rk-2014.pdf 11

pkračuje. Lhůty pr vydání rzhdnutí začínají znvu běžet dnem pdání dpru. Zpětvzetí dpru není přípustné. Příkaz, prti němuž nebyl pdán dpr, se stává pravmcným a vyknatelným rzhdnutím. JUDr. Jsef Chýle, Ph.D. místpředseda tisk úředníh razítka Obdrží České vyské učení technické v Praze, Zikva 1903/4, 160 00 Praha 6 Vypraven dne viz tisk razítka na pštvní bálce neb časvý údaj na bálce datvé zprávy 12