*UOHSX004L71R* UOHSX004L71R ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.:úohs-s244/2012/vz-20281/2012/512/jon Brn 29. října 2012 Úřad pr chranu hspdářské sutěže příslušný pdle 112 dst. 1 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z mci úřední dne 2. 5. 2012, jehž účastníkem je zadavatel Služby města Pardubic a.s., IČ 25262572, Hůrka 1803, 530 02 Pardubice, Bílé předměstí, za niž jedná Mgr. David Letšník, předseda představenstva, ve věci mžnéh spáchání správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) citvanéh zákna zadavatelem ve veřejné zakázce Generální prava kremační pece č. 1 typu C411, firmy GERBEK FDI Francie v krematriu Pardubice, na níž zadavatel dne 5. 1. 2012 uzavřel smluvu díl s vybraným uchazečem P K I Tepltechna Brn spl. s.r.., IČ 469005308, Anenská 675/4, 602 00 Brn, za niž jedná Jiří Klíma, jednatel, rzhdl takt: I. Zadavatel Služby města Pardubic a.s., IČ 25262572, Hůrka 1803, 530 02 Pardubice se dpustil správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, tím, že neddržel pstup stanvený v 21 citvanéh zákna, když veřejnu zakázku Generální prava kremační pece č. 1 typu C411, firmy GERBEK FDI Francie v krematriu Pardubice nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tent pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem P K I Tepltechna Brn spl. s.r.., IČ 469005308, Anenská 675/4, 602 00 Brn smluvu.
II. Za spáchání správníh deliktu uvedenéh v bdě I. se zadavateli Služby města Pardubic a.s., IČ 25262572, Hůrka 1803, 530 02 Pardubice pdle 120 dst. 2 písm. a) citvanéh zákna veřejných zakázkách ukládá pkuta ve výši 70.000 Kč (sedmdesát tisíc krun českých). Pkuta je splatná d dvu měsíců d nabytí právní mci tht rzhdnutí. ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ) jak rgán příslušný pdle ustanvení 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn ), bdržel dne 2. 12. 2011 (dále jen pdnět č. 1 ) a dne 8. 12. 2011 (dále jen pdnět č. 2 ) pdněty k zahájení řízení přezkumání úknů zadavatele Služby města Pardubic a.s., IČ 25262572, Hůrka 1803, 530 02 Pardubice, Bílé předměstí, za niž jedná Mgr. David Letšník, předseda představenstva (dále jen zadavatel ) týkající se veřejné zakázky Generální prava kremační pece č. 1 typu C411, firmy GERBEK FDI Francie v krematriu Pardubice (dále jen veřejná zakázka ). Pdnět č. 1 byl Úřadem vedený pd sp. zn. ÚOHS-P917/2011/VZ a pdnět č. 2 byl Úřadem vedený pd sp. zn. ÚOHS- S935/2011/VZ. V bu pdnětech stěžvatelé namítají, že přestže zadavatel naplňuje znaky veřejnéh zadavatele, jak vyplývá z ustanvení 2 dst. 2 písm. d) zákna, pptával veřejnu zakázku mim zadávací řízení, jehž jedntlivé druhy jsu uvedeny v ustanvení 21 dst. 1 zákna. 2. V reakci na shra uvedené si Úřad, na základě žádsti č. j. ÚOHS-P917/2011/VZ- 690/2012/940/LK ze dne 11. 1. 2012, d zadavatele vyžádal jeh písemné vyjádření k pdnětu, jakž i zaslání dkumentace přízené v suvislsti s předmětnu veřejnu zakázku. 3. Dne 20. 1. 2012 Úřad bdržel vyjádření zadavatele ze dne 18. 1. 2012 a příslušnu dkumentaci k veřejné zakázce. Ve svém vyjádření zadavatel uvádí, že v šetřeném případě nenaplňuje znaky veřejnéh zadavatele pdle ustanvení 2 dst. 2 písm. d) zákna, nebť nesplňuje bě kumulativní pdmínky, a t zejména, pkud se jedná tzv. uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu. Zadavatel knstatval, že kremační služby pskytuje v převážné míře dalším prvzvatelům phřebních služeb na základě bchdních vztahů a tit za pskytvané služby zadavateli platí, z čehž zadavatel vyvzuje, že pskytuje služby ryze bchdní pvahy. Zadavatel dále uvádí, že účelem prvzvání krematria je vytváření zisku, který následně umžní prvz, pravy a případné přizvání nvých technlgií. 4. Zadavatel rvněž tvrdí, že všechny služby pskytuje za účelem dsažení zisku a jeh zřizvatel statutární měst Pardubice se jak jediný akcinář nepdílí na financvání prvzu krematria. Zadavateli nebyla na chd krematria ani přidělena žádná dtace. Akcinář aktivně nezasahuje d činnsti zadavatele, puze vyknává kntrlu v rámci práv akcináře. 2
5. Z dkumentace veřejné zakázce, jíž zadavatel Úřadu pskytl, tent zjistil, že zadavatel výzvu ze dne 20. 6. 2011 vyzýval 3 ddavatele P K I - Tepltechna Brn spl. s r.., IČ 46905308, Anenská 675/4, 602 00 Brn, za niž jedná Jiří Klíma, jednatel (dále jen vybraný uchazeč ), TABO CZ s.r.., IČ 26082438, Arbeiterva 53/1, 390 01 Tábr, za niž jedná Oldřich Peřina, jednatel, a GEM-Matthews Internatinal S.R.L., VIA Zanussi 315 Z.I.U., 33100 Udine, Itálie (dále jen GEM Matthews Internatinal ) k pdání nabídky, jejíž předmět plnění bude představvat ddávka 2 kusů kremačních pecí včetně příslušenství v krematriu Pardubice. 6. V reakci na svji výzvu, jak vyplývá ze zápisu zadavatele z tevírání bálek ze dne 25. 7. 2011, zadavatel bdržel nabídku d vybranéh uchazeče a italské splečnsti GEM Matthews Internatinal. Zadavatel však na základě známení zrušení pptávkvéh řízení ze dne 22. 9. 2011 pptávkvé řízení zrušil, aby následně, dne 8. 11. 2011, vyzval vybranéh uchazeče a italsku splečnst GEM-Matthews Internatinal S.R.L. k pdání nabídky na generální pravu kremační pece v krematriu Pardubice. 7. Ze zápisu z jednání kmise ustanvené zadavatelem pr psuzení nejvhdnější nabídky ze dne 23. 11. 2011 vyplývá, že jak nejvhdnější byla vybrána nabídka vybranéh uchazeče s nabídkvu cenu 2.406.600 Kč bez DPH (2.887.920 Kč včetně DPH). Italská splečnst GEM Matthews Internatinal předlžila nabídku s nabídkvu cenu ve výši 3.493.700 Kč bez DPH (4.192.440 Kč včetně DPH). Dne 5. 1. 2012 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smluvu díl, jejímž předmětem plnění byla generální prava kremační pece č. 1 typu C 411, firmy FERMEK FDI Francie v krematriu Pardubice, přičemž cena za díl byla sjednána ve výši 2.406.600 Kč bez DPH (2.887.920 Kč včetně DPH). 8. V žádsti č. j. ÚOHS-P917/2011/VZ-3403/2012/940/LK ze dne 20. 2. 2012 Úřad žádal zadavatele zaslání infrmace, zda tent v minulém rce realizval pravu neb výměnu druhé kremační pece, ppř. zda tut pravu neb výměnu hdlá prvést v letšním rce včetně uvedení její předpkládané neb uhrazené ceny. 9. Dne 2. 3. 2012 Úřad bdržel dpvěď zadavatele, který uvedl, že pravu druhé kremační pece hdlá prvést v rce 2012 s tím, že předpkládaná cena by se měla phybvat v blízksti ceny sjednané za pravu kremační pece č. 1, přičemž rzhdující bude skutečný stav pece před uzavřením smluvy díl. I. Zahájení správníh řízení 10. Z materiálů, jež tvřily přílhy shra značenéh pdnětu č. 1 a pdnětu č. 2, jakž i z dkumentace veřejné zakázce Úřad získal pchybnst, zda zadavatel jednal v suladu se záknem, když neddržel pstup stanvený v ustanvení 21 zákna, nebť veřejnu zakázku Generální prava kremační pece č. 1 typu C411, firmy GERBEK FDI Francie v krematriu Pardubice nezadal v příslušném zadávacím řízení a dne 5. 1. 2012 uzavřel smluvu s vybraným uchazečem. 11. Na základě žádsti č. j. ÚOHS-P935/2011/VZ-6010/2012/520/JOn ze dne 27. 3. 2012 Úřad žádal statutární měst Pardubice, zakladatele a jedinéh akcináře zadavatele, (dále jen zakladatel ) infrmaci výši peněžních prstředků, které zadavatel v rce 2011 bdržel d statutárníh města Pardubice, a t v pdbě darů, půjček, dtací a plnění ze smluv, jež statutární měst Pardubice v rce 2011 se zadavatelem uzavřel, jakž i smluv, jež byly 3
uzavřeny před rkem 2011, avšak na jejichž základě byl v rce 2011 plněn. Úřad statutární měst Pardubice rvněž žádal, aby u každé smluvy uvedl, zda byla uzavřena na základě zadávacíh řízení v režimu zákna včetně bližší identifikace zadávacíh řízení či zda tat byla uzavřena na základě výběrvéh řízení, které režimu zákna nepdléhá, včetně bližší identifikace výběrvéh řízení. 12. V reakci na výše značenu žádst Úřad dne 16. 4. 2012 bdržel d statutárníh města Pardubice následující dpvěď: Výčet smluv: Odbr eknmický Smluva pskytnutí dtace Č. D0598/00109/11 - dtace na výstavbu klumbária uzavřena 29. 11. 2011, na částku 1 500 000 Kč Odbr dpravy Ddatek č. 9 ze dne 11. 1. 2011 ke Smluvě zajištění svícení, uzavřené dne 3. 2. 2003, na částku 35.000.000 Kč. Ddatek č. 3 ze dne 11. 1. 2010 ke Smluvě díl - zimní údržba, uzavřené dne 15. 1. 1999, na částku 16.580.000 Kč. Smluva díl-čištění města, uzavřena dne 11. 1. 2011, na částku 16.440.000 Kč. Ddatek č. 2 ze dne 11. 1. 2010 ke Smluvě díl - prvz a údržba světelné signalizace, uzavřené dne 15. 1. 1999, na částku 1.680.000 Kč. Ddatek č. 5 ze dne 1. 2. 2008 k Mandátní smluvě výknu některých práv k pzemním kmunikacím, uzavřené dne 20. 5. 1998, na částku 300.000 Kč. Smluva díl č. SmP-ÚK 01/2004, aktualizace stávajícíh pasprtu dpravníh značení, uzavřené dne 9. 2. 2004, na částku 203.000 Kč. Smluva díl-údržba kmunikací, uzavřena dne 11. 1. 2010, na částku 15.500.000 Kč. Smluva prvádění dtahu silničních mtrvých vzidel, uzavřena dne 20. 12. 2010, na částku 89.000 Kč. Odbr majetku a investic Smluva díl ze dne 26. 9. 2011, na částku 208.966 Kč (bez DPH) Úprava přechdu pr chdce vč. jeh světlení v ul. Mezí Msty, Husva, Štrssva Termín: d 31. 10. 2011. Schválen v RmP (č.usn. 1444/2011 ze dne 6. 9. 2011) Mandátní smluva na prvzvání phřebišť ze dne 15. 2. 2010, na částku 833.000 Kč (bez DPH) Dba neurčitá, ddatkem sjednán bjem prací pr příslušný kal. rk Schválen v RmP (č. usn. 5629/2010 ze dne 9. 2. 2010) Ddatek č. 1 ze dne 11. 2. 2011 k Mandátní smluvě ze dne 15. 2. 2010, na částku 833.000 Kč (bez DPH) 4
Schválen v ZmP (č. usn. Z 44/2010 bd č. 4 ze dne 14. 12. 2010 Smluva díl č. SmP VO - 07/2010 ze dne 11. 6. 2010, na částku 291.644 Kč (bez DPH) Výměna kabelu SSZ mezi křižvatkami K3 na K13 v Pardubicích Termín: 8 týdnů d předání staveniště Prjednán na pradě primátrky dne 15. 12. 2009 Smluva díl č. SmP VO - 09/2010 ze dne 25. 6. 2010, na částku 1.864.141 Kč (bez DPH) Reknstrukce veřejnéh světlení Višňvka - úprava vnitrblku č. 39 a 45 Termín: d 15. 4. 2011 Schválen v RmP (č. usn. 6333/2012 ze dne 8. 6. 2010) Smluva díl ze dne 23. 7. 2010, částku 245.000 Kč (bez DPH) Údržba a prvz bjektu Zámeček" (1 592 500 Kč bez DPH d r. 2016) Termín: d 1. 6. 2010-31. 12. 2016 Prjednán na pradě vedení města s veducími dbrů a řediteli a.s. dne 21. 7. 2010 Odbr živtníh prstředí Smluva na svz a likvidaci kmunálníh dpadu, úklid stanvišť kntejnerů, separvaný sběr, likvidace nebezpečných dpadů, svz bidpadu a prvz separačních dvrů. Smluva z r. 2010. Realizvaný bjem prací v r. 2011: Kmunální dpady 39.055.000 Kč Úklid stanvišť kntejnerů 1.797.000 Kč Separvaný sběr 13.170.000 Kč Likvidace nebezpečných dpadů 1.468.000 Kč Bidpady 355.000 Kč Prvz separačních dvrů 11.020.000 Kč Smluva na sběr kadaverů z r. 2009. Objem prací v r. 2011 Smluva na prvz mbilníh prtipvdňvéh hrazení z r. 2007 89.000 Kč Objem prací v rce 2011 36.000 Kč Smluva na likvidaci černých skládek v lesích z r. 2011 Objem prací v rce 2011 31.000 Kč 13. Na základě žádsti č. j. ÚOHS-P935/2011/VZ-6013/2012/520/JOn ze dne 27. 3. 2012 Úřad žádal zadavatele, aby mu tent předlžil kpie svých zakladatelských dkumentů, jakž i kpie auditrských zpráv, resp. účetních závěrek, za jedntlivá účetní bdbí, a t d zalžení zadavatele d sučasnsti. Pžadvané kpie Úřad d zadavatele bdržel dne 5. 4. 2012. 14. Jelikž pchybnsti Úřadu uvedené v dstavci 10 důvdnění tht rzhdnutí nebyly na základě zadavatelem následně pskytnutých infrmací a pdkladů vyvráceny, Úřad známil zahájení správníh řízení dpisem č. j. S244/2012/VZ-8152/2012/520/JOn ze dne 5
27. 4. 2012, který byl zadavateli, jak jedinému účastníku řízení, dručen dne 2. 5. 2012, a tímt dnem byl zahájen správní řízení. 15. Usnesením č. j. ÚOHS-S244/2012/VZ-8154/2012/520/JOn ze dne 27. 4. 2012 Úřad stanvil zadavateli lhůtu, ve které byl tent právněn navrhvat důkazy a činit jiné úkny, jakž i právněn vyjádřit své stanvisk. Zadavateli byla rvněž stanvena lhůta, ve které se mhl vyjádřit k pdkladům rzhdnutí. II. Vyjádření zadavatele 16. Dne 9. 5. 2012 Úřad bdržel vyjádření zadavatele ze dne 7. 5. 2012, ve kterém zadavatel uvádí, že není veřejným zadavatelem ve smyslu ustanvení 2 dst. 2 písm. d) zákna. Obsahvě se vyjádření ze dne 9. 5. 2012 shduje s vyjádřením zadavatele ze dne 18. 1. 2012, jež byl výše ppsán v dst. 3 a 4 důvdnění tht rzhdnutí. Nad rámec půvdníh vyjádření však zadavatel nvě upzrňuje na tu skutečnst, že zadavatel nese rizik případných ztrát při prvzvání krematria, stejně jak dalších služeb pskytvaných v rámci svých činnstí. Zadavatel vyknává svji činnst v rámci hspdářské sutěže, např. v rce 2011 pdal, mim jiné, 53 cenvých nabídek veřejným zadavatelům v rámci reginu a z th plvinu zakázek získal. Své služby zadavatel realizuje na základě uzavřených bchdních smluv. Zadavatel představuje samstatnu právnicku sbu, resp. bchdní splečnst. 17. Závěrem svéh vyjádření ze dne 9. 5. 2012 zadavatel ddává, že zákn neprušil. Přestže se zadavatel za veřejnéh zadavatele nepvažval, pstupval bdbně jak veřejný zadavatel, nebť vyzval k předlžení nabídek více ddavatelů. Hdncení nabídek a výběr nejvhdnější nabídky prváděla kmise, cž vyplývá z předlžené dkumentace. Zadavatel dále uvádí, že vybral, s hledem na specifikum předmětu veřejné zakázky pravu kremační pece C 411 výrbce FERBERK FDI instalvané v rce 1993 nejvhdnější nabídku. III. Závěry Úřadu 18. Úřad přezkumal na základě 112 a následujících zákna případ ve všech vzájemných suvislstech, p zhdncení všech pdkladů, zejména dkumentace veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastníh zjištění knstatuje, že zadavatel nepstupval v suladu se záknem, když veřejnu zakázku nezadal v příslušném zadávacím řízení, neddržel tak pstup stanvení v 21 zákna, přičemž tent pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a zadavatel již s vybraným uchazečem uzavřel smluvu. Ke svému rzhdnutí uvádí Úřad následující. IV. K naplnění záknných definičních znaků veřejnéh zadavatele 19. Pdle ustanvení 2 dst. 2 písm. d) zákna je veřejným zadavatelem jiná právnická sba, pkud byla zalžena či zřízena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu, a je financvána převážně státem či jiným veřejným zadavatelem neb je státem či jiným veřejným zadavatelem vládána neb stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či 6
vlí více než plvinu členů v jejím statutárním, správním, dzrčím či kntrlním rgánu. 20. Zákn stanví tři pdmínky, jejichž kumulativní naplnění je nezbytné prt, aby byl mžné daný subjekt pdřadit pd záknné definiční znaky veřejnéh zadavatele. 21. První pdmínka se vztahuje k právní frmě danéh subjektu, kdy tent musí být právnicku sbu. Záknná definice právnické sby je bsažena v ustanvení 18 dst. 2 zákna č. 40/1964 Sb., bčanský zákník, ve znění pzdějších předpisů, jež stanví, že právnickými sba jsu: a. sdružení fyzických neb právnických sb b. účelvá sdružení majetku c. jedntky územní samsprávy d. jiné subjekty, kterých t stanví zákn. 22. V šetřeném případě je zadavatel bchdní splečnstí, resp. jedná se akcivu splečnst. Ustanvení 56 zákna č. 513/1991 Sb., bchdní zákník, ve znění pzdějších předpisů (dále jen bchdní zákník ), uvádí, že bchdní splečnst je právnicku sbu zalženu za účelem pdnikání, nestanví-li práv Evrpských splečenství či zákn jinak a dále vyjmenvává taxativní výčet bchdních splečnstí d kteréh, mim jiné, spadá akcivá splečnst. S hledem na shra uvedené Úřad knstatuje, že zadavatel je právnicku sbu a první pdmínka pr naplnění definičních znaků veřejnéh zadavatele je naplněna. 23. Druhá pdmínka, kteru zákn při definici veřejnéh zadavatele pdle 2 dst. 2 písm. d) vymezil, je pvinnst, aby byla právnická sba zalžena či zřízena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu. V rámci druhé pdmínky je tedy nezbytné se vypřádat se dvěma tázkami: Byl zadavatel zalžen či zřízen za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu? Lze mít za prkázané, že tyt ptřeby veřejnéh zájmu nemají průmyslvu neb bchdní pvahu? 24. Za účelem zdpvězení shra uvedených tázek, Úřad dkazuje na rzsudek Nejvyššíh správníh sudu č. j. 1 Afs 98/2010-399 ze dne 31. 5. 2011. Přestže se v tmt rzsudku Nejvyšší správní sud zabývá vymezením pjmu veřejný zadavatel tak, jak byl zaktven v již neúčinném zákně č. 40/2004 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, závěry tht rzsudku jsu, mutatis mutandis, přiléhavé rvněž k aktuální úpravě záknné definice veřejnéh zadavatele. 25. Ze shra citvanéh rzsudku Nejvyššíh správníh sudu vyplývá, že záknné ustanvení definující veřejnéh zadavatele je třeba vylžit tzv. eurknfrmním způsbem, tedy v suladu s definicí veřejnéh zadavatele, jak byla uvedena v čl. 1 písm. b) směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. 6. 1992 krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na služby, směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. 6. 1993 krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na ddávky a směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. 6. 1993 krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, nebť zákn č. 40/2004 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, byl na danu věc přijat právě z důvdu 7
implementace uvedených směrnic. Přestže byly shra citvané směrnice k 30. 1. 2006 zrušeny a byly nahrazeny směrnicí Evrpskéh parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ddávky a služby, jejíž transpziční lhůta uplynula 31. 1. 2006, a jejíž implementaci d českéh právníh řádu měl zajistit nvý zákn veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb., definice veřejných zadavatelů je shdná s úpravu uvedenu v těcht předchzích, dnes již zrušených, směrnicích. 26. Při výkladu záknné definice veřejnéh zadavatele je nezbytné pstupvat v intencích judikatury Sudníh dvra EU (dříve Evrpský sudní dvůr). Má-li Úřad stanvit, zda byl zadavatel zalžen či zřízen za účelem veřejnéh zájmu, z lgiky věci vyplývá, že je nejprve nezbytné vydefinvat bsah pjmu veřejný zájem, resp. becný zájem, cž je termín, který pužívá Sudní dvůr EU. 27. Pr účely šetřenéh případu je významný rzsudek Sudníh dvra EU C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Hlding BV ze dne 10. 11. 1998 týkající se splečnsti ARA (BFI Hlding). Tat splečnst byla zalžena dvěma samsprávnými celky, aby zajišťvala služby suvisející s likvidací a svzem dpadů a čištění silnic. Sudní dvůr EU v bdu 52 zdůvdnění citvanéh rzsudku knstatval, že na dvz a nakládání s dmvním dpadem může být nepchybně nahlížen jakžt na ptřebu becnéh zájmu. 28. Přiléhavé jsu rvněž závěry plynucí z rzsudku Sudníh dvra EU č. j. C-373/00 Adlf Truley GmbH prti Bestattung Wien GmbH ze dne 27. 2. 2003. V bdu 51 důvdnění tht rzsudku Sudní dvůr EU, mim jiné, uvedl, že pdnikatelská činnst suvisející se zajišťváním phřbů rzhdně naplňuje ptřeby becnéh zájmu. 29. V již citvaném rzsudku Nejvyššíh správníh sudu (dst. 24 důvdnění tht rzhdnutí) je uveden, že Sudní dvůr EU pjem ptřeby v becném zájmu vykládá pměrně extenzivně a jeh chápání v kmunitárním právu je velmi blízké způsbu, jak s tímt pjmem pracuje české vnitrstátní práv. Veřejný či becný zájem je mžn v dané suvislsti chápat jak prtiklad zájmů sukrmých, d nichž se dlišuje tím, že kruh sb, jimž takvý zájem svědčí, je vždy neurčitý. Nejvyšší správní sud dále dplňuje, že existuje zvláštní zájem nad uspkjváním takvých ptřeb, cž se prjevuje tak, že stát tyt ptřeby uspkjuje přím sám či si nad jejich uspkjváním pnechává kntrlu, ať již přím či prstřednictvím vlivňvání pdmínek, za nichž uspkjvání ptřeb v becném zájmu prbíhá. 30. Nad rámec shra uvedenéh Úřad zárveň knstatuje, že pdmínka zalžení či zřízení za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu neprůmyslvéh či nebchdníh charakteru však neznamená, že by právnická sba, jež tyt ptřeby uspkjuje až v průběhu své existence, tedy nikliv d kamžiku svéh zalžení či zřízení, takvu pdmínku nesplnila. K naplnění dtčené pdmínky pstačí, pkud právnická sba relevantní ptřeby veřejnéh zájmu neprůmyslvé či nebchdní pvahy uspkjuje až v průběhu své existence, avšak je zaptřebí, aby tat skutečnst byla bjektivně prkazatelná. 31. Zakladatelská listina zalžení zadavatele ze dne 24. 7. 1996 v bdě 4 uvádí následující předmět činnsti zadavatele: správa kmunikací, péče zeleň, 8
čištění města, správa a údržba veřejnéh světlení a světelné signalizace, správa phřebišť, nakládání s dpady, ddávky prací a služeb pmcí stavebních a speciálních mechanismů, elektrinstalatérství, zámečnictví, silniční mtrvá dprava, pravy mtrvých vzidel, prvz krematria, phřební služba, plakátvací a reklamní činnst, čistírenství. 32. Z výše uvedenéh výčtu činnstí zadavatele uvedenéh v zakladatelském dkumentu je patrné, že d pčátku svéh zalžení resp. zřízení, zadavatel realizuje činnsti, jež vedu k uspkjení veřejnéh zájmu. Již citvaná rzhdnutí Sudníh dvru EU značují nakládání s dpady a prvzvání phřební služby, s čímž suvisí i správa phřebišť a prvzvání krematria, za činnsti uskutečňvané za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu. Úřad má tedy, s dkazem na autritu relevantní judikatury Sudníh dvra EU, za prkázané, že zadavatel byl zalžen, resp. zřízen, za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu. Rvněž správa a údržba veřejnéh světlení a světelné signalizace, jakž i správa kmunikací, péče zeleň a čištění města lze značit za činnsti, jejichž realizace vede k uspkjení ptřeb veřejnéh zájmu, nebť tyt jsu zcela zjevně prspěšné neurčitému pčtu sb. 33. Úřad zárveň ve svém rzhdnutí zhledňuje závěry rzsudku Nejvyššíh správníh sudu č. j. 9 Afs 111/2008-91 ze dne 10. 9. 2009, ve kterém Nejvyšší správní sud pukazuje i na fakt, že přestže je mezi relevantními skutečnstmi pr psuzení pvahy subjektu ve smyslu definice veřejnéh zadavatele skutečně uváděna klnst zřízení subjektu, zárveň je pvažván za nutné psudit i klnsti, za nichž je činnst subjektu vyknávána v předmětné dbě. V šetřeném případě však Úřad přezkumává pstup zadavatele při zadávání veřejné zakázky, jejíž předmět plnění přím suvisí s činnstí, kteru Úřad pvažuje za prjev uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu zadavatelem, knkrétně se jedná prvzvání krematria. Ze zprávy nezávisléh auditra věření účetní závěrky za rk 2009, 2010 a 2011 vyplývá, že nejvyšší výnsy z běžné činnsti zadavatele pcházely z údržby kmunikací, nakládání s dpady, veřejnéh světlení a pietních služeb, tedy s činnstí realizvaných k uspkjení ptřeb veřejnéh zájmu. 34. S hledem na shra uvedené má Úřad za prkázané, že byla rvněž naplněna první část druhé pdmínky představující definiční znak veřejnéh zadavatele, tedy, že zadavatel byl zalžen či zřízen za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu. 35. Splnění druhé části druhé pdmínky vyžaduje záprné zdpvězení tázky, zda psuzvané ptřeby veřejnéh zájmu mají bchdní či průmyslvý charakter? 36. Nejvyšší správní sud ve svém rzsudku, jenž byl shra citván v dst. 25 důvdnění tht rzhdnutí, apriri vyzdvihnul důležitst správnéh psuzení tht kritéria, nebť jeh rle je v daných případech klíčvá a vede k rzlišení mezi veřejnými a sukrmými zadavateli. Z judikatury Sudníh dvra EU vyplývá, že za ptřeby v becném zájmu, jež 9
nemají průmyslvu neb bchdní pvahu, lze becně pvažvat takvé, které jsu uspkjvány jinak než prstřednictvím dstupnsti zbží a služeb na trhu, a z důvdu, že na jejich uspkjvání je nahlížen jak na veřejný zájem, se stát rzhdl sám tyt úkly vyknávat neb si nad jejich vyknáváním alespň udržet kntrlu. Vhdným vdítkem mhu být skutečnsti suvisející s financváním činnsti subjektu, tedy, zda byl primárně zalžen za účelem vytváření zisku, zda sám nese náklady suvisející se svu činnstí, zda je jakkli jeh činnst financvána z veřejných zdrjů. Důležitým vdítkem je rvněž ta skutečnst, zda dtčený subjekt vyknává svji činnst v pdmínkách hspdářské sutěže, nebť existence takvé sutěže může indikvat, že becná ptřeba má průmyslvý neb bchdní charakter. 37. Z článku 48 rzsudku Sudníh dvra EU C-18/2001 Riitta Krhnem vs. Varkauden Taittal ze dne 22. 5. 2003 vyplývá, že při psuzvání, zda-li zde existuje ptřeba v becném zájmu nemající průmyslvý ani bchdní charakter, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jak klnsti převládající v dbě, kdy byl dtyčný subjekt zřizván, a pdmínky, za kterých vyknává svji činnst. Na základě dalšíh rzsudku Sudníh dvra ve věci C 44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další / Strhal Rtatinsdruck GesmbH ze dne 15. 1. 1998 lze vyvdit, že v případě, kdy určitý subjekt vyknává částečně činnst služící k uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu a sučasně i jinu běžnu bchdní činnst, je pvažván za zadavatele veřejných zakázek v plném rzsahu své činnsti. Jinými slvy subjekt musí být zřízen pr specifický účel uspkjvání ptřeb v becném zájmu, nemající průmyslvý neb bchdní charakter, cž však neznamená, že by měl být pvěřen jen výknem takvé činnsti. Napak, pr psuzení, zda subjekt splňuje dtčenu pdmínku, není rzhdující pměr rzsahů činnstí, které subjekt vyknává ve veřejném zájmu a statních jeh činnstí, které ve veřejném zájmu pskytvány nejsu. 38. Úřad uvádí, že zadavatel byl zalžen zakladatelem, na základě zakladatelské listiny ze dne 24. 7. 1996. Půvdní předmět činnsti zadavatele byl již vyjmenván v dstavci 31 důvdnění tht rzhdnutí. Základní jmění splečnsti činil 1.000.000 Kč a byl tvřen peněžitým vkladem zakladatele statutárníh města Pardubice (dále jen zakladatel ). Zakladatel sám upsal celé základní jmění splečnsti a stal se výhradním vlastníkem vydaných akcií, který jmenval první členy představenstva, první členy dzrčí rady. 39. Jak již byl uveden v dst. 13 důvdnění tht rzhdnutí, Úřad si d zadavatele vyžádal kpie zakladatelských dkumentů, jakž i kpie auditrských zpráv, resp. účetních závěrek, za jedntlivá účetní bdbí, a t d zalžení zadavatele d sučasnsti. Pžadvané kpie Úřad d zadavatele bdržel dne 5. 4. 2012, jednal se stanvy ze dne 24. 7. 1996, ntářský zápis zalžení zadavatele ze dne 24. 7. 1996, zakladatelsku listinu zalžení zadavatele z téhž dne, a zprávy nezávisléh auditra věření účetní závěrky za rk 2002 2011. Základní kapitál zadavatele z půvdní částky 1.000.000 Kč vzrstl na 260.500.000 Kč a je splacen d výše 100 %. 40. Zadavatel měl p celu dbu své existence jedinéh akcináře, resp. jedinéh vlastníka, kterým byl zakladatel. 41. Z jedntlivých zpráv nezávisléh auditra je zřejmé, že ačkli zadavatel pravidelně vykazval zisk, p dvedení části zisku d záknnéh rezervníh fndu, nedcházel k jeh rzdělvání, resp. k výplatě dividend, tantiém ani k výplatě pdílů na zisku zaměstnancům. 10
Namíst th byl pravidelně navyšván základní kapitál upisváním nvých akcií, přičemž tyt nejsu veřejně bchdvatelné. 42. Nejvyšší správní sud v již citvaném rzsudku č. j. 9 Afs 111/2008 91 ze dne 10. 9. 2009 uvádí, že je nezbytné zjistit, zda si stát vyhradil kntrlu pdnikatelské činnsti dtčenéh subjektu, která se prjevuje i tím, že má stát zájem na jeh rzvji, jehž naplnění může být realizván například tak, že dtčený subjekt dstává dtace či se stát aktivně pdílí na pdnikatelské činnsti subjektu, apd. Rvněž je třeba zhlednit, zda subjekt vyknává svji činnst v hspdářské sutěži, resp. zda je nucen bstát v knkurenci statních subjektů na trhu nabízejících stejné služby či zbží, nebť právě t, že subjekt není nucen v určité blasti čelit knkurenci, může indikvat, že je veřejným zadavatelem. Jinými slvy, je třeba zvážit všechny další relevantní právní a skutkvé klnsti, které hyptézu ptřeb majících bchdní neb průmyslvu pvahu ptvrdí, či vyvrátí. 43. V šetřeném případě byl základní kapitál zadavatele převážně tvřen nepeněžitými vklady zakladatele. Na základě smluvy upsání akcií ze dne 1. 8. 2003 dšl například k navýšení základníh kapitálu zadavatele upsáním nvých akcií frmu nepeněžitéh vkladu, který sestával ze subru veřejnéh světlení na území zakladatele. Zakladatel tak na zadavatele převedl veřejné světlení v hdntě 15.025.000 Kč. Ze zprávy nezávisléh auditra věření účetní závěrky k 31. 2. 2011 vyplývá, že pátý nejvyšší výns zadavatele zajistil právě pskytvání služeb spjených s veřejným světlením, knkrétně ve výši 14.973.000 Kč. Prvzvání resp. zajištění funkčnsti veřejnéh světlení je bezespru službu mající charakter veřejnéh zájmu. Pkud zakladatel veřejné světlení na zadavatele bezúplatně převedl a navíc mu prkazatelně za zajišťvání veřejnéh světlení platil, jak vyplývá ze zprávy nezávisléh auditra věření účetní závěrky k 31. 2. 2011, jakž i výčtu smluv, které zakladatel se zadavatelem uzavřel, jež je uvedený v dst. 12 důvdnění tht rzhdnutí Odbr majetku a investic, je neddiskutvatelné, že tímt pstupem zadavatel, prstřednictvím svéh zakladatele, jenž je zárveň jediný akcinář získal výhradní bchdní příležitst, cž zárveň vylučil jakukli mžnu sutěž s statními subjekty rvněž způsbilými tut činnst realizvat. 44. Úřad si d zakladatele vyžádal, jak byl ppsán v dstavci 11 důvdnění tht rzhdnutí, infrmaci výši peněžních prstředků, které zadavatel d zakladatele v rce 2011 bdržel, a t v pdbě darů, půjček, dtací a plnění ze smluv, jež zakladatel v rce 2011 se zadavatelem uzavřel, jakž i smluv, jež byly uzavřeny před rkem 2011, avšak na jejichž základě byl v rce 2011 plněn. Úřad sučasně zakladatele žádal, aby uvedl, zda uzavřením smluv předcházel zadávací řízení realizvané v režimu zákna. Přestže zakladatel Úřadu zaslal pžadvané infrmace, jejichž dslvný pis tvří bsah dstavce 12 důvdnění tht rzhdnutí, ani u jediné smluvy neuvedl, zda zadavatel, jehž si zakladatel zvlil za splukntrahenta, zvítězil v zadávacích řízeních, která by uzavřením těcht smluv předcházela. Z tét skutečnsti Úřad vyvdil, že zakladatel se zadavatelem výše uvedené smluvy uzavřel, aniž by zadavatel musel sutěžit s statními subjekty vystupujícími na relevantním trhu a v sutěži zvítězit, z čehž lze vyvdit zřejmu výhdu, kteru zakladatel zadavateli na úkr statních subjektů na trhu udělil. 45. Dále je třeba uvést, že šetřená veřejná zakázky spadá d činnsti zadavatele spčívající v prvzvání krematria. Budva krematria byla d rku 1997 ve vlastnictví zakladatele, který ji na zadavatele převedl v rce 1998. V rce 2004 byla zahájena rzsáhlá reknstrukce 11
budvy krematria, jež byla uknčena v rce 2009, kdy dšl ke generální pravě fasády. Přestže byl zadavatel hlavním investrem tét reknstrukce, zakladatel, Pardubický kraj a Ministerstv kultury přispěli na pravu částku 2.500.000 Kč. Pdle Úřadu prvzvání krematria představuje činnst, které vede k uspkjvání veřejnéh zájmu. Za účelem realizace tét činnsti zakladatel na zadavatele převedl budvu krematria a přispěl k jeh reknstrukci. Pdle Úřadu uvedené pět demnstruje fakt, že zadavatel byl zřízen či zalžen za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, jež nemají průmyslvu či bchdní pvahu. 46. Úřad dále upzrňuje na tu skutečnst, že v rámci činnsti spjené se správu hřbitvů, jíž lze rvněž pvažvat za činnst směřující k uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, zadavatel na svých internetvých stránkách www.smp-pce.cz sám připuští, že ačkliv prvedl za psledních deset let řadu prav jak mbiliáře, tak prav stavebníh charakteru, týkající se bnvy hřbitvních zdí, márnice, vstupních bran a chdníků, pplatky, jež vybral z hrbvých míst, zdaleka nepkrývají vynalžené náklady na údržbu hřbitvů. Jinými slvy zadavatel sám připuští, že tat činnst není ziskvá, cž Úřad pět pvažuje za jasný prjev th, že zadavatel svjí činnstí uspkjuje ptřeby veřejnéh zájmu, jež nemají průmyslvý či bchdní charakter. 47. S hledem na shra uvedené Úřad knstatuje, že i druhu pdmínku definující veřejnéh zadavatele pvažuje za splněnu. 48. Třetí, pslední, pdmínka, jejíž naplnění je nezbytné k prkázání, zda má zadavatel všechny definiční znaky záknem určené pr veřejnéh zadavatele, stanví, že dtčená právnická sba je financvána převážně státem či jiným veřejným zadavatelem neb je státem či jiným veřejným zadavatelem vládána neb stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či vlí více než plvinu členů v jejím statutárním, správním, dzrčím či kntrlním rgánu. 49. Jak už byl výše uveden, zadavatel byl jak akcivá splečnst zalžen zakladatelem, který je d zalžení, resp. zřízení, zadavatele jeh jediným akcinářem vlastnícím 100 % akcií. Pdle ustanvení 184 bchdníh zákníku je valná hrmada nejvyšším rgánem splečnsti. 50. Ustanvení 190 dst. 1 bchdníh zákníku stanví, že pkud má splečnst jen jedinéh akcináře, nekná se valná hrmada a půsbnst valné hrmady vyknává tent akcinář, resp. rada statutárníh města Pardubice. 51. Pdle 187 dst. 1 písm. d) a e) bchdníh zákníku d půsbnsti valné hrmady náleží vlba a dvlání členů představenstva, pkud stanvy neurčují, že jsu vleni a dvláváni dzrčí radu, jakž i vlba a dvlání členů dzrčí rady a jiných rgánů určených stanvami, s výjimku členů dzrčí rady vlených a dvlávaných pdle 200 bchdníh zákníku. 52. Úřad pvažuje výše uvedené za dstatečné zdůvdnění, prč má za prkázané, že rvněž třetí pdmínka byla naplněna a sučasně má za prkázané, že zadavatel je veřejným zadavatelem, tak jak jej definuje ustanvení 2 dst. 2 písm. d) zákna. 53. Úřad psudil veškeré důkazy a vyjádření zadavatele, přičemž dspěl k závěru, že zadavatel neddržel pstup stanvený v ustanvení 21 zákna, tím že veřejnu zakázku nezadal 12
v příslušném zadávacím řízení, přičemž tent pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smluvu. V. K ulžení sankce 54. Pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna se zadavatel dpustí správníh deliktu tím, že neddrží pstup stanvený tímt záknem pr zadání veřejné zakázky, přičemž tent pstup pdstatně vlivnil neb mhl vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a uzavře smluvu s uchazečem pdle 82 zákna. 55. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správníh deliktu dpustil tím, že při zadávání veřejné zakázky nepstupval v suladu s ustanvením 21 zákna, nebť nezadal veřejnu zakázku v příslušném zadávacím řízení. Zadavatel tak naplnil skutkvu pdstatu správníh deliktu pdle ustanvení 120 dst. 1 písm. a) zákna. 56. Pdle 121 dst. 3 zákna ve znění pzdějších předpisů dpvědnst zadavatele, který je právnicku sbu, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad něm nezahájil řízení d 5 let de dne, kdy se něm dzvěděl, nejpzději však d 10 let de dne, kdy byl spáchán. 57. V návaznsti na psledně citvané ustanvení zákna Úřad před ulžením pkuty věřil, zda je naplněna pdmínka uvedená v 121 dst. 3 zákna. V šetřeném případě se Úřad spáchání správníh deliktu dzvěděl dne 2. 12. 2011, kdy bdržel pdnět č. 1 k zahájení správníh řízení přezkumání úknů zadavatele z téhž dne. Ke spáchání správníh deliktu dšl dne 5. 1. 2012, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smluvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Správní řízení byl zahájen z mci úřední dne 2. 5. 2012, kdy zadavatel bdržel známení zahájení správníh řízení. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě dpvědnst zadavatele za správní delikt nezanikla. 58. Pdle 120 dst. 2 písm. a) zákna se zadavateli ulží za správní delikt spčívající v neddržení pstupu stanvenéh tímt záknem pr zadávání veřejné zakázky, přičemž tím pdstatně vlivnil neb mhl vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a uzavřel smluvu na veřejnu zakázku, pkuta d 5 % ceny zakázky, neb d 10.000.000,- Kč nelze-li celkvu cenu veřejné zakázky zjistit. 59. Cena zakázky činila 2.887.920,- Kč včetně DPH. 60. Pdle 121 dst. 2 zákna Úřad při určení výměry pkuty zadavateli přihlédne k závažnsti správníh deliktu, zejména ke způsbu jeh spáchání a jeh následkům a k klnstem, za nichž byl spáchán. 61. Při stanvení výše pkuty Úřad zhlednil, že ačkliv zadavatel zadal veřejnu zakázku mim režim zákna, resp. zakázku nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tent pstup zadavatele mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, z jeh jednání lze vyvdit, že měl snahu umžnit sutěž a jednat hspdárně s veřejnými prstředky, nebť k předlžení nabídek vyzval dva ddavatele a jejich nabídky následně pdrbil vzájemnému srvnání. Nabídkvá cena vybranéh uchazeče ve výši 2.887.920 Kč včetně DPH byla výrazně nižší, než nabídkvá cena druhéh ddavatele GEM Matthews Internatinal ve výši 4.192.440 Kč včetně DPH, cž byl pr zadavatele zjevně rzhdující. Tut skutečnst Úřad vzal při stanvení výše pkuty v úvahu jak plehčující klnst. 13
62. Úřad při stanvení výše pkuty dále přihlédl i k eknmické situaci zadavatele, nebť v určitém případě se pkuta, byť ulžená v minimální výši, může jevit jak krajně nespravedlivá. V tét suvislsti Úřad dkazuje na nález Ústavníh sudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02. Pdle uvedenéh nálezu jsu nepřípustné takvé pkuty, jež mají likvidační charakter. Zadavatel je akcivu splečnstí se základním kapitálem ve výši 260.500.000 Kč, jenž byl 100% splacen. Ze zprávy nezávisléh auditra věření účetní závěrky k 31. 12. 2011 zadavatele ze dne 29. 2. 2012 vyplývá, že finanční výsledek hspdaření zadavatele činil za rk 2011 12.123.000 Kč. Vzhledem k tét skutečnsti Úřad knstatuje, že stanvenu výši pkuty nelze pvažvat za likvidační. Sučasně však Úřad musel brát na zřetel fakt, že se zadavatel dpustil prušení zákna, které zdaleka nebyl frmálníh charakteru. 63. Pkuta ulžená zadavateli za neddržení pstupu stanvenéh záknem má splnit dvě základní funkce právní dpvědnsti, a t funkci represivní pstih za prušení pvinnstí stanvených záknem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení prušvání zákna, resp. k jednání, které je se záknem v suladu. P zvážení všech klnstí případu a uvážení všech argumentů Úřad stanvil pkutu ve výši 70.000,- Kč, cž vzhledem k suvislstem šetřenéh případu byl Úřadem psuzen jak dstačující. Úřad mhl v tmt případě ulžit pkutu d výše 5 % z částky 2.887.920 Kč (cena zakázky), tj. d výše 144.396,- Kč (viz 120 dst. 2 písm. a) zákna). Ulžená pkuta se tedy phybuje v dlní plvině záknné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci. Intenzita ukládané pkuty má zárveň dsáhnut takvé míry, aby byla zadavatelem pciťvána jak újma, nebť ulžením velmi nízké pkuty by nedšl k naplnění jejíh účelu. 64. Pkuta je splatná d dvu měsíců d nabytí právní mci tht rzhdnutí na účet Celníh úřadu v Brně zřízený u pbčky České nárdní banky v Brně čísl 3754-17721621/0710, variabilní symbl IČ zadavatele. POUČENÍ Prti tmut rzhdnutí lze d 15 dní de dne jeh dručení pdat rzklad k předsedvi Úřadu pr chranu hspdářské sutěže, a t prstřednictvím Úřadu pr chranu hspdářské sutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jarše 7, Brn. Včas pdaný rzklad má dkladný účinek. Rzklad se pdává s ptřebným pčtem stejnpisů tak, aby jeden stejnpis zůstal správnímu rgánu a aby každému účastníku řízení mhl Úřad zaslat jeden stejnpis. JUDr. Eva Kubišvá místpředsedkyně tisk úředníh razítka Obdrží: Služby města Pardubic a.s., Hůrka 1803, 530 02 Pardubice, Bílé předměstí Vypraven dne: viz tisk razítka na pštvní bálce neb časvý údaj na bálce datvé zprávy 14