*UOHSX004RDEM* UOHSX004RDEM ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S635/2012/VZ-17908/2013/512/ABr Brn 18. září 2013 Rzhdnutí nabyl právní mci dne 8.9.2014 Úřad pr chranu hspdářské sutěže příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 22.10.2012 na návrh ze dne 19.10.2012, jehž účastníky jsu zadavatel Plzeňské kmunální služby, s. r.., IČ 28046153, Kpeckéh sady 97/11, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne 23.5.2012 JUDr. Rbertem Vargu, advkátem, Vlastina 23, 323 00 Plzeň, navrhvatel Becker Bhemia s. r.., IČ 61776572, Hradecká 7, 312 00 Plzeň, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne 1.10.2012 JUDr. Martinem Nedelku, Ph. D., advkátem, AK Schönherr s. r.., nám. Republiky 1079/1a, 110 00 Praha, ve věci přezkumání úknů zadavatele vymezených bsahem návrhu učiněných ve veřejné zakázce Sběr, přeprava (svz) a využívání (dstraňvání) vybraných druhů dpadů na území stat. m. Plzeň, část A, C, D, zadávané v užším řízení, jehž známení byl dne 22.12.2011 deslán d Infrmačníh systému veřejných zakázkách a dne 29.12.2011 uveřejněn pd evidenčním číslem 7000000004323, praven dne 15.2.2012 a dne 22.3.2012 a v Úředním věstníku Evrpské unie uveřejněn dne 10.1.2012 pd značku číslem 2012/S 5-007590, rzhdl takt: Návrh navrhvatele Becker Bhemia s. r.., IČ 61776572, Hradecká 7, 312 00 Plzeň ze dne 19.10.2012, se pdle 118 dst. 5 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách,
ve znění pzdějších předpisů, zamítá, nebť nebyly zjištěny důvdy pr ulžení nápravnéh patření pdle 118 dst. 1 neb 2 citvanéh zákna. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Plzeňské kmunální služby, s. r.., IČ 28046153, Kpeckéh sady 97/11, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne 23.5.2012 JUDr. Rbertem Vargu, advkátem, Vlastina 23, 323 00 Plzeň (dále jen zadavatel ) uveřejnil pdle zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn ), v Infrmačním systému veřejných zakázkách dne 29.12.2012 pd evidenčním číslem 7000000004323 a dne 10.1.2012 v Úředním věstníku Evrpské unie pd značku 2012/S5-007590, známení užšíh zadávacíh řízení za účelem zadání veřejné zakázky Sběr, přeprava (svz) a využívání (dstraňvání) vybraných druhů dpadů na území stat. m. Plzeň. 2. Zadavatel v známení zakázce v bdě III Pdmínky účasti uvedl pžadavky na eknmicku, finanční a technicku způsbilst a dkázal na bližší specifikaci v kvalifikační dkumentaci. 3. Pdle čl. 2.2. kvalifikační dkumentace předmětem plnění veřejné zakázky je závazek ddavatele zajistit nakládání s kmunálním dpadem s priritním zajišťváním materiálvéh využívání využitelných slžek kmunálníh dpadu uvedených v jedntlivých bdech čl. 3 tét kvalifikační dkumentace definvaných svzvých blastech na území statutárníh města Plzně v suladu s platnými právními předpisy České republiky, Plzeňskéh kraje a becně závaznými vyhláškami statutárníh města Plzně v následujícím rzsahu činnstí: a. sběr, přeprava (svz) a zajištění využívání neb dstraňvání směsnéh kmunálníh dpadu, b. sběr, přeprava (svz), úprava (dtřídění), zajištění dpvídajícíh využívání bjemnéh dpadu a zajištění dstraňvání nevyužitelnéh bjemnéh dpadu, c. sběr, přeprava (svz), úprava (dtřídění) a zajištění materiálvéh využití: papíru a lepenky, skla, plastů, nápjvých kartnů, d. sezónní sběr, přeprava (svz) a zajištění využívání neb dstraňvání vánčních strmků (20 02 01), e. sběr, přeprava (svz) a zajištění využívání neb dstraňvání nebezpečných dpadů blíže neurčených, f. zajištění činnstí spčívajících v přízení harmngramů svzů a jejich aktualizaci d SW města Plzně, g. zajištění vedení všech ptřebných statistik a evidencí dpadů vyplývajících z platných a účinných právních nrem na úseku dpadů, zejména pak vyplývající ze zákna dpadech. 2
4. Zadavatel v kvalifikační dkumentaci dále uvedl, že místem plnění veřejné zakázky je území statutárníh města Plzně, které je pr účely zadání veřejně zakázky rzdělen na 4 svzvé blasti (viz dstavec 3.6. tét kvalifikační dkumentace a přílha čísl 2). Uvedené svzvé blasti představují části veřejné zakázky. 5. Každý zájemce je právněn pdat žádst účast pr libvlný pčet a kmbinaci svzvých blastí (částí veřejné zakázky), přičemž kvalifikaci prkazuje puze jednu. Následná nabídka pr každu knkrétní svzvu blast (část veřejné zakázky) musí být pdána samstatně v suladu se zadávací dkumentací. Nabídky v každé knkrétní svzvé blasti budu vyhdnceny samstatně bez hledu na zbývající svzvé blasti. 6. Smluva na plnění předmětu veřejné zakázky bude sjednána samstatně pr každu svzvu blast (část veřejné zakázky) na dbu neurčitu s dvanáctiměsíční výpvědní lhůtu. Předpkládaný termín zahájení plnění je 1.1. 2013 až 31.12. 2013. 7. Dále zadavatel stanvil v čl. 4.4. citvané kvalifikační dkumentace pžadavky na splnění finanční a eknmické způsbilsti pdle 55 zákna, kdy mim jiné uvedl, že finanční a eknmický kvalifikační předpklad splní zájemce, který dsáhne indexu důvěryhdnsti IN 01 minimálně 1,15 či vyšší (sučasně zadavatel uvedl vzrec pr způsb jeh výpčtu), který předlží výkaz celkvéh bratu zájemce za pslední 3 uknčená účetní bdbí v minimální úrvni alespň 80 milinů Kč za každé účetní bdbí (dále jen celkvý brat ), který předlží výkaz bratu zájemce dsažený s hledem na předmět veřejné zakázky v blasti jakéhkli nakládání s kmunálním dpadem za pslední 3 uknčená účetní bdbí v minimální úrvni alespň 40 milinů Kč za každé účetní bdbí (dále jen relevantní brat ). 8. V čl. 4.5 kvalifikační dkumentace zadavatel stanvil pžadavky na splnění technické způsbilsti zájemce, kdy mim jiné uvedl, že technické kvalifikační předpklady splní zájemce, jehž průměrný rční pčet zaměstnanců či jiných sb pdílejících se na plnění zakázek bdbnéh charakteru dsáhne úrvně alespň 30 sb a veducích zaměstnanců neb sb v bdbném pstavení dsáhne úrvně alespň 3 sb, který dlží alespň 5 kusů vzidel stanvenéh druhu nákladní vzidel určených pr přepravu dpadu kategrie N3 s nástavbu pr přepravu kmunálních dpadů, které umžňují jejich kmprimaci, alespň 2 kusů nákladních vzidel určených pr přepravu dpadu kategrie N3, s technickými parametry nsič kntejnerů, přičemž celkvá přepravní kapacita všech vzidel musí činit alespň 180 m 3, a bude dlžena technickým průkazem každéh dpravníh prstředku, dále kupní neb jinu smluvu umžňující zájemci užívání každéh dpravníh prstředku pr ptřeby tét zakázky a knečně písemným závazkem zájemce garantvat užívání dpravních prstředků pr ptřeby zakázky, který předlží seznam významných služeb za bdbí psledních 3 let pskytnutých zájemcem na základě smluvy v blasti kmplexníh nakládání s kmunálním 3
dpadem, se stanvenými údaji. Za významné služby v rámci tht kvalifikačníh kritéria bude pvažván výše definvané kmplexní nakládání s kmunálním dpadem pr půvdce dpadů smluvníh partnera, kde rční cena/hdnta alespň v jednm kalendářním rce za bdbí psledních 3 let překrčila v úhrnu, tj. v sučtu jedntlivých dílčích plnění pr půvdce dpadu, částku 30 milinů Kč bez daně z přidané hdnty (dále jen referenční zakázky ). 9. Dále zadavatel uvedl, že pkud dále není v kvalifikační dkumentaci výslvně určen jinak, jestliže bude zájemce žádat účast (mžnst pdání nabídky) d více než jedné z částí veřejné zakázky, ptm se minimální úrveň každéh z definvaných kritérií, kteru musí prkázat, násbí pr tht zájemce číslem shdným s pčtem částí veřejné zakázky, u kterých bude žádat účast. 10. Z prtklu tevírání bálek ze dne 23.4.2012 vyplývá, že zadavatel ve stanvené lhůtě bdržel šest žádstí účast (nesprávně uveden nabídek a praven prtklem 2. jednání kmise psuzení kvalifikace ze dne 11.9.2012, bd 3.). 11. Z prtklu 1. jednání kmise psuzení kvalifikace ze dne 24.8.2012 vyplývá, že tři žádsti účast bsahvaly nejasnsti prkázání splnění kvalifikace, a prt zadavatel pžádal zájemce, kteří předlžili tyt žádsti účast (mezi nimi i zájemce Becker Bhemia s. r.., IČ 61776572, Hradecká 7, 312 00 Plzeň, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne 1.10.2012 JUDr. Martinem Nedelku, Ph. D., advkátem, AK Schönherr s. r.., nám. Republiky 1079/1a, 110 00 Praha [dále jen Becker Bhemia neb navrhvatel ]) k předlžení ddatečných infrmací k prkázání splnění kvalifikace. Navrhvatel dpisem ze dne 28.8.2012 sdělil zadavateli pstup výpčtu účasti subddavatele Becker Unweltdienste, GmbH, se sídlem Sandstrasse 116, Chemnitz, 09 114 Splkvá republika Německ (dále jen Becker Unweltdienste neb subddavatel ) na jedntlivých částech A, B, C veřejné zakázky, pmcí kteréh prkazval splnění kvalifikačních předpkladů pdle 51 dst. 4 písm. b) zákna. 12. Pdle prtklu 2. jednání kmise psuzení kvalifikace ze dne 11.9.2012 zájemce Becker Bhemia neprkázal splnění kvalifikace ve vztahu k části A, C, D, veřejné zakázky. V prtklech psuzení kvalifikace na části A, C, D ze dne 13.9.2012 hdntící kmise uvedla, že bsahem subddavatelské smluvy ze dne 12.4.2012 zájemce Becker Bhemia neprkázal pvinnsti vyplývající z 51 dst. 4 písm. b) zákna, prtže se subddavatel nezaručil za eknmicku stabilitu zájemce Becker Bhemia pr případ, že by tent nebyl schpen plnit závazky vyplývající ze smluvních pdmínek stanvených zadavatelem, přestže prstřednictví subddavatele prkazuje celkvý i relevantní brat v plném rzsahu. Dále se subddavatel nedstatečným způsbem zavázal k faktickému plnění veřejné zakázky ve vazbě na skutečnst, že subddavatelsky v plném rzsahu prkazval veškeré pžadvané referenční zakázky přesahující 30 mil. Kč rčně. 13. Dne 14.9.2012 zadavatel rzhdl vylučení zájemce Becker Bhemia ze zadávacíh řízení a t na části A, C, D veřejné zakázky. 14. Prti rzhdnutí vylučení zájemce Becker Bhemia ze zadávacíh řízení pdal tent zájemce dne 1.10.2012 námitky, ve kterých argumentuje, že pžadavek na pskytnutí záruky za eknmicku stabilitu zájemce Becker Bhemia subddavatelem není důvdný, nebť se jedná splečnsti, které pjí hldingvé vazby. 4
II. 15. Zadavatel námitkám zájemce Becker Bhemia p přezkumání jejich právněnsti nevyhvěl; rzhdnutí zadavatele ze dne 9.10.2012 námitkách bdržel zájemce Becker Bhemia dne 12.10.2012. Vzhledem k tmu, že uchazeč nepvažval rzhdnutí zadavatele námitkách učiněné v suladu se záknem, pdal přípisem ze dne 19.10.2012 návrh na zahájení řízení přezkumání úknů zadavatele (dále jen návrh ) u Úřadu pr chranu hspdářské sutěže (dále je Úřad ). 16. Úřad bdržel návrh dne 22.10.2012 a tímt dnem byl pdle zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů (dále je zákn ) zahájen správní řízení přezkumání úknů zadavatele. Zadavatel bdržel návrh téhž dne. OBSAH NÁVRHU 17. Navrhvatel ve svém návrhu na zahájení správníh řízení mim jiné uvádí, že subddavatelsku smluvu se splečnstí Becker Umweltdienste, ve které zadavatel spatřuje výše uvedené nedstatky, vůbec nebyl nutné uzavírat. Navrhvatel a subddavatel jsu ttiž sesterské splečnsti, které jsu bě výlučně kntrlvané mateřsku splečnstí Jakb Becker GmbH & C.KG. Pdle rzhdvací praxe Úřadu a dknce i judikatury Sudníh dvra Evrpské unie ( ESD") ttiž není nutné, aby ddavatelé v zadávacích řízeních prkazvali splnění kvalifikačních předpkladů puze prstřednictvím dkladů, které se vztahují přím k nim. Ddavatel je napak právněn předlžit jak své vlastní i takvé dklady, které byly vystaveny pr splečnsti, se kterými jej pjí hldingvé vazby. Z tht důvdu tedy zadavatel nebyl právněn předlženu subddavatelsku smluvu jakkliv zkumat. Tat smluva je ttiž z hlediska zákna zcela irelevantní a navrhvatel ji zadavateli předlžil puze z patrnsti, aby předešel případným nedrzuměním. Tyt svje závěry vyvzuje navrhvatel z rzsudku ESD č. j. C-389/92 Ballast Nedam Grep NV v. Belgie (dále jen C-389/92 ). 18. Dále navrhvatel zdůraznil, že je nesprávný závěr zadavatele, že navrhvatel nemá mžnst dispnvat s eknmickými zdrji subddavatele, prtže se mezi nimi nejedná vztah dceřiné a mateřské splečnsti. Jak navrhvatel uvedl výše, mžnst dispnvat s eknmickými zdrji Úřad ve své rzhdvací praxi dvzuje v rámci veškerých hldingvých vazeb (knkrétně viz rzhdnutí Úřadu č.j. ÚOHS S220/2009 16376/2009/530/RKr, str. 17) a nikliv puze mezi mateřsku a dceřinu splečnstí. Navrhvatel argumentuje, že v rámci hldingů jsu jedntlivé splečnsti navzájem prpjeny a mají splečné eknmické zájmy. Z th navrhvatel vyvzuje, že je bezdůvdné rzlišvat, zda se jedná mateřsku a dceřinu splečnst neb splečnsti sesterské neb zda jsu mezi nimi dány jiné hldingvé vztahy. V knečném důsledku ttiž důležitých tázkách celéh hldingu vždy rzhduje jeh mateřská splečnst. Tím se stírá jakýkliv rzdíl mezi jedntlivými druhy hldingvých vazeb. T je naknec evidentní i z th, že výsledky hspdaření všech splečnstí z jednh hldingu musí být zpracvány d jediné knslidvané účetní závěrky. 19. Navrhvatel pvažuje rzlišvání mezi vztahem mateřské a dceřiné splečnsti a sesterskými splečnstmi za frmalistické. Navrhvatel tvrdí, že se subddavatelem mají stejnu mateřsku splečnst a pdléhají jejímu jedntnému řízení. Kvalita jejich vzájemnéh vztahu prt nemůže být nižší, než jak je tmu u mateřské a dceřiné splečnsti. 5
20. V nepslední řadě je bezdůvdnst upřednstňvání vztahu mateřské a dceřiné splečnsti před jinými druhy hdinvých vazeb zřejmá i z th, že vztah mateřské a dceřiné splečnsti sám sbě nemůže pskytvat vyšší záruku za eknmicku stabilitu, než jak je tmu u splečnstí sesterských či jiných členů hldingu. Mateřská a dceřiná splečnst jsu ttiž z právníh hlediska samstatné sby a z jejich vzájemnéh vztahu nevyplývá žádná dpvědnst za závazky, které některá z nich má ve vztahu ke třetím sbám. Jejich vzájemný vztah se tedy bjektivně neliší d vztahu sesterských splečnstí či jiných členů hldingu. 21. I kdyby tereticky byl nutné, aby navrhvatel zadavateli dlžil subddavatelsku smluvu, cž však byl právě vyvrácen, navrhvatel namítá, že dle 51 dst. 4 písm. b) zákna v ní nemusí být bsažen žádný závazek za eknmicku stabilitu. Zákn v 51 dst. 4 písm. b) ttiž stanvuje náležitsti subddavatelské smluvy zcela jednznačně tlik jak závazek subddavatele k pskytnutí plnění určenéh k realizaci veřejné zakázky ddavatelem či k pskytnutí věcí či práv, s nimiž bude ddavatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a t alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace pdle 50 dst. 1 písm. b) a d) zákna. Tt vymezení je natlik exaktní, že nedává jakýkliv prstr pr rzdílné výklady. Aby tedy subddavatelská smluva vyhvěla pžadavkům 51 dst. 4 písm. b) zákna, stačí, aby bsahvala závazek k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky či eventuelně (ne kumulativně) k pskytnutí věcí či práv v ptřebném rzsahu. 22. Navrhvatel zastává názr, že eknmická stabilita není předmětem plnění veřejné zakázky, a prt závazek za její zajištění nemusí být v subddavatelské smluvě vůbec bsažen. Závazek zajištění eknmické stability dále ani není věc služící k plnění veřejné zakázky a nanejvýše může být chápán jak práv ve smyslu 51 dst. 4 písm. b) zákna. I k tmut závěru je však pdle navrhvatele mžné dspět dsti extenzivním výkladem. 23. I kdyby navrhvatel přijal názr, že závazek subddavatele za zajištění eknmické stability představuje z phledu navrhvatele práv ve smyslu 51 dst. 4 písm. b) zákna, není ani přest pchyb, že takvý závazek v subddavatelské smluvě nemusí být nutně bsažen. Subddavatelská smluva ttiž stanvuje závazek subddavatele k pskytnutí plnění a věcí v dstatečném rzsahu. Není tedy třeba, aby navíc bsahvala i závazek k pskytnutí práv, tj. zajištění eknmické stability. 24. Navrhvatel dále zastává názr, že kdyby subddavatelská smluva bsahvala závazek k zajištění eknmické stability navrhvatele, tent závazek by svým rzsahem sám sbě pstačval ke splnění pdmínek 51 dst. 4 písm. b) zákna. Nebyl by tedy nutné vedle něj sjednávat ještě závazky k pskytnutí plnění a věcí, které jsu v předmětné subddavatelské smluvě bsaženy. Závazek k zajištění eknmické stability by ttiž sám sbě adekvátně dpvídal rzsahu, ve kterém navrhvatel prkázal splnění kvalifikačních předpkladů dle čl. 4.4 písm. b) a c) kvalifikační dkumentace prstřednictvím subddavatele. Pkud by tedy navrhvatel tent závazek zahrnul d subddavatelské smluvy, byl by právněn dpvídajícím způsbem snížit závazky k pskytnutí plnění a věcí, které v subddavatelské smluvě stanvil. 25. Dále navrhvatel zdůrazňuje, že subddavatelská smluva je dkument, který zakládá čistě sukrmprávní vztah mezi navrhvatelem a subddavatelem. Zadavatel, který není jeh 6
smluvní stranu, prt není nad rámec uvedenéh závazku k pskytnutí plnění neb věcí či práv dle 51 dst. 4 písm. b) zákna právněn d tht smluvníh vztahu zasahvat. 26. Navrhvatel dále argumentuje, že ze zákna nevyplývá, že účelem subddavatelské smluvy je upravvat vztah mezi zadavatelem a subddavatelem. V tm se subddavatelská smluva dle 51 dst. 4 písm. b) zákna dlišuje d smluvy pdání splečné nabídky dle 51 dst. 6 zákna. V ní právě napak musí být bsažen závazek všech subjektů, které zamýšlejí pdat splečnu nabídku, dpvídat splečně a nerzdílně vůči zadavateli a třetím sbám z jakýchkliv právních vztahů vzniklých v suvislsti s veřejnu zakázku. U tét smluvy tedy zákn zalžení vztahu mezi zadavatelem a všemi subjekty pdávajícími splečnu nabídku předvídá. U subddavatelské smluvy však bdbná pdmínka stanvena není a 51 dst. 4 písm. b) zákna nesmí být takt extenzivně vykládán. Extenzivní výklad jakýchkliv pvinnstí, které pr ddavatele vyplývají ze zákna, by ttiž vedl k zásadnímu narušení právní jistty ddavatelů. Při takt extenzivním výkladu, jak t v daném případě činí zadavatel, by ttiž zadavatelé mhli ddavatele ze zadávacích řízení vylučvat zcela nekntrlvatelně a libvlně pdle svéh uvážení. Napak ddavatelé by neměli mžnst své nabídky či žádsti účast v užším řízení připravit tak, aby vyhvvaly všem pžadavkům zadavatele, prtže by tyt pžadavky nemhli předvídat. 27. Navrhvatel rvněž namítá, že dkaz zadavatele na rzhdnutí Úřadu č.j. ÚOHS- S68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé je k důvdnění pstupu zadavatele zcela nedstatečný. Jedná se ttiž rzhdnutí jedinělé, které nemá v rzhdvací praxi Úřadu bdby, a jeh principy nebyly aplikvány v žádném dalším rzhdnutí. Jedná se navíc rzhdnutí puze prvinstanční, které nebyl pdrben přezkumu v řízení rzkladu či ve správním sudnictví. Uvedené rzhdnutí knečně ani nemá pru v žádném dřívějším rzhdnutí či rzhdvací praxi Evrpské kmise. Jak precedent pr pstup zadavatele je prt takvé rzhdnutí nepužitelné. 28. Nedůvdněnst pžadavku zadavatele na zajištění eknmické stability navrhvatele je evidentní také s hledem na sučasný stav legislativy. Zákn v aktuálně účinném znění ttiž neumžňuje pžadvat prkazvání splnění jakýchkliv eknmických a finančních kvalifikačních předpkladů. Veškeré tyt kvalifikační předpklady byly v 50 dst. 1 písm. c) zákna nahrazeny nefrmálním čestným prhlášením ddavatele, že je eknmicky a finančně způsbilý plnit veřejnu zakázku. Zákndárce vyškrtnul eknmicku a finanční kvalifikaci ze zákna z th důvdu, že jednak není způsbilá zajistit skutečnu finanční stabilitu ddavatelů a jednak je v praxi ze strany zadavatelů čast zneužívána k bezdůvdnému mezvání přístupu k veřejným zakázkám. Záměr zákndárce předmětné kvalifikační předpklady zrušit pr jejich neptřebnst přitm musel být zadavateli znám již v dbě zahájení zadávacíh řízení. Za těcht klnsti se tedy jeh tvrzení nutnsti zajištění eknmické stability ddavatelů jeví jak velmi nepdstatněné. 29. Dále navrhvatel nesuhlasí s názrem zadavatele, který vylučil navrhvatele ze zadávacíh řízení na části A, C, D, také z th důvdu, že prkazval splnění technickéh kvalifikačních předpkladu pdle čl. 4.5. písm. d) a e) kvalifikační dkumentace (tj. pžadavku na prkázání významných služeb v blasti nakládání s kmunálním dpadem) v plném rzsahu prstřednictvím svéh subddavatele přestže se subddavatel 7
v subddavatelské smluvě zavázal pdílet se na plnění veřejné zakázky v celkvém rzsahu 34 % pr část A, 43,1 % pr část C a 44,3 % pr část D, přičemž samtný zájemce neprkázal byť jedinu významnu službu vlastními kapacitami. 30. Pdle navrhvatele v ustanvení 51 dst. 4 písm. b) zákna se stanví rzsah, ve kterém se subddavatel v subddavatelské smluvě musí zavázat k pskytnutí plnění, věcí či práv, zcela jednznačně. Pdle tht ustanvení tent závazek svým rzsahem musí krespndvat s rzsahem, ve kterém subddavatel prkázal splnění kvalifikace pdle 50 dst. 1 písm. b) a d) zákna. Z exaktníh jazykvéh výkladu ustanvení 51 dst. 4 bd b) zákna pdle názru navrhvatele vyplývá, že pkud jde plnění, je jediným správným pstupem pr určení závazku subddavatele sečtení všech kvalifikačních předpkladů pdle 50 dst. 1 písm. b) a d) zákna, které kvalifikační dkumentace bsahuje, z níž se matematickým výpčtem určí prcentní pdíl, kterým se subddavatel pdílí na jejich splnění. Pkud pak jde alternativní závazek k pskytnutí věcí dle 51 dst. 4 písm. b) zákna, je adekvátní, pkud se subddavatel např. zaváže navrhvateli pskytnut k plnění veřejné zakázky vzidla, k nimž pskytl navrhvateli dklady za účelem prkázání splnění kvalifikačních předpkladů dle čl. 4.5 písm. b) kvalifikační dkumentace. Pkud se subddavatel takt zaváže pskytnut navrhvateli vzidla, není pr splnění pžadavku dle 51 dst. 4 písm. b) zákna již třeba, aby se sučasně zavázal i k pskytnutí jakéhkliv plnění. 31. Dále navrhvatel argumentuje, že zadavatel v bdě III. rzhdnutí vylučení navrhvatele tvrdí, že dlžení referenčních zakázek představuje natlik důležité kvalifikační předpklady, že při jejich splnění subddavatelem je nutné subddavatele zavázat k pskytnutí plnění dpvídajícíh nadplvičnímu až celému rzsahu předmětu veřejné zakázky. V bdě II. rzhdnutí vylučení však sučasně tvrdí, že stěžejním kvalifikačním předpkladem je prkázání dsažení pžadvaných bratů a v řízení ev. č. S289/2012/VZ před Úřadem zase tvrdí, že mimřádný význam má kvalifikační předpklad spčívající v dlžení indexu IN01. Z těcht vyjádření zadavatele navrhvatel dvzuje, že každý z těcht kvalifikačních předpkladů je nejdůležitější a při prkázání splnění kteréhkliv z nich prstřednictvím subddavatele je nutné d subddavatelské smluvy zaktvit závazek subddavatele pskytnut plnění dpvídající celému rzsahu veřejné zakázky. Přitm je dále nutné vzít v úvahu, že veřejnu zakázku jistě není mžné plnit bez dpvídajícíh vybavení, nástrjů a pmůcek, zápisu d bchdníh rejstříku, živnstenskéh právnění, certifikátů ISO atd. Kterýkliv z těcht kvalifikačních předpkladů by pak rvněž mhl být psuzen jak nejdůležitější. 32. Jediný správný přístup pdle navrhvatele, který dává ddavatelům nezbytnu míru právní jistty, je pdle navrhvatele ten, že všechny kvalifikační předpklady dle 50 dst. 1 písm. b) a d) zákna jsu stejně důležité. Při prkázání splnění kteréhkliv z nich subddavatelem je tak třeba d subddavatelské smluvy zaktvit stejně velký závazek k plnění dpvídající výše vycházející z matematickéh výpčtu prcentníh pdílu, danéh pčtem zadavatelem pžadvaných kvalifikačních předpkladů. Jestliže zadavatel stanvil 12 kvalifikačních předpkladů, pak pdle navrhvatele jednmu kvalifikačnímu předpkladu, např. celkvý brat dpvídá pdíl 8,3 % ke kterému se subddavatel musí zavázat. 8
33. Pdle navrhvatele nesprávnst závěrů zadavatele uvedených v rzhdnutí vylučení vyplývá i z th, že pdle jeh tvrzení by při prkázání splnění kvalifikačních předpkladů pdle čl. 4.4. písm. b) a čl. 4.5. písm. d) a e) kvalifikační dkumentace prstřednictvím subddavatele byl nutné, aby se subddavatel ve vztahu k zadavateli zavázal dpvídat za veškeré závazky navrhvatele a sučasně pskytnut plnění dpvídající celému rzsahu veřejné zakázky. T by znamenal, že účast navrhvatele v zadávacím řízení by se stala puze frmální. Skutečným bchdním partnerem by se ttiž v případě úspěchu navrhvatele v zadávacím řízení stal subddavatel, přestže navrhvatel prkazuje splnění většiny kvalifikačních předpkladů. Takvý pstup by všem musel být vyhdncen jak bcházení zákna, a je prt nepřípustný. 34. Dále navrhvatel namítá, že názr zadavatele, že pkud subddavatel prkazuje splnění 100 % referenčních zakázek (tj. významných služeb), musí se zavázat k plnění 100 % veřejné zakázky, i když je t jen jeden z něklika kvalifikačních předpkladů, se vymyká dsavadní praxi zadavatelů v České republice a nemá ani pru v rzhdvací praxi Úřadu, Kmise či sudní judikatuře. Nelze tent závěr vyvdit ani z rzhdnutí Úřadu č.j.úohs S220/2009/ 16376/2009/530/RKr. Tt rzhdnutí ttiž puze uvádí, že každý kvalifikační předpklad má svůj individuální charakter a význam. Uvedený přístup zadavatele zcela ppírá smysl prkazvání kvalifikace prstřednictvím subddavatele a z ddavatele činí puhé zpracvatele nabídky, který sice sám prkáže většinu kvalifikačních předpkladů, avšak veřejnu zakázku bude reálně plnit subddavatel. Tt zcela jistě není smyslem zákna. 35. Výklad, který zadavatel zvlil v rzhdnutí vylučení, je však velmi extenzivní. Jeh uplatnění v praxi by měl za následek úplné narušení právní jistty. Znamenal by ttiž, že si každý zadavatel může kterýkliv kvalifikační předpklad vyhdntit jak nejdůležitější bez th, aby ddavatelé měli mžnst předem zjistit, který tent nejdůležitější kvalifikační předpklad je. T by zadavatelům dával ničím nemezené práv vylučvat ddavatele ze zadávacích řízení puze na základě nepřezkumatelnéh tvrzení, že z lgiky věci" vyplývá, že určitý kvalifikační předpklad je natlik důležitý, že s ním byl nutné spjit závazek subddavatele, který svým rzsahem přesahuje rzsah stanvený v subddavatelské smluvě. I zde se tedy jedná přístup, který by ddavatelům neumžňval připravit své nabídky tak, aby měli jisttu, že je zadavatel nevylučí. 36. Navrhvatel prt ve svém návrhu trvá na svém závěru, že všechny kvalifikační předpklady dle 51 dst. 4 písm. b) zákna jsu pr účely stanvení závazku subddavatele k pskytnutí plnění neb věcí čí práv stejně důležité. Navrhvatelův pstup byl prt správný, pkud pdíl subddavatele na prkázání kvalifikačních předpkladů určil jak 8,3 % (tj. 1/12) při 100 % prkázání splnění jednh z celkvéh pčtu dvanácti kvalifikačních předpkladů. Jak je navíc patrn z navrhvatelva vysvětlení kvalifikace ze dne 3.9.2012, pstupval při tmt svém výpčtu velmi patrně, takže výsledný závazek dpvídající 100 % splnění jednh kvalifikačníh předpkladu byl mžné určit mnhem nižší, tj. 6,7 % za každý kvalifikační předpklad. Přestže je tent závazek k pskytnutí plnění z hlediska 51 dst. 4 písm. b) zákna sám sbě více než dstatečný, navrhvatel dplnil d subddavatelské smluvy i závazek subddavatele k pskytnutí vzidel (tj. věcí) pr účely plnění veřejné zakázky. 9
III. 37. S hledem na výše uvedený pstup zadavatele, který může pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a dsud nedšl k uzavření smluvy, navrhvatel navrhuje, aby Úřad rzhdl zrušení rzhdnutí č.j.: PKS/146/12 ze dne 14.9.2012 vylučení zájemce z další účasti v zadávacím řízení pkud jde části A, C a D veřejné zakázky a navrhuje, aby Úřad nařídil předběžné patření, kterým d sknčení řízení návrhu navrhvatele, buď zakáže uzavřít smluvy v zadávacím řízení k veřejné zakázce neb pzastaví zadávací řízení k veřejné zakázce. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE 38. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 29.10.2012 k návrhu na přezkumání úknů zadavatele týkajících se veřejné zakázky nesuhlasí s názrem navrhvatele, že subddavatelsku smluvu vůbec nebyl pvinen v rámci prkazvání své kvalifikace dkládat, cž navrhvatel dvzuje z rzsudku ESD ve věci C-389/92 a z bsahu rzhdnutí ÚOHS č.j. ÚOHS S220/2009/ 16376/2009/530/RKr, z kterých dedukuje závěr, že splečnsti ze stejnéh hldingu si navzájem pskytují takvé zázemí, které umžňuje, aby kterákliv z nich pužívala k prkázání splnění kvalifikace dklady vztahující se k některé jiné z nich, a tyt dklady musí být uznány jak její vlastní. Navrhvatel však pmíná zásadní skutečnst uváděnu v bu jím citvaných rzhdnutích, a t, že tt platí puze za předpkladu, kdy v důsledku hldingvých vazeb uchazeč reálně dispnuje zázemím, které mu umžňuje reálně splnit předmět veřejné zakázky. Tut skutečnst lze v některých případech dvzvat přím, např. pkud mateřská splečnst prkazuje kvalifikaci prstřednictvím své dceřiné splečnsti, nebť dispzice se zdrji dceřiné splečnsti je v takvém případě důvdněna vládacím vztahem mateřské splečnsti vůči dceřiné, která má rzhdvací pravmc vlivnit dispzici se zdrji své dceřiné splečnsti. Takvý vztah však nelze dvzvat v případě vztahu dvu dceřiných splečnstí. Ty, ač jsu členem stejnéh hldingvéh seskupení, nemhu z pzice vládacíh vztahu jedné či druhé splečnsti navzájem (kterýžt přímý vládací vztah mezi nimi neexistuje) rzhdvat tm, jak bude druhá dceřiná splečnst nakládat se svými zdrji. Prt v tmt případě musí takvé splečnsti dispzici se zdrji prkazatelně dlžit, cž je dle platnéh zákna mžné učinit puze ve frmě subddavatelské smluvy. Navrhvatel tedy puze účelvě vytrhuje z kntextu předmětných rzhdnutí část přijatých závěrů a interpretuje je tak, aby důvdnil své pchybení. Z th tedy zadavatel dvzuje, že byl v daném případě pvinen zkumat bsah subddavatelské smluvy. 39. Zadavatel pukazuje na t, že navrhvatel prkazval splnění eknmické části kvalifikace (knkrétně pak celkvý brat a relevantní brat v plném rzsahu) prstřednictvím svéh subddavatele, aniž by však tét skutečnsti v suladu s ustanvením 51 dst. 4 písm. b) zákna dpvídal jakýkliv knkrétní závazek subddavatele ve smluvě, když ustanvení 51 dst. 4 písm. b) zákna pžaduje prkázání, že subddavatel je zavázán k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace. Pkud pak jde tázku, jaký závazek má dpvídat takt prkazvané části kvalifikace prstřednictvím subddavatele, může se jednat puze závazek eknmické pvahy, když účelem stanvení těcht kvalifikačních předpkladů je zajištění, aby se zadávacíh řízení účastnily puze takvé subjekty, které jsu s hledem na důležitst a pměrně vyský finanční bjem zakázky dstatečně eknmicky silnými subjekty k tmu, aby byly schpny zakázku řádně a bez eknmických prblémů realizvat. 10
IV. Zadavatel se nemůže zttžnit se závěrem navrhvatele, který zpchybňuje jednak aplikvatelnst a jednak záknnst rzhdnutí ÚOHS č.j. S68/2010/VZ- 5480/2010/540/PVé, nebť jeh závěry jsu lgické a zcela dpvídající smyslu a účelu eknmických kvalifikačních předpkladů. 40. K tázce pužitéh znění zákna zadavatel uvádí, že musí psuzvat kvalifikaci pdle zákna účinnéh v dbě zahájení zadávacíh řízení a nikliv sučasně platnéh znění zákna, jinak by se dpustil prušení zákna. 41. K návrhu na nařízení předběžnéh patření zadavatel uvádí, že neučinil výzvu k pdání nabídek a nehdlá tak učinit d dby vydání rzhdnutí ÚOHS pdaném návrhu ze strany navrhvatele. Nařízení předběžnéh patření za účelem zákazu uzavření smluvy tedy není v tmt stádiu zadávacíh řízení vůbec na místě. 42. K již zahájenému řízení vedenému Úřadem pd sp. zn. S289/2012/VZ, kde předmětem spru je právněnst některých kvalifikačních předpkladů, zadavatel uvádí, že v tét věci již Úřad zamítl pdaný návrh na nařízení předběžnéh patření. Argumentaci zadavatele diskriminačně stanvených pdmínkách v kvalifikační dkumentaci pvažuje zadavatel za sbní názr navrhvatele. Zadavatel nemá jakýkliv jiný zájem, než aby zakázka byla realizvána transparentním a nediskriminačním pstupem a je přesvědčen, že tmut jeh zájmu zcela adekvátně dpvídají veškeré jeh krky, které v zadávacím řízení realizuje. 43. Zadavatel závěrem navrhuje, aby Úřad zamítl návrh navrhvatele na nařízení předběžnéh patření jak nedůvdný, stejně tak jak samtný návrh na přezkumání úknů zadavatele. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 44. Účastníky správníh řízení pdle 116 zákna jsu zadavatel, navrhvatel. 45. Zahájení správníh řízení známil Úřad účastníkům řízení dpisem ze dne 8.11.2012 č. j. ÚOHS-S635/2012/VZ-20830/2012/520/ABr. Sučasně vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS- S635/2012/VZ-20832/2012/520/ABr ze dne8.11.2012, v němž určil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli právněni navrhvat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mhli vyjádřit k pdkladům rzhdnutí. 46. Na základě výše uvedenéh usnesení Úřad bdržel dne 16.11.2012 stanvisk navrhvatele, ve kterém Úřadu dkládá dručení návrhu na zahájení správníh řízení. 47. Dne 3.1.2013 Úřad vydal rzhdnutí č.j. ÚOHS-S635/2012/VZ-147/2013/520/ABr, kterým zamítl návrh na vydání předběžnéh patření spčívající v zákazu uzavřít smluvu v šetřeném zadávacím řízení. V. ZÁVĚRY ÚŘADU 48. Úřad přezkumal na základě 112 a následujících ustanvení zákna případ ve všech suvislstech a p zhdncení všech pdkladů, zejména dkumentace a stanvisek předlžených účastníky řízení a na základě vlastníh zjištění rzhdl zamítnutí návrhu 11
navrhvatele, nebť nebyly zjištěny důvdy pr ulžení nápravnéh patření pdle 118 dst. 1 neb 2 zákna. Ke svému rzhdnutí uvádí Úřad následující rzhdné skutečnsti. K prkázání eknmických a finančních kvalifikačních předpkladů prstřednictvím subddavatele 49. Navrhvatel ve své nabídce předlžil subddavatelsku smluvu uzavřenu dne 12.4.2012 se splečnstí Becker Umweltdienste, ve které se tat splečnst v bdě 1. Předmět plnění zavázala v případě úspěchu navrhvatele v zadávacím řízení na části A, C, D zajistit činnsti, které jsu předmětem plnění veřejné zakázky, tedy nakládání s kmunálním dpadem s priritním zajišťváním materiálvéh využívání využitelných slžek kmunálníh dpadu tak, jak jsu tyt činnsti vymezeny v bdě 2.2. písm. a) - h) kvalifikační dkumentace k veřejné zakázce, a t v rzsahu nejméně 34 % z celkvéh bjemu předmětu plnění veřejné zakázky v části svzvá blast A (dále jen 34 % z části A ), v rzsahu nejméně 43,1 % z celkvéh bjemu předmětu plnění veřejné zakázky v části svzvá blast C (dále jen 43,1 % z části C ), a v rzsahu nejméně 44,3 % z celkvéh bjemu předmětu plnění veřejné zakázky v části svzvá blast D (dále jen 44,3 % z části D ). Tyt pdíly na plnění veřejné zakázky dpvídají pdílům specifikvaným v čl. 5.1 tét smluvy, ve kterých subddavatel v každé z uvedených částí veřejné zakázky navrhvateli umžní prkázat splnění kvalifikačních předpkladů dle 50 dst. 1 písm. b) až d) zákna. 50. Dále se pdle bdu 5.1. tét smluvy subddavatel mim jiné zavázal, že pr navrhvatele v následujícím rzsahu zajistí splnění kvalifikačních předpkladů v zadávacím řízení v částech svzvá blast A, svzvá blast C a svzvá blast D, a t: výši celkvéh bratu za pslední tři uknčená účetní bdbí v rzsahu alespň 240 milinů Kč za každé účetní bdbí ve smyslu čl. 4.4 písm. b) kvalifikační dkumentace k veřejné zakázce. Za tím účelem je subddavatel pvinen navrhvateli dlžit výkaz zisků a ztrát za pslední tři uzavřená účetní bdbí. Dlžením výše uvedených dkladů subddavatel umžní navrhvateli v plném rzsahu prkázat splnění kvalifikačníh předpkladu dle čl. 4.4 písm. b) kvalifikační dkumentace k veřejné zakázce v částech veřejné zakázky svzvá blast A, svzvá blast C a svzvá blast D. T v rámci každé tét části dpvídá celkvému pdílu na prkázání splnění kvalifikace dle 50 dst. 1 písm. b) až d) zákna ve výši 8,3 %. výši bratu dsaženéh s hledem na předmět veřejné zakázky (relevantníh bratu) v rzsahu alespň 80 milinů Kč za každé účetní bdbí ve smyslu čl. 4.4 písm. c) kvalifikační dkumentace k veřejné zakázce. Za tím účelem je subddavatel pvinen navrhvateli dlžit čestné prhlášení výši dsaženéh relevantníh bratu. Dlžením výše uvedených dkladů subddavatel umžní navrhvateli v plném rzsahu prkázat splnění kvalifikačníh předpkladu dle čl. 4.4 písm. c) kvalifikační dkumentace k veřejné zakázce v částech Veřejné zakázky svzvá blast C a svzvá blast D. T v rámci každé tét části dpvídá celkvému pdílu na prkázání splnění kvalifikace dle 50 dst. 1 písm. b) až d) zákna ve výši 8,3 %. 51. Pdle 51 dst. 4 zákna pkud není ddavatel schpen prkázat splnění určité části kvalifikace pžadvané veřejným zadavatelem pdle 50 dst. 1 písm. b) až d) v plném rzsahu, je právněn splnění kvalifikace v chybějícím rzsahu prkázat prstřednictvím 12
subddavatele. Ddavatel je v takvém případě pvinen mim jiné předlžit veřejnému zadavateli smluvu uzavřenu se subddavatelem, z níž vyplývá závazek subddavatele k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky ddavatelem či k pskytnutí věcí či práv, s nimiž bude ddavatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a t alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace. Ddavatel není právněn prstřednictvím subddavatele prkázat splnění kvalifikace pdle 54 písm. a) zákna. 52. Pdle 60 dst. 1 zákna ddavatel, který nesplní kvalifikaci v pžadvaném rzsahu, musí být veřejným zadavatelem vylučen z účasti v zadávacím řízení. 53. Z výše uvedenéh ustanvení pdle názru Úřadu vyplývá, že zadavatel je právněn a pvinen zkumat bsah smluvy ddavatele se subddavatelem z hlediska bsahu závazku k plnění a pskytnutí věcí a práv v rzsahu, v jakém subddavatel prkazuje splnění kvalifikace. 54. T vyplývá i z navrhvatelem citvanému judikátu Sudníh dvra Evrpské unie (SDEU) rzsudku C-389/92, ze kteréh navrhvatel cituje ve svém návrhu puze část závěrů týkajících se mžnsti prkázání kvalifikace prstřednictvím splečnsti, se kteru navrhvatele váží hldingvé vztahy. Navrhvatel však neuvádí zbývající část závěru SDEU, že pdmínku je, že splečnst (člen hldingu) prkazující kvalifikaci prstřednictvím jinéh člena hldingu musí skutečně prkázat, že s prstředky splečnsti, se kteru ji pjí hldingvé vztahy, může dispnvat. Z th Úřad vyvzuje, že znění subddavatelské smluvy či jiné smluvy, kterým ddavatel prkazuje kvalifikaci prstřednictvím subddavatele je z hlediska bsahu rzhdující, nebť ze smluvních ujednání musí vyplývat mžnst ddavatele skutečně prstředky subddavatele pužít. 55. Sám navrhvatel, jak je uveden v bdě 19. tht rzhdnutí argumentuje, že mateřská a dceřiné splečnsti (navrhvatel a subddavatel) jsu z právníh hlediska samstatné sby a z jejich vzájemnéh vztahu nevyplývá žádná dpvědnst za závazky, které některá z nich má ve vztahu ke třetím sbám. Jejich vzájemný vztah se tedy bjektivně neliší d vztahu sesterských splečnstí či jiných členů hldingu. K tmu Úřad uvádí, že právě ze samstatnéh právníh pstavení splečnstí v hldingu nutn dvzvat, že sesterská splečnst musí smluvu se sestersku splečnstí, která je jejím subddavatelem prkázat, že dispnuje těmi prstředky, kterými kvalifikaci v určitém rzsahu prkazuje. Úřad prt dspěl k závěru, že bsah subddavatelské smluvy je pr psuzení splnění kvalifikačních předpkladů rzhdující. 56. Tent závěr Úřadu ptvrzuje i skutečnst, že pdle 105 zákna č. 513/1992 Sb., bchdní zákník, ve znění pzdějších předpisů (dále jen Obch. zák. ) splečnst s ručením mezeným je splečnst, jejíž základní kapitál je tvřen vklady splečníků a jejíž splečníci ručí za závazky splečnsti, dkud nebyl zapsán splacení vkladů d bchdníh rejstříku. Pdle 106 dst. 2 Obch. zák. splečníci ručí splečně a nerzdílně za závazky splečnsti d výše suhrnu nesplacených částí vkladů všech splečníků pdle stavu zápisu v bchdním rejstříku. Zápisem splacení všech vkladů d bchdníh rejstříku ručení zaniká. 57. Z výpisu z bchdníh rejstříku navrhvatele ze dne 16.2.2012 vyplývá, že vklad ve výši 8 000 000,- Kč byl jediným splečníkem, splečnstí Jakb Becker GmbH & C.KG (dále jen 13
mateřská splečnst ), splacen, takže není již z hlediska citvanéh ustanvení žádnéh subjektu, který by za závazky navrhvatele d výše 8 000 000,- Kč ručil. 58. Úřad suhlasí s názrem navrhvatele, že ustanvení zákna 51 dst. 4 činí rzdíl d případu splečné nabídky pdle 51 dst. 5 a 6 zákna, nebť nestanví jak pdmínku předlžení smluvy prkázání splečnéh a nerzdílnéh závazku vůči zadavateli. Z th pdle názru Úřadu vyplývá, že pstavení zadavatele vůči navrhvateli, prkazujícímu kvalifikaci prstřednictvím subddavatele je méně výhdné, nebť zadavatel se může plnění dmáhat jen ve vztahu k navrhvateli a nikliv ve vztahu k dalšímu subjektu, k subddavateli. 59. Jestliže zadavatel v případě prkazvání kvalifikace subddavatelem nemá mžnst vymáhat plnění d nikh dalšíh než d ddavatele, t větší význam má pdle názru Úřadu zkumání bsahu subddavatelské (či jiné smluvy) smluvy zadavatelem, zejm. zda z předlžené smluvy závazek subddavatele k pskytnutí plnění ddavateli přím vyplývá a zda ddavatel má skutečnu mžnst dispnvat s prstředky subddavatele (ať už se jedná kapacity, finanční prstředky, věci, práva apd.) 60. Úřadu zastává stanvisk, že se však nemůže jednat mžnst dispzice s prstředky, která by byla závislá na vůli třetíh subjektu např. mateřské či sesterské splečnsti, ale musí být tent závazek subddavatele vůči ddavateli zaktven v knkrétní smluvě. Z uvedenéh vyplývá, že zadavatel je právněn a pvinen zkumat bsah subddavatelské či jiné předlžené smluvy mezi ddavatelem a subddavatelem, prstřednictvím které ddavatel prkazuje kvalifikaci a nemůže resignvat na prkázání, zda ddavatel má tyt prstředky subddavatele skutečně k dispzici a zda závazky k jejich plnění může reálně vymáhat event. sudní cestu. 61. A cntrari v případě, že by subddavatelův závazek k plnění vůči navrhvateli byl závislý na vůli mateřské neb sesterské splečnsti, nemhl by zadavatel dspět k závěru, že navrhvatel prkázal příslušnu část kvalifikace pdle 51 dst. 4 zákna, prtže by neprkázal, že má skutečnu mžnst dispnvat s prstředky subddavatele a event. je vymáhat. 62. Z th důvdu zadavatel pstupval v suladu se záknem, když splnění kvalifikačních předpkladů navrhvatele prstřednictvím subddavatele psuzval z dkladů předlžených v nabídce zejména z bsahu subddavatelské smluvy a bjasnění předlžených infrmací týkajících se prkázání splnění kvalifikačních předpkladů. 63. K argumentaci navrhvatele, že zadavatel přiznává jedntlivým kvalifikačním předpkladům vždy různu důležitst, kteru nelze zjistit předem tak, aby zájemci předem věděli, jak kncipvat prkazvání kvalifikace subddavatelem Úřad becně uvádí, že pr prkázání kvalifikace není rzhdující zadavatelem prklamvaná důležitst knkrétníh kvalifikačníh předpkladu, ale účel ke kterému daný kvalifikační předpklad služí. 64. K jakému účelu služí knkrétní kvalifikační předpklad je důležité z hlediska bsahu závazku, který musí být vyjádřen i ve smluvě ddavatele se subddavatelem. Jestliže například ddavatel prkazuje prstřednictvím subddavatele zabezpečení technickéh 14
vybavení pr plnění veřejné zakázky, stačí závazek subddavatele k pskytnutí technickéh vybavení pr knkrétní veřejnu zakázku. 65. V případě, že ddavatel prkazuje prstřednictvím subddavatele eknmické a finanční předpklady (viz pžadavek zadavatele na prkázání celkvéh rčníh bratu 80 mil. Kč a relevantníh bratu 40 mil Kč na jednu část zakázky), musí se prkázaní tét části kvalifikace prmítnut ve smluvě se subddavatelem ve frmě určitéh závazku k plnění za ddavatele. K prkázání celkvéh rčníh a relevantníh bratu navrhvatelem Celkvý rční brat 66. Z nabídky navrhvatele, str. 239 Úřad zjistil, že kvalifikační předpklad na prkázání celkvéh rčníh bratu 80 mil. Kč na jednu část předmětné veřejné zakázky (na tři části předmětu plnění veřejné zakázky celkem 240 mil. Kč) navrhvatel prkazval prstřednictvím subddavatele, když na části veřejné zakázky A, C, D dkladval výší celkvéh bratu 1. 497 880 000,- Kč za rk 2008, 1. 390 190 000,- Kč za rk 2009, 1. 570 750 000,- Kč za rk 2010. 67. Na část B prkazval navrhvatel celkvý rční brat sám bez účasti subddavatele. Relevantní brat 68. Z nabídky navrhvatele, str. 260 a násl. Úřad zjistil, že kvalifikační předpklad na prkázání relevantníh bratu ve výši 40 mil. Kč za rk (na dvě části předmětu plnění veřejné zakázky celkem 80 mil. Kč) navrhvatel prkazval prstřednictvím subddavatele na část veřejné zakázky C, D, když tent dkládal výší relevantníh bratu 131 620 000,- Kč za rk 2008, 127 960 000,- Kč za rk 2009, 94 760 000,- Kč za rk 2010. 69. Na část A, B prkazval navrhvatel relevantní brat sám bez pmci subddavatele. 70. Ve smluvě se subddavatelem, se subddavatel zavázal k zajištění činnstí, které jsu předmětem plnění veřejné zakázky v části A veřejné zakázky v rzsahu nejméně 34 %, v části C v rzsahu nejméně 43,1 %, v části D v rzsahu nejméně 44,3 %. 71. Jestliže ustanvení zákna 51 dst. 4 uvádí, že při prkazvání splnění kvalifikace v chybějícím rzsahu prstřednictvím subddavatele je ddavatel pvinen předlžit smluvu se subddavatelem, z níž vyplývá závazek subddavatele k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky ddavatelem či k pskytnutí věcí či práv, s nimiž bude ddavatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a t alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace, vyplývá z th pdle názru Úřadu a cntrari závěr, že rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace, musí dpvídat i rzsah subddavatelem pskytnutéh závazku. 72. Stanvení výše bratu za pslední tři účetní bdbí je důležité zejména při veřejných zakázkách na stavební práce a na služby, prtže při těcht zakázkách vyknává ddavatel pr zadavatele činnsti zpravidla v delším časvém úseku a pr zadavatele je tedy nezbytné vybrat ddavatele, který výší bratu prkáže jistu míru stability a rvněž míru existenční závislsti respektive nezávislsti na dané veřejné zakázce, nebť případné neplnění ze strany ddavatele by hrzil realizaci veřejné zakázky. Odpvídající závazek zajišťující 15
eknmicku stabilitu ddavatele však v šetřeném případě smluva uzavřená mezi navrhvatelem a subddavatelem absentuje. 73. Prtže navrhvatel sám celkvé braty připadající na jeh část plnění na části A, C, D; a relevantní braty připadající na jeh část plnění na části C, D žádným způsbem nedlžil a ani ze subddavatelské smluvy nevyplývá, že by se subddavatel nějakým způsbem zaručil za eknmicku stabilitu ddavatele, event. zaručil k realizaci dpvídajícíh bjemu plnění veřejné zakázky za navrhvatele v případě, že by tent nebyl schpen plnit závazky vyplývající ze smluvních pdmínek, Úřad knstatuje, že navrhvatel zadavatelem pžadvanu kvalifikaci neprkázal. 74. Na základě výše uvedených skutečnstí Úřad knstatuje, že v pstupu zadavatele při vylučení navrhvatele z další účasti v zadávacím řízení na části A, C, D veřejné zakázky z důvdu neprkázání eknmických a finančních kvalifikačních předpkladů neshledal rzpr se záknem. S hledem na uvedené, není dále nutn zkumat pstup zadavatele při vylučení navrhvatele z důvdu neprkázání splnění technických kvalifikačních předpkladů, nebť existuje jeden právněný důvd pr vylučení navrhvatele. 75. S hledem na uvedené závěry Úřad prt knstatuje, že zadavatel při vylučení navrhvatele ze zadávacíh řízení pstupval v suladu se záknem. 76. Úřad prt knstatuje, že v pstupu zadavatele nebyly zjištěny důvdy pr ulžení nápravnéh patření pdle 118 dst. 1 neb 2 zákna, a prt návrh zamítl tak, jak je uveden ve výrku tht rzhdnutí. POUČENÍ Prti tmut rzhdnutí lze d 15 dní de dne jeh dručení pdat rzklad k předsedvi Úřadu pr chranu hspdářské sutěže, a t prstřednictvím Úřadu pr chranu hspdářské sutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jarše 7, Brn. Včas pdaný rzklad má dkladný účinek. Rzklad se pdává s ptřebným pčtem stejnpisů tak, aby jeden stejnpis zůstal správnímu rgánu a aby každému účastníku řízení mhl Úřad zaslat jeden stejnpis. JUDr. Eva Kubišvá místpředsedkyně tisk úředníh razítka Obdrží: JUDr. Rbert Varga, advkát, Vlastina 23, 323 00 Plzeň JUDr. Martin Nedelka, Ph. D., advkát, AK Schönherr s. r.., nám. Republiky 1079/1a, 110 00 Praha Vypraven dne: viz tisk úředníh razítka na pštvní bálce neb časvý údaj na bálce datvé zprávy 16