*UOHSX006SKGO* UOHSX006SKGO PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R382/2014/VZ-4323/2015/321/IPs Brn 13. únra 2015 Ve správním řízení rzkladu ze dne 30. 10. 2014, dručeném Úřadu pr chranu hspdářské sutěže téhž dne, pdaném ddavatelem - splečnstí STAFI CZ s.r.., IČO 26867664, se sídlem Vrchlickéh 1194/20, 794 01 Krnv, prti rzhdnutí Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S655/2014/VZ- 21867/2014/533/HKu ze dne 15. 10. 2014, ve věci mžnéh spáchání správníh deliktu pdle 120a dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, při prkazvání technických kvalifikačních předpkladů ve veřejné zakázce Obnva Smetanvých sadů a navazujících plch v Krnvě, zadávané v tevřeném řízení, jehž známení byl deslán k uveřejnění dne 3. 12. 2012 a uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 12. 2012 pd ev. č. 239795, jsem pdle ustanvení 152 dst. 5 písm. a) zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, v návaznsti na ustanvení 90 dst. 1 písm. b) zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, na základě návrhu rzkladvé kmise, jmenvané pdle ustanvení 152 dst. 3 téhž zákna, rzhdl takt:
Rzhdnutí Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S655/2014/VZ- 21867/2014/533/HKu ze dne 15. 10. 2014 a věc r u š í m v r a c í m Úřadu pr chranu hspdářské sutěže k nvému prjednání. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pr chranu hspdářské sutěže 1. Úřad pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ), jak rgán příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn ) 1, k výknu dhledu nad zadáváním veřejných zakázek, bdržel pdnět týkající se pstupu ddavatele STAFI CZ s.r.., IČO 26867664, se sídlem Vrchlickéh 1194/20, 794 01 Krnv (dále jen ddavatel neb STAFI CZ ) v suvislsti s prkazváním technických kvalifikačních předpkladů ve veřejné zakázce Obnva Smetanvých sadů a navazujících plch v Krnvě, zadávané v tevřeném řízení, jehž známení byl deslán k uveřejnění dne 3. 12. 2012 a uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 12. 2012 pd ev. č. 239795 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Na základě skutečnstí bsažených v pdnětu si Úřad d zadavatele vyžádal dkumentaci přízenu v suvislsti s předmětnu veřejnu zakázku. Vzhledem k tmu, že z předlžených materiálů a na základě vlastníh šetření získal Úřad pchybnsti, zda se ddavatel nedpustil spáchání správníh deliktu ve smyslu 120a dst. 1 písm. a) zákna tím, že předlžil k prkázání splnění technických kvalifikačních předpkladů referenční list Osvědčení řádném plnění stavebních prací - Měst Šternberk: Prměny v čase Čas prměn vyhtvené bjednatelem DIOS Šternberk, spl. s r.., IČO 48396729, se sídlem Nezamyslva 509/2, 128 00 Praha - Nusle, (dále jen DIOS Šternberk, spl. s r.. ), ze dne 31. 10. 2008, který nedpvídá skutečnsti a který měl neb mhl mít vliv na psuzení kvalifikace uvedenéh ddavatele v zadávacím řízení předmětné veřejné zakázky, Úřad zahájil správní řízení z mci úřední. 3. Z článku V. zadávací dkumentace Pžadavky na prkázání splnění technických kvalifikačních předpkladů vyplývá, že zadavatel pžadval k prkázání technických kvalifikačních předpkladů pdle 56 dst. 3 písm. a) zákna předlžení seznamu nejméně tří významných stavebních prací svým charakterem dpvídající předmětu veřejné zakázky prvedených ddavatelem za psledních 5 let a svědčení bjednatelů řádném plnění nejvýznamnějších 1 Pkud je v rzhdnutí uveden dkaz na zákn, jedná se vždy znění účinné ke dni zahájení šetřenéh zadávacíh řízení ve smyslu ust. 26 zákna v návaznsti na ust. 158 dst. 1 a 2 zákna. 2
z těcht stavebních prací; tat svědčení měla zahrnvat nejméně cenu, dbu a míst prvádění stavebních prací a měla bsahvat údaj tm, zda byly tyt stavební práce prvedeny řádně a dbrně. 4. Z dkumentace veřejné zakázce vyplývá, že ddavatel pdal nabídku, v níž za účelem prkázání splnění technických kvalifikačních předpkladů ddavatel ve své nabídce dlžil následující reference: Ptvrzení bjednatele Měst Krnv řádném plnění stavební zakázky: Malmetrážní byty Opavská 43,45 Krnv, cena díla 29 988 968 Kč bez DPH, dba plnění 2006-2008, Ptvrzení bjednatele Silnice CZ s. r.. prvedení stavební zakázky: Stavební úpravy pravárenské haly, cena stavební zakázky 24 698 306 Kč včetně DPH, dba plnění 01/2008-06/2009, Ptvrzení bjednatele Měst Krnv řádném plnění stavební zakázky: Česk-plská kulturně turistická základna Glubzyce Krnv, cena díla 7 242 600 Kč bez DPH, dba plnění 27. 10. 2010-30. 6. 2011 5. Zadavatel deslal ddavateli dne 1. 2. 2013 písemnu výzvu pdle 59 dst. 4 zákna, v níž mj. v kapitle II. uvedl: Kntrlu jedntlivých referenčních zakázek předlžených ve Vaší nabídce získala hdntící kmise pchybnst, zda se jedná zakázky bdbnéh charakteru. Hdntící kmise se prt rzhdla pžádat Vás písemné bjasnění Vámi předlžených referenčních zakázek na stavební práce, když z jedntlivých svědčení bjednatelů není zcela zřejmé, zda se jedná skutečně zakázky bdbnéh charakteru, tzn., zda dpvídají svým charakterem předmětu veřejné zakázky můžete uvést i jiné stavební práce než které byly uvedeny ve Vaší nabídce, a t puze za předpkladu, že prkážete splnění k datu předlžení své nabídky. Pkud budete prkazvat splnění tét části kvalifikace prstřednictvím třetí sby (subddavatele), ptm je Vaší pvinnstí dlžit i další listiny vyplývající ze zákna (ust. 51 zákna, resp. 53 dst. 1 písm. j) zákna). 6. Na základě tét výzvy ddavatel v rámci své dpvědi ze dne 7. 2. 2013 dplnil k prkázání technických kvalifikačních předpkladů Ptvrzení bjednatele MULTIPACK BRNO CZ, s. r.. řádném plnění zakázky: Stavební úpravy dvra v bci Těšetice kr. Znjm, dle přilžené prjektvé dkumentace a výkazu výměr, v DC HOSTAN, cena díla 5 207 737 Kč bez DPH, termín realizace 3/2009 5/2009, Osvědčení řádném plnění stavebních prací v zakázce: Šternberk stavební úpravy ulic Lhtská a Na bažinách ve Šternberku, vyhtvené bjednatelem DIOS Šternberk, spl. s r.., cena díla 5 985 210 Kč bez DPH, dba realizace stavebních prací 11. 7. 2010 17. 12. 2010, Osvědčení řádném plnění stavebních prací v zakázce: Měst Šternberk Prměny v čase Čas prměn, vyhtvené bjednatelem DIOS Šternberk, spl. s r.., cena stavebních prací včetně DPH - 9 076 241 Kč. Dba realizace stavebních prací: 1. 3. 2008-31. 10. 2008. 7. Zárveň dlžil referenční listiny prkazující prvedení významných staveb subddavatelem Ing. Karlem Ktulu IČO 11562978, se sídlem Selská 33a, 736 01 Havířv Bludvice (dále jen subddavatel (Ing. Karel Ktula) ): 3
Vystavvatel reference: Statutární měst Havířv, díl: údržba veřejné zeleně a městskéh mbiliáře, cena díla 19 227 233 Kč, dba plnění 2008-2010, Vystavvatel reference: Statutární měst Havířv, díl: kmplexní údržba veřejné zeleně, cena díla 6 170 963 Kč, dba plnění 2011, Statutární měst Havířv, díl: revitalizace středvých pásů v Havířvě, cena díla rk 2010 1 878 702 Kč/ 1 095 910 Kč, rk 2011 4 615 051 Kč/ 1 636 305 Kč, rk 2012 2 499 684 Kč/ 1 636 305 Kč. Sučasně předlžil smluvu pskytnutí subddávky ze dne 15. 1. 2013 uzavřenu se subddavatelem Ing. Karlem Ktulu. 8. Z známení rzhdnutí zadavatele ze dne 4. 4. 2013 vyplývá, že zadavatel ddavatele vylučil z účasti v zadávacím řízení, které důvdnil z důvdu nesplnění pžadavků, kladených záknem na subddavatelsku smluvu. II. Napadené rzhdnutí 9. Dne 15. 10. 2014 vydal Úřad rzhdnutí č. j. ÚOHS-S655/2014/VZ-21867/2014/533/HKu (dále jen napadené rzhdnutí ), kterým rzhdl tak, že se ddavatel STAFI CZ dpustil spáchání správníh deliktu pdle 120a dst. 1 písm. a) zákna tím, že k prkázání splnění technických kvalifikačních předpkladů pdle 56 dst. 3 písm. a) zákna v tevřeném řízení na veřejnu zakázku Obnva Smetanvých sadů a navazujících plch v Krnvě, jehž známení byl deslán k uveřejnění dne 3. 12. 2012 a uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 12. 2012 pd ev. č. 239795 předlžil referenční list ( Osvědčení řádném plnění stavebních prací - Měst Šternberk: Prměny v čase Čas prměn vyhtvené bjednatelem DIOS Šternberk, spl. s r..), který nedpvídá skutečnsti a mhl mít vliv na psuzení kvalifikace uvedenéh ddavatele v zadávacím řízení předmětné veřejné zakázky. Za spáchání uvedenéh správníh deliktu ulžil Úřad ddavateli pkutu ve výši 250.000,- Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dbu 3 let. 10. Úřad nejprve psudil bsah sprné reference, přičemž dšel k závěru, že bsahuje nepravdivé infrmace, a t pkud jde dbu, ve které byla zakázka, jíž je reference prkazvána, realizvána. Vzhledem k tmu, že ddavatel předlžil něklik (celkem 9) referencí, psudil Úřad, zda předlžení sprné reference mhl mít vliv na psuzení kvalifikačních předpkladů ddavatele. 11. U referencí, jež ddavatel předlžil ve své nabídce, Úřad dspěl k závěru, že pté, c zadavatel ddavatele vyzval k bjasnění nejasnsti, týkající se těcht zakázek ddavatel v rámci své dpvědi ze 7. 2. 2014 nepředlžil žádné bjasnění, puze dlžil 6 nvých referencí. Úřad zde dspěl k závěru, že je tedy zřejmé, že reference uvedené v nabídce navrhvatele neprkázaly splnění technických kvalifikačních předpkladů, když ddavatel ve vztahu k těmt referencím nereagval na žádst zadavatele bjasnění charakteru zakázek a namíst th předlžil jiné reference, čímž de fact nahradil předchzí reference nvými. Dále pak Úřad učinil závěr, pkud zadavatel ddavatele vyzval k bjasnění nabídek, předlžených v nabídce a ddavatel na tut výzvu referenční zakázky žádným způsbem nebjasnil, nezbývá než dspět k závěru, že ddavatel předchzími referencemi příslušnu technicku kvalifikaci již neprkazuje. Úřad knstatval, že předchzí reference předlžené ddavatelem v nabídce splnění technických kvalifikačních předpkladů neprkazují. 4
12. Pkud jde další reference, pak se Úřad zabýval těmi, ke kterým se vztahuje subddavatelská smluva mezi ddavatelem a subddavatelem Ing. Karlem Ktulu. Zde úřad dspěl k závěru, že smluva pskytnutí subddávky předlžená ddavatelem v nabídce nesplňuje pžadavky ustanvení 51 dst. 4 písm. b) zákna, nebť z ní nevyplývá závazek subddavatele k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky ddavatelem či k pskytnutí věcí či práv, s nimiž bude ddavatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky. S hledem na tent závěr pak Úřad knstatval, že ddavatel prstřednictvím danéh subddavatele (Ing. Karel Ktula) nemhl technické kvalifikační předpklady prkazvat. 13. Na základě výše uvedenéh tedy Úřad knstatval, že z šesti předlžených referenčních listin v rámci dpvědi ddavatele na výzvu pdle 59 dst. 4 zákna jedna ( Osvědčení řádném plnění stavebních prací Měst Šternberk: Prměny v čase Čas prměn ) nebsahvala pravdivé údaje a prstřednictvím tét reference by ddavatel technické kvalifikační předpklady neprkázal, další tři referenční listiny prkazující prvedení významných staveb subddavatelem (Ing. Karel Ktula) nelze uznat (pzn. ani zadavatel je neuznal) k prkázání splnění technických předpkladů, nebť ddavatel nepředlžil příslušnu subddavatelsku smluvu se subddavatelem Ing. Karel Ktula, v suladu se záknem. K prkázání splnění technických předpkladů tak zbývají puze dvě reference. Jelikž však zadavatel pžadval dlžení tří referenčních listin, je tak zřejmé, že jejich prstřednictvím nemhl ddavatel splnění technických kvalifikačních předpkladů prkázat. 14. Sučasně Úřad knstatval, že jednání zadavatele tak je způsbilé mít vliv na psuzení kvalifikace ddavatele. Následně za Úřad vyjádřil k dpvědnsti ddavatele za předlžení referenčních listin, přičemž dspěl k závěru, že s hledem na bjektivní dpvědnst ddavatele a neexistence prkázání liberačních důvdů pdle 121 dst. 1 zákna ddavatel nese dpvědnst za jím předlžené referenční listiny. 15. V závěru rzhdnutí pak Úřad důvdnil výši ulžené sankce, a t i z phledu psuzení závažnsti deliktu a přitěžujících a plehčujících klnstí. III. Námitky rzkladu 16. Prti napadenému rzhdnutí bdržel Úřad dne 30. 10. 2014 rzklad ddavatele. Ze spisvé dkumentace vyplývá, že napadené rzhdnutí byl ddavateli dručen 16. 10. 2014. Rzklad byl tedy pdán v záknné lhůtě. 17. V rzkladu ddavatel uvedl, že pté, c byl, dle názru ddavatele za prušení pdmínek řízení veřejné zakázce, vyzván k dlžení dkladu k výknu zeměměřičských činnstí, dlžení smluvníh vztahu s Ing. Vladimírem Šarmanem, dpvědnu sbu za živnst a k dlžení dalších významných zakázek, dplnil ddavatel pžadvané reference. 18. Pkud jde sprnu referenci, pak ddavatel uvedl, že s firmu DIOS Šternberk, spl. s r.. splupracval již d rku 2006 a pté, c tat splečnst vystavila ddavateli předmětnu referenci, se nezamýšlel nad dbu její realizace. Z důvdu zničení velké části firemníh archivu ani tut skutečnst nemhl nijak věřit. Ddavatel zdůraznil, že referenci nevyhtvval, nemhl ji nijak věřit a pdal ji jak šestu, ddatečnu referenci. Zárveň ddavatel dkázal na předlžené prhlášení statutárníh zástupce splečnsti DIOS 5
Šternberk, spl. s r.., ze kteréh vyplývá, že celé řízení je vyvlané administrativní chybu bývaléh zaměstnance tét splečnsti. 19. V závěru ddavatel namítá, že se Úřad dstatečně nevypřádal s jeh námitku, týkající se prbíhajícíh řízení ve věci sp. zn. P209/2014/VZ. Ddavatel uvedl, že by Úřad měl při stanvení sankce přihlédnut k 121 dst. 1 zákna, dle kteréh právnická sba za delikt nedpvídá, jestliže prkáže, že vynalžila veškeré úsilí, které byl mžn pžadvat, aby prušení právní pvinnsti zabránila, cž ddavatel dle jeh názru prkázal, nebť se jedná puze plitváníhdnu administrativní chybu. Závěr rzkladu 20. Na základě výše uvedenéh ddavatel žádá, aby předseda Úřadu p přezkumání věci napadené rzhdnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k nvému prjednání. IV. Řízení rzkladu 21. Správní rgán prvníh stupně neshledal důvdy pr pstup pdle 87 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů (dále jen správní řád ), a v suladu s 88 dst. 1 správníh řádu pstupil věc správnímu rgánu rzhdujícím rzkladu. Stanvisk předsedy Úřadu 22. P prjednání rzkladu a veškeréh spisvéh materiálu rzkladvu kmisí, jmenvanu pdle 152 dst. 3 správníh řádu, a p psuzení případu ve všech jeh vzájemných suvislstech jsem pdle 89 dst. 2 správníh řádu přezkumal sulad napadenéh rzhdnutí a řízení, jež mu předcházel, s právními předpisy a jeh správnst v rzsahu námitek uvedených v rzkladu a s přihlédnutím k návrhu rzkladvé kmise jsem dspěl k následujícímu závěru. 23. Rzhdnutí č. j. ÚOHS-S655/2014/VZ-21867/2014/533/HKu ze dne 15. 10. 2014 je nepřezkumatelné z důvdu nedstatečně zjištěnéh skutkvéh stavu věci. V následující části důvdnění tht rzhdnutí budu v pdrbnstech uvedeny důvdy, prč jsem přistupil ke zrušení napadenéh rzhdnutí. V. Důvdy zrušení napadenéh rzhdnutí 24. Pdle 89 dst. 2 správníh řádu dvlací správní rgán přezkumává sulad napadenéh rzhdnutí a řízení, které vydání rzhdnutí předcházel, s právními předpisy. Správnst napadenéh rzhdnutí přezkumává jen v rzsahu námitek uvedených v dvlání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li t veřejný zájem. K vadám řízení, nichž nelze mít důvdně za t, že mhly mít vliv na sulad napadenéh rzhdnutí s právními předpisy, ppřípadě na jeh správnst, se nepřihlíží; tímt ustanvením není dtčen práv na náhradu škdy způsbené nesprávným úředním pstupem. 25. Pdle 90 dst. 2 správníh řádu jestliže dvlací správní rgán djde k závěru, že napadené rzhdnutí je v rzpru s právními předpisy neb že je nesprávné, napadené rzhdnutí neb jeh část zruší a věc vrátí k nvému prjednání správnímu rgánu, který rzhdnutí vydal; v důvdnění tht rzhdnutí vyslví dvlací správní rgán právní názr, jímž je správní rgán, který napadené rzhdnutí vydal, při nvém prjednání věci vázán; prti nvému rzhdnutí lze pdat dvlání. 6
26. V rzhdvaném případě jsem ve smyslu 89 dst. 2 správníh řádu přezkumal záknnst a věcnu správnst napadenéh rzhdnutí, přičemž na základě tht přezkumání jsem dspěl k závěru, že napadené rzhdnutí je nepřezkumatelné z důvdu nedstatečnéh zjištění skutkvéh stavu věci. 27. Dle 3 správníh řádu správní rgán pstupuje tak, aby byl zjištěn stav věci, němž nejsu důvdné pchybnsti, a t v rzsahu, který je nezbytný pr sulad jeh úknu s pžadavky uvedenými v 2 správníh řádu, tedy aby přijaté řešení byl v suladu s veřejným zájmem a aby dpvídal klnstem danéh případu. 28. Dle 120a dst. 1 písm. a) zákna se správníh deliktu dpustí ten ddavatel, který předlží k prkázání splnění kvalifikace infrmace neb dklady, které nedpvídají skutečnsti (i) a měly neb mhly mít vliv na psuzení kvalifikace ddavatele v zadávacím řízení (ii). 29. Skutečnst, že listina Osvědčení řádném plnění stavebních prací Měst Šternberk: Prměny v čase Čas prměn nedpvídá skutečnsti, nebyl ppřen ani ddavatelem, lze tent první frmální znak správníh deliktu naplnění skutkvé pdstaty správníh deliktu na základě Úřadem prvedenéh dkazvání mít za prkázaný (i). Naplnění druhéh znaku však nepvažuji za dstatečně prkázaný. 30. Úřad v napadeném rzhdnutí zjistil předmět veřejné zakázky takt: Předmětem plnění veřejné zakázky Obnva Smetanvých sadů a navazujících plch v Krnvě je pdle známení zakázce uveřejněném Věstníku veřejných zakázek dne 4. 12. 2012 pd ev. č. 239795 - uzavření smluvy díl na zhtvitele stavby Obnva Smetanvých sadů a navazujících plch v Krnvě, a t pdle prjektvé dkumentace zhtvené bchdní firmu Zahrada Olmuc s. r.. a dále pdle zadávacích pdmínek předmětné veřejné zakázky, když pdrbné vymezení plnění je mj. uveden i v Obchdních pdmínkách zadavatele sestavených jak Smluva díl. Předmět veřejné zakázky je rzdělen na tři samstatné etapy. Pdle takt zjištěnéh předmětu veřejné zakázky by tedy předmětem veřejné zakázky byl uzavření smluvy díl pdle zadávacích pdmínek a Obchdních pdmínek. Takt zjištěný předmět veřejné zakázky pak nijak nevypvídá tm, prč by ddavatelem předlžené reference neměly dpvídat předmětu veřejné zakázky. Z názvu veřejné zakázky a z firmy zhtvitele prjektvé dkumentace by byl mžné se dmnívat, že předmětem veřejné zakázky jsu parkvé úpravy, cž by však byla puhá spekulace, nikliv dstatečně zjištěný skutkvý stav věci. 31. Ze zadávací dkumentace lze usudit, že předmětem veřejné zakázky jsu napak spíše stavební práce spčívající v bnvě kmunikací a terénní úpravy. Pr přesné zjištění předmětu však bude třeba psudit i prjektvu dkumentaci a Obchdní pdmínky. Úřad však takvé dkazvání v rámci správníh řízení, jež předcházel vydání napadenéh rzhdnutí, neprváděl a v rámci řízení rzkladu není vzhledem k tmu, že rzhdnutí není přezkumatelné, vhdné prvádět dkazvání. Tt bude úklem Úřadu při nvém prjednání věci. 32. Ze zadávací dkumentace vyplývá, že ddavatel prkáže splnění tht technickéh kvalifikačníh předpkladu, pkud v seznamu nejméně tří stavebních prací jím realizvaných za psledních 5 let (když rzhdným datem je termín pr pdání nabídky tzn., realizvané stavební práce nesmí být starší pěti let k datu pdání nabídek) budu prvedeny minimálně tři stavební práce svým charakterem dpvídající předmětu tét veřejné zakázky, jejichž 7
finanční bjem dsáhl minimálně 5 mil. Kč bez DPH, a t pr každu stavební práci vždy samstatně. 33. Úřad zjistil, že ddavatel předlžil v rámci nabídky reference, značené v bdě 4 tht rzhdnutí a dále že zadavatel vyzval ddavatele k bjasnění těcht referencí z důvdu pchybnstí, zda se jedná zakázky bdbnéh charakteru, jak je předmět veřejné zakázky. Knkrétně zadavatel uvedl Kntrlu jedntlivých referenčních zakázek předlžených ve Vaší nabídce získala hdntící kmise pchybnst, zda se jedná zakázky bdbnéh charakteru. Hdntící kmise se prt rzhdla pžádat Vás písemné bjasnění Vámi předlžených referenčních zakázek na stavební práce, když z jedntlivých svědčení bjednatelů není zcela zřejmé, zda se jedná skutečně zakázky bdbnéh charakteru, tzn., zda dpvídají svým charakterem předmětu veřejné zakázky. Jelikž ddavatel ve svém vysvětlení nabídky k těmt zakázkám nic neuvedl, Úřad v bdě 42 napadenéh rzhdnutí učinil závěr, že je tedy zřejmé, že reference uvedené v nabídce navrhvatele neprkázaly splnění technických kvalifikačních předpkladů, když ddavatel ve vztahu k těmt referencím nereagval na žádst zadavatele bjasnění charakteru zakázek a namíst th předlžil jiné reference, čímž de fact nahradil předchzí reference nvými. 34. Takvý závěr by mhl bstát v případě, kdy by Úřad přezkumával pstup zadavatele při psuzení a hdncení nabídek, nebť zde by psuzval puze rámec, v němž zadavatel prváděl své úkny, aniž by byl pvinen, resp. právněn jakkliv sám hdntit předlžené referenční zakázky. Tent pstup by byl v suladu s aktuální sudní judikaturu, např. s rzsudkem Nejvyššíh správníh sudu ze dne 16. 3. 2004 ve věci sp. zn. 2 A 9/2002 (ve vztahu k záknu č. 199/1994 Sb., zadávání veřejných zakázek, ve znění pzdějších předpisů) i ze dne 6. 11. 2009 ve věci sp. zn. 5 Afs 75/2009 (k ZVZ). Nejvyšší správní sud knstatval, že Přezkumná činnst (Úřadu) spčívá v kntrle, zda byly řádně ddrženy předepsané pstupy a úkny zajišťující rámec pr vlastní psuzení a hdncení nabídek. Jeh pravmci sahají d úrvně těch činnstí zadavatele, které vytvářejí prstr pr fair pdmínky pr účast uchazečů v sutěži, ale knčí tam, kde nastupuje vlastní úvaha tm, která nabídka splnila knkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Nelze přezkumávat úvahy členů hdntící kmise, nebť tím by se žalvaný ve svých důsledcích sám stylizval d rle zadavatele a určval by, která zakázka má vyhvět zadaným kritériím a také v sutěži zvítězit. 35. V tmt případě je však situace jiná. Zde předmětem přezkumu není správnst rzhdnutí zadavatele, ale naplnění skutkvé pdstaty správníh deliktu ddavatelem. 36. Úřad by měl na tmt místě sám přezkumat, zda předlžené reference mhly mít skutečně vliv na psuzení kvalifikace ddavatele, a t bez hledu na t, jakým způsbem tut skutečnst psudil sám zadavatel (ii). Zde pukazuji nad rámec tht závěru na nejednznačnst výrků samtnéh zadavatele v známení rzhdnutí zadavatele ze dne 4. 4. 2013, kde jsu uvedeny důvdy pr vylučení zadavatele. Z něj vyplývá, že k referencím předlženým ddavatelem v rámci jeh nabídky zadavatel knstatval dvě prtichůdná tvrzení, a t: Kntrlu jedntlivých referenčních zakázek předlžených v nabídce uchazeče hdntící kmise zjistila, že se nejedná zakázky bdbnéh charakteru. Kntrlu jedntlivých referenčních zakázek předlžených v nabídce uchazeče získala hdntící kmise pchybnst, zda se jedná zakázky bdbnéh charakteru., přičemž tyt dvě prtichůdná tvrzení jsu dvěma větami, jež následují jedna p druhé. Následně zadavatel knstatuje, že 8
se hdntící kmise rzhdla pžádat písemné bjasnění referencí. Dále v tmtéž dkumentu zadavatel knstatuje, že uchazeč ddatečně dlžil všechny listiny a dklady prkazující splnění pžadvané kvalifikace, a t zcela v suladu s pžadavky zadavatele, když všechny rzhdné skutečnsti nastaly před pdání [sic] nabídky uchazeče. Následně se zadavatel zabývá těmi referencemi, kterými prkazval ddavatel splnění kvalifikačních předpkladů prstřednictvím subddavatele. Zde zadavatel dspěl k závěru, že předlžená subddavatelská smluva není v suladu se záknem a z těcht důvdů vylučil ddavatele z účasti v zadávacím řízení. Z tht dkumentu nijak nevyplývá, že by zadavatel nepřijal první tři reference ddavatele, puze nich již nehvří, ani se nijak nevyjádřil k statním referencím, předlženým ddavatelem. 37. Úřad se však musí zabývat nejprve tím, c byl předmětem veřejné zakázky tak, aby z takvéh zjištění byl mžné dvdit, c se rzumí pžadavkem zadavatele na stavební práce svým charakterem dpvídající předmětu veřejné zakázky, přičemž tt zjištění je pdstatné pr t, zda ddavatelem předlžená reference, jež nedpvídá skutečnsti, měla neb mhla mít vliv na psuzení kvalifikace a zda tak nade vší pchybnst dšl k naplnění tht frmálníh znaku skutkvé pdstaty správníh deliktu. Z prvedenéh dkazvání však nijak nevyplývá, že by se Úřad v ptřebném rzsahu zabýval tím, jak zadavatel definval předmět veřejné zakázky, přičemž na tmt psuzení zcela závisí t, zda ddavatelem předlžené reference splňují pžadavky zadavatele. Úřad tedy pté, c splehlivě zjistí předmět veřejné zakázky, musí psudit všechny ddavatelem předlžené reference, nikliv puze ty, které hdntil zadavatel, nebť jen tak lze splehlivě knstatvat, zda jsu naplněny ba frmální znaky správníh deliktu ddavatele dle 120a dst. 1 písm. a) zákna. Tímt pstupem nepřekrčí Úřad mantinely svéh právnění a nebude vstupvat d myšlenkvých prcesů hdntící kmise, nebť nebude přezkumávat správnst jejíh pstupu (resp. pstupu zadavatele), ale bude hdntit, zda byla naplněna skutkvá pdstata předmětnéh správníh deliktu. 38. Tent pstup je důvdněn i tím, že z referencí, předlžených ddavatelem v nabídce vyplývá, že v rámci referenční zakázky Malmetrážní byty Opavská 43,45 Krnv byly ddavatelem prváděny i terénní a sadvé úpravy, stejně jak v zakázkách Stavební úpravy pravárenské haly a Česk-plská kulturně turistická základna Glubczyce Krnv. Sučasně dvě z těcht referenčních zakázek něklikrát překračvaly pžadvaný finanční bjem referencí, lze tedy uvažvat i tm, že část prací, jež by mhla dpvídat předmětu veřejné zakázky, by splnila pžadavek zadavatele. Tyt skutečnsti však Úřad musí nejprve pstavit najist, aby pak mhl znvu rzhdnut tm, zda ddavatel skutečně spáchal předmětný správní delikt či nikliv. 39. Úřad tedy při nvém prjednání věci zjistí předmět veřejné zakázky, následně psudí u všech referencí ddavatele (mim tu, jež nedpvídá skutečnsti), zda naplnily pžadavek zadavatele, aby šl stavební práce svým charakterem dpvídající předmětu veřejné zakázky, a teprve na základě takvýcht skutkvých zjištění učiní závěr tm, zda byl či nebyl ddavatelem spáchán správní delikt dle 120a dst. 1 písm. a) zákna. VI. Závěr 40. Jelikž jsem p přezkumání věci dšel k závěru, že je napadené rzhdnutí nepřezkumatelné, rzhdl jsem tak, jak je uveden ve výrku. Při nvém prjednání věci je 9
Úřad v suladu s 90 dst. 1 písm. b) správníh řádu vázán právním názrem dvlacíh správníh rgánu. POUČENÍ Prti tmut rzhdnutí se nelze pdle ustanvení 91 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, ve spjení s ustanvením 152 dst. 4 téhž zákna dále dvlat. tisk úředníh razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pr chranu hspdářské sutěže Obdrží: STAFI CZ s.r.., Vrchlickéh 1194/20, 794 01 Krnv Vypraven dne viz tisk razítka na pštvní bálce neb časvý údaj na bálce datvé zprávy 10