ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

Transkript

1 *UOHSX004Z3H9* UOHSX004Z3H9 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S90/2013/VZ-20483/2013/512/JOn Brn 21. října 2013 Úřad pr chranu hspdářské sutěže příslušný pdle 112 dst. 1 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z mci úřední dne , jehž účastníkem je zadavatel TENISCENTRUM JIHLAVA, a.s., IČ , Mstecká 3700/24, Jihlava, ve věci mžnéh spáchání správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) citvanéh zákna zadavatelem ve veřejné zakázce Reknstrukce tenisvéh areálu, na níž zadavatel dne uzavřel smluvu díl s vybraným uchazečem PSJ, a.s., IČ , Jiráskva 3960/32, Jihlava, rzhdl takt: I. Zadavatel TENISCENTRUM JIHLAVA, a.s., IČ , Mstecká 3700/24, Jihlava se dpustil správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, tím, že nezvlil pdle ustanvení 21 citvanéh zákna příslušný druh zadávacíh řízení pr zadání veřejné zakázky Reknstrukce tenisvéh areálu, ačkliv pr pstup pdle citvanéh zákna byly dány důvdy, přičemž tent pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem PSJ, a.s., IČ , Jiráskva 3960/32, Jihlava dne smluvu.

2 II. Za spáchání správníh deliktu uvedenéh v bdě I. se zadavateli TENISCENTRUM JIHLAVA, a.s., IČ , Mstecká 3700/24, Jihlava pdle 120 dst. 2 písm. a) citvanéh zákna veřejných zakázkách ukládá pkuta ve výši Kč (st tisíc krun českých). Pkuta je splatná d dvu měsíců d nabytí právní mci tht rzhdnutí na účet Celníh úřadu pr Jihmravský kraj. ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ) jak rgán příslušný pdle ustanvení 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn ), bdržel dne pdnět k zahájení řízení přezkumání úknů zadavatele TENISCENTRUM JIHLAVA, a.s., IČ , Mstecká 3700/24, Jihlava (dále jen zadavatel ) týkající se veřejné zakázky Reknstrukce tenisvéh areálu (dále jen veřejná zakázka ). Pdnět byl Úřadem vedený pd sp. zn. ÚOHS- P735/2012/VZ. Stěžvatel v něm ppsal svji pchybnst, zda zadavatel naplňuje znaky veřejnéh zadavatele pdle zákna a zda měl při zadávání předmětné veřejné zakázky pvinnst pstupvat pdle zákna. 2. V reakci na shra uvedené si Úřad d zadavatele vyžádal jeh písemné vyjádření k pdnětu, jakž i zaslání dkumentace přízené v suvislsti s předmětnu veřejnu zakázku. I. Zadávací řízení 3. Z dkumentace veřejné zakázce, jíž zadavatel Úřadu pskytl, Úřad zjistil, že zadavatel pptával ddavatele zakázky, jejímž předmětem plnění byla reknstrukce a výstavba multifunkční prvzní budvy Teniscentra. Sučástí zakázky byla celkvá reknstrukce stávajících čtyř antukvých kurtů, vybudvání dprvdné infrastruktury nutné pr zajištění prvzu (budva skladů a dílen, přípjky inženýrských sítí a venkvní úpravy kmunikace, chdníky, sadvé úpravy). Výzvu k pdání nabídek ze dne zadavatel slvil následující splečnsti: POZEMNÍ STAVBY Jihlava, spl. s r.., IČ , Jihlava, Pávvská 913/12a, Jihlava (dále jen POZEMNÍ STAVBY Jihlava, spl. s r.. ), AGROSTAV, akcivá splečnst, IČ , Hruškvé Dvry 3, Jihlava (dále jen AGROSTAV, akcivá splečnst ), PSJ, a.s., IČ , Jiráskva 3960/32, Jihlava (dále jen vybraný uchazeč ), TERNI s.r.., IČ , Na bělidle 4819/1b, Jihlava (dále jen TERNI s.r.. ), MG-REAL s.r.., IČ , Havlíčkva 5457/24, Jihlava (dále jen MG- REAL s.r.. ), 2

3 Pdzimek a synvé s.r.., IČ , Váňvská 528, Třešť (dále jen Pdzimek a synvé s.r.. ). 4. Zadávací dkumentace v bdu 10 vymezila způsb hdncení nabídek pdle jejich eknmické výhdnsti, která bude psuzvána pdle následujících kritérií: Výše nabídkvé ceny váha 90 %, Návrh řešení POV (výhdnst návrhu realizace stavby za prvzu zadavatele) váha 10 %, Zadavatel psudí výhdnst pdmínek případnéh ddavatelskéh financvání díla. 5. Zadavatel stanvil lhůtu pr pdání nabídek d 11:00 hd dne , přičemž bdržel nabídky splečnsti POZEMNÍ STAVBY Jihlava, spl. s r.., AGROSTAV, akcivá splečnst, vybranéh uchazeče a splečnsti TERNI s.r.. 6. Zadavatel ustanvil tzv. výběrvu kmisi, jejímž členem byl rvněž pan Ing. Pavel Vmela, který byl zárveň členem představenstva vybranéh uchazeče, který rvněž pdal nabídku. 7. Ze zápisu č. 1/2012 ze zasedání představenstva zadavatele, které se uskutečnil dne , vyplývá, že Výběrvá kmise rzhdla, že nejvýhdnější nabídku předlžil vybraný uchazeč, nebť předlžil nabídkvu cenu ve výši Kč (bez DPH). Výběrvá kmise však sučasně knstatvala, že nabídkvá cena vybranéh uchazeče je nad finanční mžnsti zadavatele a z tht důvdu se představenstv zadavatele nadále musí zabývat tázku financvání a rzsahem stavby. 8. Na jednání, které se uskutečnil dne , se představenstv zadavatele usnesl, že s hledem na finanční mžnsti zadavatele je třeba mezit rzsah reknstrukce tak, aby náklady nepřekrčily Kč. Představenstv vyslvil pchybnst, zdali zadavatel bdrží úvěr d banky. Z tht důvdu budu slvené splečnsti v 2. kle výběrvéh řízení vyzvány, aby vedle cenvé nabídky předlžily pdmínky ddavatelskéh úvěru. 9. Výzvu ze dne zadavatel kntaktval splečnsti POZEMNÍ STAVBY Jihlava, spl. s r.., AGROSTAV, akcivá splečnst, a vybranéh uchazeče s tím, že pstupili d 2. kla výběrvéh řízení, přičemž, s hledem na finanční mžnsti zadavatele, byl prti 1. klu upraven rzsah plánvané reknstrukce a vypracván upravený výkaz výměr. V bdu 2 výzvy k pdání nabídek pr 2. kl ze dne byl uveden, že ddavatelé předlží jednak cenvu nabídku pdle upravenéh výkazu výměr, ale také nabídku pdmínek ddavatelskéh úvěru. Za účelem pskytnutí úvěru byly, krmě shra značených splečnstí, kntaktvány rvněž splečnsti KB a.s., ČSOB a.s. a ČS a.s. 10. Ze zápisu č. 4/2012 ze zasedání představenstva zadavatele ze dne vyplývá vyhdncení nabídek z 2. kla, přičemž vybraný uchazeč měl pět předlžit nejnižší nabídkvu cenu ve výši Kč bez DPH. Nejvýhdnější nabídku spčívající v pskytnutí úvěru předlžila splečnst ČSOB a.s. 11. V zápisu č. 5/2012 ze zasedání představenstva zadavatele ze dne je uveden, že dne a dne prběhla jednání za účelem psuzení mžnsti dalšíh snížení rzsahu prjektu, aby investice činila Kč. Vybraný uchazeč v reakci na 3

4 prklamvané škrty v rzsahu díla předlžil 3. nabídku bsahující nabídkvu cenu ve výši Kč bez DPH. 12. Z jednání knanéh dne , jež byl ppsán v zápisu č. 10/2012 ze zasedání představenstva zadavatele však vyplynul, že vybraný uchazeč předlžil změněný rzpčet prváděcíh prjektu ve výši Kč, čímž překrčil nabídkvu cenu své 3. předlžené nabídky Kč. Zadavatel však nemhl s takvým navýšením suhlasit, prt se s vybraným uchazečem dhdl, že bude zredukván rzsah stavebních prací a nebude realizván pdzemní pdlaží. 13. Z důvdu nesuhlasu se způsbem realizace výběrvéh řízení, především s hledem na změny rzsahu samtnéh díla a způsb financvání, rezignval na svůj pst člena a místpředsedy představenstva zadavatele JUDr. Tmáš Marek. Na svůj pst člena představenstva rezignval rvněž MUDr. Zdeněk Faltus. Jejich dvlání byl dhlasván na mimřádné valné hrmadě zadavatele, která se uskutečnila dne Dne uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smluvu díl, cena za díl byla sjednána ve výši Kč (bez DPH). II. Průběh správníh řízení 15. Z bdrženéh pdnětu, jakž i z dkumentace veřejné zakázce, kteru Úřadu pskytl zadavatel, Úřad získal pchybnst, zda zadavatel jednal v suladu se záknem, když veřejnu zakázku Reknstrukce tenisvéh areálu nezadal v příslušném zadávacím řízení pdle ustanvení 21 zákna, a dne uzavřel smluvu s vybraným uchazečem. 16. Dne Úřad deslal známení zahájení správníh řízení č. j. ÚOHS-S90/2013/VZ- 2979/2013/512/JOn z téhž dne, které byl zadavateli, jak jedinému účastníku řízení, dručen dne , a tímt dnem byl pdle ustanvení 46 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, zahájen správní řízení z mci úřední. 17. Usnesením č. j. ÚOHS-S90/2013/VZ-3017/2013/512/JOn ze dne Úřad stanvil zadavateli lhůtu, ve které byl tent právněn navrhvat důkazy a činit jiné úkny, jakž i právněn vyjádřit své stanvisk. Zadavateli byla rvněž stanvena lhůta, ve které se mhl vyjádřit k pdkladům rzhdnutí. III. Vyjádření zadavatele 18. Dne Úřad bdržel vyjádření zadavatele ze dne , ve kterém zadavatel trvá na tm, že z jeh strany nedšl k prušení 21 zákna, k takvému prušení ani djít nemhl, nebť, zadavatel není veřejným zadavatelem a v případě reknstrukce tenisvéh areálu v Jihlavě se nejednal veřejnu zakázku, která by spadala pd režim zákna. Zadavatel dále uvedl, že je akcivu splečnstí; v dbě zadávání zakázky vlastnil statutární měst Jihlava 57 % akcií, zbývajících 43 % byl rzdělen mezi sukrmprávní akcináře. Reknstrukce tenisvéh areálu se týkala výlučně majetku ve vlastnictví zadavatele, nikliv statutárníh města Jihlavy. Zadavatel nebyl v suvislsti s šetřenu zakázku v pzici veřejnéh zadavatele, a t ani pdle ustanvení 2 dst. 2 písm. d) zákna, ani pdle 2 dst. 3 zákna, ani pdle jiných ustanvení zákna. Zadavatel je sice vládán akcinářem statutárním městem Jihlava, jakžt územně samsprávním celkem, tzn. veřejným 4

5 IV. zadavatelem, avšak nebyl zalžen za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu. Zadavatel je výlučně pdnikatelský subjekt s bchdní pvahu, zaměřený na vytváření zisku z pdnikatelské činnsti (pskytvání sprtvních služeb), nese rizika spjená s výknem své činnsti a půsbí v hspdářské sutěži za nrmálních tržních pdmínek, není financván státem, jiným veřejnprávním subjektem ani akcinářem statutární měst Jihlava. Především však, jak již byl uveden, neuspkjuje ptřeby veřejnéh zájmu, a t ani vzhledem k tmu, že v zakladatelské listině z rku 1997 je knstatván, že účelem je mim jiné zajištění správy majetku a reprezentace Města Jihlavy v tenise v ČR a v zahraničí. Zadavatel dále uvedl, že akcinář statutární měst Jihlava žádný majetek, na němž a v němž je prvzvána pdnikatelská činnst zadavatele, již něklik let nevlastní, celý areál je ve vlastnictví zadavatele, zadavatel nepdniká v blasti správy majetku ve vlastnictví statutárníh města Jihlavy. Dtčená veřejná zakázka nebyla hrazena z veřejných zdrjů, ale z části z vlastních prstředků zadavatele získaných pdnikatelsku činnstí a z části z pskytnutéh úvěru d sukrmprávníh subjektu. Závěry Úřadu 19. Úřad přezkumal na základě 112 a následujících zákna případ ve všech vzájemných suvislstech, p zhdncení všech pdkladů, zejména dkumentace veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastníh zjištění knstatuje, že zadavatel se dpustil správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. a) zákna tím, že nezvlil pdle ustanvení 21 zákna příslušný druh zadávacíh řízení pr zadání veřejné zakázky Reknstrukce tenisvéh areálu, ačkliv pr pstup pdle zákna byly dány důvdy, přičemž tent pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a zadavatel již s vybraným uchazečem uzavřel dne smluvu. Ke svému rzhdnutí uvádí Úřad následující. K naplnění záknných definičních znaků veřejnéh zadavatele 20. Pdle ustanvení 2 dst. 2 písm. d) zákna je veřejným zadavatelem jiná právnická sba, pkud byla zalžena či zřízena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu, a je financvána převážně státem či jiným veřejným zadavatelem neb je státem či jiným veřejným zadavatelem vládána neb stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či vlí více než plvinu členů v jejím statutárním, správním, dzrčím či kntrlním rgánu. 21. Zákn stanví tři pdmínky, jejichž kumulativní naplnění je nezbytné prt, aby byl mžné daný subjekt pdřadit pd záknné definiční znaky veřejnéh zadavatele. 22. První pdmínka se vztahuje k právní frmě danéh subjektu, kdy tent musí být právnicku sbu. Záknná definice právnické sby je bsažena v ustanvení 18 dst. 2 zákna č. 40/1964 Sb., bčanský zákník, ve znění pzdějších předpisů, jež stanví, že právnickými sbami jsu: a. sdružení fyzických neb právnických sb 5

6 b. účelvá sdružení majetku c. jedntky územní samsprávy d. jiné subjekty, kterých t stanví zákn. 23. V šetřeném případě je zadavatel bchdní splečnstí, resp. jedná se akcivu splečnst. Ustanvení 56 bchdníh zákníku uvádí, že: bchdní splečnst je právnicku sbu zalženu za účelem pdnikání, nestanví-li práv Evrpských splečenství či zákn jinak, a dále vyjmenvává taxativní výčet bchdních splečnstí, d kteréh, mim jiné, spadá akcivá splečnst. S hledem na shra uvedené Úřad knstatuje, že zadavatel je právnicku sbu a první pdmínka pr naplnění definičních znaků veřejnéh zadavatele je naplněna. 24. Druhá pdmínka, kteru zákn při definici veřejnéh zadavatele pdle 2 dst. 2 písm. d) vymezil, je pvinnst, aby byla právnická sba zalžena či zřízena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu. V rámci druhé pdmínky je tedy nezbytné se vypřádat se dvěma tázkami: Byl zadavatel zalžen či zřízen za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu? Lze mít za prkázané, že tyt ptřeby veřejnéh zájmu nemají průmyslvu neb bchdní pvahu? 25. Za účelem zdpvězení shra uvedených tázek, Úřad dkazuje na rzsudek Nejvyššíh správníh sudu č. j. 1 Afs 98/ ze dne Přestže se v tmt rzsudku Nejvyšší správní sud zabývá vymezením pjmu veřejný zadavatel tak, jak byl zaktven v již neúčinném zákně č. 40/2004 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, závěry tht rzsudku jsu, mutatis mutandis, přiléhavé rvněž k aktuální úpravě záknné definice veřejnéh zadavatele. 26. Ze shra citvanéh rzsudku Nejvyššíh správníh sudu vyplývá, že záknné ustanvení definující veřejnéh zadavatele je třeba vylžit tzv. eurknfrmním způsbem, tedy v suladu s definicí veřejnéh zadavatele, jak byla uvedena v čl. 1 písm. b) směrnice Rady 92/50/EHS ze dne krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na služby, směrnice Rady 93/36/EHS ze dne krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na ddávky a směrnice Rady 93/37/EHS ze dne krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, nebť zákn č. 40/2004 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, byl na danu věc přijat právě z důvdu implementace uvedených směrnic. Přestže byly shra citvané směrnice k zrušeny a byly nahrazeny směrnicí Evrpskéh parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ddávky a služby, jejíž transpziční lhůta uplynula , a jejíž implementaci d českéh právníh řádu měl zajistit nvý zákn veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb., definice veřejných zadavatelů je shdná s úpravu uvedenu v těcht předchzích, dnes již zrušených, směrnicích. 27. Při výkladu záknné definice veřejnéh zadavatele je nezbytné pstupvat v intencích judikatury Sudníh dvra EU (dříve Evrpský sudní dvůr). Má-li Úřad stanvit, zda byl zadavatel zalžen či zřízen za účelem veřejnéh zájmu, z lgiky věci vyplývá, že je nejprve nezbytné vydefinvat bsah pjmu veřejný zájem, resp. becný zájem, cž je termín, který pužívá Sudní dvůr EU. 6

7 28. V již citvaném rzsudku Nejvyššíh správníh sudu (bd 25. důvdnění tht rzhdnutí) je uveden, že Sudní dvůr EU pjem ptřeby v becném zájmu vykládá pměrně extenzivně a jeh chápání v kmunitárním právu je velmi blízké způsbu, jak s tímt pjmem pracuje české vnitrstátní práv. Veřejný či becný zájem je mžn v dané suvislsti chápat jak prtiklad zájmů sukrmých, d nichž se dlišuje tím, že kruh sb, jimž takvý zájem svědčí, je vždy neurčitý. Nejvyšší správní sud dále dplňuje, že existuje zvláštní zájem nad uspkjváním takvých ptřeb, cž se prjevuje tak, že stát tyt ptřeby uspkjuje přím sám či si nad jejich uspkjváním pnechává kntrlu, ať již přím či prstřednictvím vlivňvání pdmínek, za nichž uspkjvání ptřeb v becném zájmu prbíhá. 29. Nad rámec shra uvedenéh Úřad zárveň knstatuje, že pdmínka zalžení či zřízení za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu neprůmyslvéh či nebchdníh charakteru však neznamená, že by právnická sba, jež tyt ptřeby uspkjuje až v průběhu své existence, tedy nikliv d kamžiku svéh zalžení či zřízení, takvu pdmínku nesplnila. K naplnění dtčené pdmínky pstačí, pkud právnická sba relevantní ptřeby veřejnéh zájmu neprůmyslvé či nebchdní pvahy uspkjuje až v průběhu své existence, avšak je zaptřebí, aby tat skutečnst byla bjektivně prkazatelná. 30. Úřad dkazuje na preambuli zakladatelské smluvy zadavatele ze dne , v níž je uveden, že: Zakladatelské subjekty prhlašují, že akcivá splečnst TENISCENTRUM JIHLAVA, a.s. je zakládána za účelem zvýšení eknmické živtaschpnsti Tenisvéh klubu, tenisvéh areálu a získání finančních prstředků pr dstavbu tenisvéh areálu v první etapě výstavby tenisvé haly a dvu krutů pr squash. Smyslem zalžení splečnsti je sučasně zabezpečení řádné správy majetku a dpvídající reprezentace Města Jihlavy v tenisvém dění na území ČR i v zahraničí. 31. V článku II. shra značené zakladatelské smluvy byl předmět pdnikání definván následvně: Kupě zbží za účelem dalšíh prdeje a prdej, reklamní agentura, zprstředkvatelská činnst v blasti výrby, bchdu a služeb, teretická a praktická výuka tenisu, pravy sprtvních vybavení, překladatelská a tlumčnická činnst. 32. V dbě zadávání veřejné zakázky byl předmět pdnikání zadavatele definván jak výrba, bchd a služby neuvedené v přílhách 1 až 3 živnstenskéh zákna. 33. Pdle Úřadu je z výše ppsanéh zakladatelskéh dkumentu zadavatele patrné, že d pčátku svéh zalžení resp. zřízení, zadavatel realizuje činnsti, jež vedu k uspkjení ptřeb veřejnéh zájmu. Statutární měst Jihlava převedl d vlastnictví zadavatele tenisvý areál, přičemž ze zakladatelské smluvy jasně vyplývá, že smyslem zalžení zadavatele byl, mim jinéh, řádné zabezpečení správy tht tenisvéh areálu a dpvídající 7

8 reprezentace statutárníh města Jihlava v tenisvém dění na území ČR i v zahraničí. Zadavatel spravuje sprtvní areál služící neurčitému kruhu sb. 34. Statutární měst Jihlava, jak bec, pdle 1 zákna č. 128/2000 Sb., bcích (becní zřízení) Sb., ve znění pzdějších předpisů, představuje základní územní samsprávné splečenství bčanů. Pkud byla smyslem zalžení zadavatele dpvídající reprezentace statutárníh města Jihlava v tenisvém dění na území ČR i v zahraničí, jednal se reprezentaci splečenství bčanů, žijících na území, jež je vymezen hranicemi bce. Nelze tedy suhlasit s tím, jak ve svém vyjádření tvrdil zadavatel (bd 18. důvdnění tht rzhdnutí), že neuspkjuje ptřeby veřejnéh zájmu. 35. Úřad zárveň ve svém rzhdnutí zhledňuje závěry rzsudku Nejvyššíh správníh sudu č. j. 9 Afs 111/ ze dne , ve kterém Nejvyšší správní sud pukazuje i na fakt, že přestže je mezi relevantními skutečnstmi pr psuzení pvahy subjektu ve smyslu definice veřejnéh zadavatele skutečně uváděna klnst zřízení subjektu, zárveň je pvažván za nutné psudit i klnsti, za nichž je činnst subjektu vyknávána v předmětné dbě. V šetřeném případě však Úřad přezkumává pstup zadavatele při zadávání veřejné zakázky, jejíž předmět plnění přím suvisí s činnstí, kteru Úřad pvažuje za prjev uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu zadavatelem, knkrétně se jednal reknstrukci tenisvéh areálu, jehž prstřednictvím má, mim jiné, dcházet i k uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu. 36. Z výrčních zpráv zadavatele vyplývá, že vlastní příjmy generuje především v suvislsti prnájmem a reklamu. Služby zadavatele významně využívá Tenisvý klub Spartak Jihlava, IČ , Mstecká 3700/24 Jihlava, jedná se sdružení vzniklé na základě zákna č. 83/1990 Sb., sdružvání bčanů, ve znění pzdějších předpisů. Činnst tht klubu je významně dtvána statutárním městem Jihlava. Zadavatel Tenisvému klubu Spartak Jihlava dluhdbě pskytuje slevu na nájmu, a t v zájmu pdpry mládeže ve sprtu, v čemž rzhdně, pdle Úřadu, lze spatřvat uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu. 37. S hledem na zjištění uvedená v bdech 30. až 36. důvdnění tht rzhdnutí má Úřad za prkázané, že byla naplněna první část druhé pdmínky představující definiční znak veřejnéh zadavatele, tedy, že zadavatel byl zalžen či zřízen za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu. 38. Splnění druhé části druhé pdmínky vyžaduje záprné zdpvězení tázky, zda psuzvané ptřeby veřejnéh zájmu mají bchdní či průmyslvý charakter. 39. Nejvyšší správní sud ve svém rzsudku, jenž byl shra citván v bdě 35. důvdnění tht rzhdnutí, a priri vyzdvihnul důležitst správnéh psuzení tht kritéria, nebť jeh rle je v daných případech klíčvá a vede k rzlišení mezi veřejnými a sukrmými zadavateli. Z judikatury Sudníh dvra EU vyplývá, že za ptřeby v becném zájmu, jež nemají průmyslvu neb bchdní pvahu, lze becně pvažvat takvé, které jsu uspkjvány jinak než prstřednictvím dstupnsti zbží a služeb na trhu, a z důvdu, že na jejich uspkjvání je nahlížen jak na veřejný zájem, se veřejný zadavatel rzhdl sám tyt úkly vyknávat neb si nad jejich vyknáváním alespň udržet kntrlu. Vhdným vdítkem mhu být skutečnsti suvisející s financváním činnsti subjektu, tedy, zda byl primárně zalžen za účelem vytváření zisku, zda sám nese náklady suvisející se svu činnstí, zda je jakkli jeh činnst financvána z veřejných zdrjů. Důležitým vdítkem je 8

9 rvněž ta skutečnst, zda dtčený subjekt vyknává svji činnst v pdmínkách hspdářské sutěže, nebť existence takvé sutěže může indikvat, že becná ptřeba má průmyslvý neb bchdní charakter. 40. Z článku 48 rzsudku Sudníh dvra EU C-18/2001 Riitta Krhnem vs. Varkauden Taittal ze dne vyplývá, že při psuzvání, zdali zde existuje ptřeba v becném zájmu nemající průmyslvý ani bchdní charakter, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jak klnsti převládající v dbě, kdy byl dtyčný subjekt zřizván, a pdmínky, za kterých vyknává svji činnst. Na základě dalšíh rzsudku Sudníh dvra ve věci C 44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další / Strhal Rtatinsdruck GesmbH ze dne lze vyvdit, že v případě, kdy určitý subjekt vyknává částečně činnst služící k uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu a sučasně i jinu běžnu bchdní činnst, je pvažván za zadavatele veřejných zakázek v plném rzsahu své činnsti. Jinými slvy subjekt musí být zřízen pr specifický účel uspkjvání ptřeb v becném zájmu, nemající průmyslvý neb bchdní charakter, cž však neznamená, že by měl být pvěřen jen výknem takvé činnsti. Napak, pr psuzení, zda subjekt splňuje dtčenu pdmínku, není rzhdující pměr rzsahů činnstí, které subjekt vyknává ve veřejném zájmu a statních jeh činnstí, které ve veřejném zájmu pskytvány nejsu. 41. Článek IV zakladatelské smluvy ze dne definval základní jmění zadavatele, přičemž uvádí, že hdnta základníh jmění splečnsti při zalžení činila Kč. Tt jmění byl tvřen nepeněžitým a peněžitým vkladem statutárníh města Jihlavy a dále peněžitými vklady statních zakladatelů. V článku VI zakladatelské smluvy je následvně uveden, že měst Jihlava upsal na základní jmění splečnsti 8700 akcií, za emisní kurz rvnající se její jmenvité hdntě (jmenvitá hdnta jedné akcie činila Kč). Vklad statutárníh města Jihlava se sestával z peněžitéh vkladu ve výši Kč a nepeněžitéh vkladu ve výši Kč. Tent nepeněžitý vklad byl tvřen stavbami tenisvéh areálu. Úřad ddává, že suhrnná hdnta peněžitéh a nepeněžitéh vkladu statutárníh města Jihlava činila Kč. Zbývající část základníh jmění zadavatele pkryly peněžité vklady dalších sedmi akcinářů, mezi kterými byl rvněž vybraný uchazeč, jehž peněžitý vklad činil Kč. Z uvedenéh vyplývá, že statutární měst Jihlava byl d pčátku majritním akcinářem zadavatele. 42. Nejvyšší správní sud v již citvaném rzsudku č. j. 9 Afs 111/ ze dne uvádí, že je nezbytné zjistit, zda si stát vyhradil kntrlu pdnikatelské činnsti dtčenéh subjektu, která se prjevuje i tím, že má stát zájem na jeh rzvji, jehž naplnění může být realizván například tak, že dtčený subjekt dstává dtace či se stát aktivně pdílí na pdnikatelské činnsti subjektu, apd. Rvněž je třeba zhlednit, zda subjekt vyknává svji činnst v hspdářské sutěži, resp. zda je nucen bstát v knkurenci statních subjektů na trhu nabízejících stejné služby či zbží, nebť právě t, že subjekt není nucen v určité blasti čelit knkurenci, může indikvat, že je veřejným zadavatelem. Jinými slvy, je třeba zvážit všechny další relevantní právní a skutkvé klnsti, které hyptézu ptřeb majících bchdní neb průmyslvu pvahu ptvrdí, či vyvrátí. 43. Nad rámec shra uvedenéh Úřad knstatuje, že z výrční zprávy zadavatele ze dne vyplývá, že zadavatel bdržel d statutárníh města Jihlava dtaci na výměnu ken a reknstrukci tpení ve staré hale a kurtech na squash. Ve zprávě je rvněž uveden, že zadavatel v rce 2001 dsáhl neplánvanéh výnsu ve výši Kč, který se skládal 9

10 z dtací statutárníh města Jihlava a z dtací Úřadu práce v Jihlavě. Zpráva vztazích mezi prpjenými sbami ze dne dkládá, že statutární měst Jihlava (vládající sba) pskytl na základě žádsti zadavatele (vládaná sba) dtaci na zateplení a reknstrukci tpení kurtů squash ve výši Kč a na výměnu dřevěných ken v tenisvé hale dtaci ve výši Kč. 44. Ze zprávy vztazích mezi prpjenými sbami ze dne dále vyplývá, že statutární měst Jihlava prnajal zadavateli na základě smluvy ze dne pzemky celkvé rzlze m², cena za rční nájem byla sjednána ve výši Kč, tj. 1 Kč/ m² za rk. Statutární měst Jihlava tyt pzemky zadavateli prnajal za účelem jejich sprtvníh využití v rámci činnsti zadavatele. Na základě nájemní smluvy ze dne statutární měst Jihlava dále prnajal zadavateli pzemky celkvé rzlze m². Cena za rční nájem byla sjednána ve výši Kč, tj. 1 Kč/ m² za rk. Z uvedené zprávy rvněž vyplývá, že statutární měst Jihlava uzavřela dne se zadavatelem smluvu úvěru, na základě které statutární měst Jihlava půjčil zadavateli částku ve výši Kč k financvání výstavby přetlakvé haly se třemi tenisvými kurty s umělým pvrchem. Úrkvá sazba byla sjednána ve výši 2,85 %, přičemž termín splatnsti byl stanven ke dni Zápis č. 6/2007 ze zasedání představenstva zadavatele ze dne v bdu 3 uvádí, že na rk 2006 a 2007 byla statutárním městem Jihlava zadavateli pskytnuta dtace na úhradu za prnájem sprtvišť pr přípravu a sutěžní utkání mládeže včetně tenisvé škly TK Spartak Jihlava. 46. Ze zprávy vztazích mezi prpjenými sbami ze dne vyplývá, že statutární měst Jihlava uzavřel se zadavatelem dne smluvu půjčce na částku Kč, přičemž tat půjčka byla účelvě vázána na reknstrukci venkvních antukvých kurtů. Smluvně byla sjednaná pevná úrkvá sazba ve výši 4,28 % p. a. Knečný termín splacení půjčky byl stanven ke dni Ze zprávy vztazích mezi prpjenými sbami ze dne vyplývá, že dne byla mezi statutárním městem Jihlava a zadavatelem uzavřena smluva upsání akcií, přičemž statutární měst Jihlava upsal akcie na jmén zadavatele, a t nepeněžitým vkladem ve výši Kč, statutární měst Jihlava tak vlžil d majetku zadavatele pzemky rzlze m². 48. Výše uvedené případy (bd ) manifestují pdpůrnu činnst statutárníh města Jihlava vůči zadavateli, Úřad jejich prstřednictvím pukazuje na specifické pstavení zadavatele na relevantním trhu. Statutární měst Jihlava, cby majritní akcinář zadavatele, zadavatele d kamžiku jeh zalžení pdprval, když se aktivně pdílel na zvyšvání základníh kapitálu zadavatele upisváním akcií peněžitými i nepeněžitými vklady, dále pskytval zadavateli půjčky a dtace. 49. S hledem na shra uvedené Úřad knstatuje, že alespň v určité části své činnsti zadavatel uspkjuje veřejné zájmy, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu, a z th důvdu Úřad pvažuje za splněnu i druhu pdmínku definující veřejnéh zadavatele. 50. Třetí, pslední, pdmínka, jejíž naplnění je nezbytné k prkázání, zda má zadavatel všechny definiční znaky záknem určené pr veřejnéh zadavatele, stanví, že dtčená právnická 10

11 sba je financvána převážně státem či jiným veřejným zadavatelem neb je státem či jiným veřejným zadavatelem vládána neb stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či vlí více než plvinu členů v jejím statutárním, správním, dzrčím či kntrlním rgánu. 51. Jak již byl uveden výše, zadavatel je akcivá splečnst, jejímž majritním akcinářem p celu dbu její existence je statutární měst Jihlava, tedy veřejný zadavatel. Statutární měst Jihlava vlastní největší pdíl akcií zadavatele. 52. Ve vyjádření ze dne zadavatel připuští, že je vládán statutárním městem Jihlava, které je veřejným zadavatelem. 53. Pdle 66a dst. 2 bchdníh zákníku je vládající sbu sba, která fakticky neb právně vyknává přím neb nepřím rzhdující vliv na řízení neb prvzvání pdniku jiné sby. 54. Zadavatel pravidelně zpracvává zprávy vztazích mezi prpjenými sbami pdle ustanvení 66a dst. 9 bchdníh zákníku, které jsu uveřejňvány ve sbírce listin vedené příslušným rejstříkvým sudem, z nichž Úřad, mim jiné, při svém rzhdvání rvněž vycházel. 55. Úřad pvažuje výše uvedené za dstatečné zdůvdnění, prč má za prkázané, že rvněž třetí pdmínka byla naplněna a sučasně má za prkázané, že zadavatel je veřejným zadavatelem, tak jak jej definuje ustanvení 2 dst. 2 písm. d) zákna. 56. Pdle 7 dst. 1 zákna je veřejnu zakázku zakázka realizvaná na základě smluvy mezi zadavatelem a jedním či více ddavateli, jejímž předmětem je úplatné pskytnutí ddávek či služeb neb úplatné prvedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kteru je zadavatel pvinen zadat pdle tht zákna, musí být realizvána na základě písemné smluvy. Pdle 7 dst. 3 zákna se veřejné zakázky pdle výše předpkládané hdnty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, pdlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky maléh rzsahu. 57. Pdle ustanvení 12 dst. 1 zákna se nadlimitní veřejnu zakázku rzumí veřejná zakázka, jejíž předpkládaná hdnta pdle 13 bez daně z přidané hdnty dsáhne nejméně finančníh limitu stanvenéh prváděcím právním předpisem pr jedntlivé kategrie zadavatelů, blasti a druhy veřejných zakázek, případně kategrie ddávek neb služeb. Tent prváděcí právní předpis stanví rvněž seznam zbží přizvanéh Česku republiku - Ministerstvem brany, pr které platí zvláštní finanční limit, a výši tht limitu. 58. Pdle 2 dst. 3 nařízení vlády 77/2008 Sb. stanvení finančních limitů pr účely zákna veřejných zakázkách, vymezení zbží přizvanéh Česku republiku Ministerstvem brany, pr které platí zvláštní finanční limit, a přepčtech částek stanvených v zákně veřejných zakázkách v eurech na česku měnu, finanční limit pdle 12 dst. 1 zákna v případě veřejných zakázek na stavební práce činí Kč. 59. Pdle 12 dst. 2 zákna se pdlimitní veřejnu zakázku se rzumí veřejná zakázka, jejíž předpkládaná hdnta činí v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně Kč bez daně z přidané hdnty a nedsáhne finančníh limitu pdle dstavce Pdle ustanvení 12 dst. 3 zákna veřejnu zakázku maléh rzsahu se rzumí veřejná zakázka, jejíž předpkládaná hdnta nedsáhne v případě veřejné zakázky na stavební práce Kč bez daně z přidané hdnty. 11

12 61. Ustanvení 13 dst. 1 stanví, že předpkládanu hdntu veřejné zakázky se pr účely zákna rzumí zadavatelem předpkládaná výše peněžitéh závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel pvinen stanvit pr účely pstupu v zadávacím řízení před jeh zahájením. Při stanvení předpkládané hdnty je vždy rzhdná cena bez daně z přidané hdnty. 62. Pdle 13 dst. 2 zákna stanví zadavatel předpkládanu hdntu v suladu s pravidly stanvenými v zákně a na základě údajů a infrmací zakázkách stejnéh či pdbnéh předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispzici takvé údaje, stanví předpkládanu hdntu na základě údajů a infrmací získaných průzkumem trhu s pžadvaným plněním, ppřípadě na základě údajů a infrmací získaných jiným vhdným způsbem. Pr stanvení výše předpkládané hdnty je rzhdný den deslání známení či výzvy zahájení zadávacíh řízení k uveřejnění. 63. Ustanvení 21 dst. 1 zákna jmenuje záknem upravené druhy zadávacích řízení, a t: a) tevřené řízení ( 27), b) užší řízení ( 28), c) jednací řízení s uveřejněním ( 29), d) jednací řízení bez uveřejnění ( 34), e) sutěžní dialg ( 35), f) zjedndušené pdlimitní řízení ( 38). 64. Pdle ustanvení 21 dst. 2 a 3 zákna zadavatel může pr zadávání veřejné zakázky pužít tevřené řízení neb užší řízení a za pdmínek stanvených v 22 a 23 rvněž jednací řízení s uveřejněním neb jednací řízení bez uveřejnění; tevřené řízení se nepužije v případě veřejných zakázek v blasti brany neb bezpečnsti. Veřejný zadavatel může pr zadání veřejné zakázky pužít za pdmínek stanvených v 24 sutěžní dialg a za pdmínek pdle 25 zjedndušené pdlimitní řízení. 65. Ze zadávacích pdmínek veřejné zakázky vyplývá, že se v daném případě jednal veřejnu zakázku na stavební práce. 66. Dále Úřad zjistil, že na jednání představenstva zadavatele dne se představenstv usnesl, že s hledem na finanční mžnsti zadavatele je třeba, aby náklady nepřekrčily Kč. V zápisu č. 5/2012 ze zasedání představenstva zadavatele ze dne je pak uveden, že dne a dne prběhla jednání za účelem psuzení mžnsti dalšíh snížení rzsahu prjektu, aby investice činila Kč. Dne uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smluvu díl, cena za díl byla sjednána ve výši Kč (bez DPH). 67. Jak vyplývá z výše uvedenéh a s hledem na t, že zadavatel je veřejným zadavatelem, nezbývá než knstatvat, že v daném případě měl zadavatel vzhledem k výši předpkládané hdnty veřejné zakázky pvinnst při zadávání veřejné zakázky pstupvat pdle zákna, a t způsbem stanveným v zákně pr pdlimitní veřejné zakázky. 68. Úřad psudil veškeré důkazy a vyjádření zadavatele, přičemž dspěl k závěru, že se dpustil správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. a) zákna tím, že nezvlil pdle 12

13 ustanvení 21 zákna příslušný druh zadávacíh řízení pr zadání veřejné zakázky Reknstrukce tenisvéh areálu, ačkliv pr pstup pdle zákna byly dány důvdy, přičemž tent pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem dne smluvu. V. K ulžení sankce 69. Pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna se zadavatel dpustí správníh deliktu tím, že neddrží pstup stanvený tímt záknem pr zadání veřejné zakázky, přičemž tent pstup pdstatně vlivnil neb mhl vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a uzavře smluvu s uchazečem pdle 82 zákna. 70. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správníh deliktu dpustil tím, že při zadávání veřejné zakázky nepstupval v suladu s ustanvením 21 dst. 1 zákna, nebť nezadal veřejnu zakázku v příslušném zadávacím řízení. Zadavatel tak naplnil skutkvu pdstatu správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. a) zákna. 71. Pdle 121 dst. 3 zákna ve znění pzdějších předpisů dpvědnst zadavatele, který je právnicku sbu, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad něm nezahájil řízení d 5 let de dne, kdy se něm dzvěděl, nejpzději však d 10 let de dne, kdy byl spáchán. 72. V návaznsti na psledně citvané ustanvení zákna Úřad před ulžením pkuty věřil, zda je naplněna pdmínka uvedená v 121 dst. 3 zákna. V šetřeném případě se Úřad spáchání správníh deliktu dzvěděl dne , kdy bdržel pdnět k zahájení správníh řízení přezkumání úknů zadavatele ze dne Ke spáchání správníh deliktu dšl dne , kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smluvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Správní řízení byl zahájen z mci úřední dne , kdy zadavatel bdržel známení zahájení správníh řízení. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě dpvědnst zadavatele za správní delikt nezanikla. 73. Pdle 120 dst. 2 písm. a) zákna se zadavateli ulží za správní delikt spčívající v neddržení pstupu stanvenéh tímt záknem pr zadávání veřejné zakázky, přičemž tím pdstatně vlivnil neb mhl vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a uzavřel smluvu na veřejnu zakázku, pkuta d 5 % ceny zakázky, neb d ,- Kč nelze-li celkvu cenu veřejné zakázky zjistit. 74. Cena zakázky činila ,- Kč včetně DPH. Maximální mžná výše pkuty tedy činí ,- Kč. 75. Pdle 121 dst. 2 zákna Úřad při určení výměry pkuty zadavateli přihlédne k závažnsti správníh deliktu, zejména ke způsbu jeh spáchání a jeh následkům a k klnstem, za nichž byl spáchán. 76. Při stanvení výše pkuty Úřad psuzval rvněž t, že ačkliv zadavatel zadal veřejnu zakázku mim režim zákna, resp. zakázku nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tent pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, z jeh jednání lze vyvdit, že měl snahu umžnit sutěž, nebť k předlžení nabídek vyzval šest ddavatelů. Tut skutečnst však Úřad nemhl při stanvení výše pkuty vzít v úvahu jak plehčující klnst, nebť z pstupu zadavatele ppsanéh v bdu důvdnění tht rzhdnutí je patrné, že zadavatel nepstupval transparentně, když něklikrát měnil rzsah 13

14 plnění dtčené veřejné zakázky, aby dsáhl nabídkvé ceny, která by dpvídala jeh finančním mžnstem, a členem výběrvé kmise zadavatele byl člen statutárníh rgánu vybranéh uchazeče. 77. Úřad při stanvení výše pkuty dále přihlédl i k eknmické situaci zadavatele, nebť v určitém případě se pkuta, byť ulžená v minimální výši, může jevit jak krajně nespravedlivá. V tét suvislsti Úřad dkazuje na nález Ústavníh sudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02. Pdle uvedenéh nálezu jsu nepřípustné takvé pkuty, jež mají likvidační charakter. Zadavatel je akcivu splečnstí se základním kapitálem ve výši Kč, jenž byl 100% splacen. Vzhledem k tét skutečnsti Úřad knstatuje, že stanvenu výši pkuty nelze pvažvat za likvidační. Sučasně však Úřad musel brát na zřetel fakt, že se zadavatel dpustil závažnéh prušení zákna. 78. Žádné další plehčující ani přitěžující klnsti, za kterých byl spáchán správní delikt, Úřad nezjistil. 79. Pkuta ulžená zadavateli za neddržení pstupu stanvenéh záknem má splnit dvě základní funkce právní dpvědnsti, a t funkci represivní pstih za prušení pvinnstí stanvených záknem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení prušvání zákna, resp. k jednání, které je se záknem v suladu. P zvážení všech klnstí případu a uvážení všech argumentů Úřad stanvil pkutu ve výši ,- Kč, cž vzhledem k suvislstem šetřenéh případu byl Úřadem psuzen jak dstačující. Úřad mhl v tmt případě ulžit pkutu d výše 5 % z částky Kč (cena zakázky), tj. d výše Kč (viz 120 dst. 2 písm. a) zákna). Ulžená pkuta se tedy phybuje v dlní plvině záknné sazby. Úřad má za t, že tat výše pkuty dstatečně naplňuje bě výše uvedené funkce právní dpvědnsti. 80. Pkuta je splatná d dvu měsíců d nabytí právní mci tht rzhdnutí na účet Celníh úřadu pr Jihmravský kraj zřízený u pbčky České nárdní banky v Brně čísl /0710, variabilní symbl IČ zadavatele. POUČENÍ Prti tmut rzhdnutí lze d 15 dní de dne jeh dručení pdat rzklad k předsedvi Úřadu pr chranu hspdářské sutěže, a t prstřednictvím Úřadu pr chranu hspdářské sutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jarše 7, Brn. Včas pdaný rzklad má dkladný účinek. Rzklad se pdává s ptřebným pčtem stejnpisů tak, aby jeden stejnpis zůstal správnímu rgánu a aby každému účastníku řízení mhl Úřad zaslat jeden stejnpis. tisk úředníh razítka JUDr. Eva Kubišvá místpředsedkyně 14

15 Obdrží: TENISCENTRUM JIHLAVA, a.s., Mstecká 3700/24, Jihlava Vypraven dne: viz tisk razítka na pštvní bálce neb časvý údaj na bálce datvé zprávy 15