*UOHSX006S99S* UOHSX006S99S ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S1139/2014/VZ-5798/2015/521/OPi Brn 2. března 2015 Úřad pr chranu hspdářské sutěže příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 12. 2014 na návrh z téhž dne, jehž účastníky jsu zadavatel ČEZ Distribuce, a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín IV-Pdmkly, navrhvatel KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 400 02 Řehlvice, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne 1. 12. 2014 MT Legal s.r.., advkátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brn, ve věci veřejné zakázky Výměna vedení technické infrastruktury vvn 110 kv, V1141-42, Tuněchdy Hlinsk zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehž známení byl deslán k uveřejnění dne 18. 8. 2014 a uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 8. 2014 pd ev. č. zakázky 494948 a v Úředním věstníku Evrpské unie dne 21. 8. 2014 pd ev. č. 2014/S 159-286617, rzhdl takt: Návrh navrhvatele KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 400 02 Řehlvice ze dne 29. 12. 2014 se pdle 118 dst. 5 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, zamítá, nebť nebyly zjištěny důvdy pr ulžení nápravnéh patření pdle 118 dst. 1 neb 2 citvanéh zákna.
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ODŮVODNĚNÍ 1. Odesláním známení zahájení jednacíh řízení s uveřejněním k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel ČEZ Distribuce, a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín IV-Pdmkly (dále jen zadavatel ) pdle zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn ), zahájil dne 18. 8. 2014 zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky Výměna vedení technické infrastruktury vvn 110 kv, V1141-42, Tuněchdy Hlinsk. Oznámení zakázce byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 19. 8. 2014 pd ev. č. zakázky 494948 a v Úředním věstníku Evrpské unie dne 21. 8. 2014 pd ev. č. 2014/S 159-286617 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmětem plnění veřejné zakázky je pdle známení zakázce celkvá výměna vedení technické infrastruktury vvn 110 kv - vedení V1141-42 a sučasně i bjektu SO 02, tj. křižvatky s vedením V401. Sučástí výměny vedení technické infrastruktury bude mim jiné výměna fázvých vdičů, kmbinvanéh zemnícíh lana, instalace nvých izlátrvých závěsů, stžárů, zemních základů atd. Účelem stavby je nahrazení džitéh a přensvě nevyhvujícíh vedení nvým vedením ve stávající trase. Díl bude prveden dle prjektvé dkumentace a všech suvisejících nrem. Předpkládaná hdnta veřejné zakázky byla zadavatelem stanvena na 181 000 000,- Kč bez DPH. 3. Rzhdnutím ze dne 13. 11. 2014 rzhdl zadavatel vylučení zájemce Splečnst OVIT KLEMENT, V1141-42 Tuněchdy Hlinsk, ve které se na základě Smluvy splečnsti ze dne 2. 9. 2014 sdružily splečnsti KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 400 02 Řehlvice, a MVM OVIT Országs Villamstávvezeték Zártkörűen Működő Részvénytársaság ZRt., IČO Cg. 01-10-041829, se sídlem 1158 Budapest, Körvasútsr 105-106, Maďarsk z účasti v zadávacím řízení, přičemž své rzhdnutí důvdnil následvně: 1) Zájemce ve své žádsti účast ze dne 17. 9. 2014 předlžil kpii Certifikátu č. EMS- 728/2011 vydanéh pr KLEMENT a.s., Řehlvice, Hliňany 18, kres Ústí nad Labem, PSČ 403 13, IČ: 25016695, s platnstí d 27. 9. 2014. Vzhledem k tmu, že Zájemce nedlžil d sučasné dby ptřebné dkumenty prkazující splnění kvalifikace v plném rzsahu d lhůt dle ustanvení 9.7 Kvalifikační dkumentace a sučasně i 58, dst. 1 ZVZ[,] musí být Zájemce, který nesplnil tut pvinnst stanvenu v ustanvení 9.7 Kvalifikační dkumentace a 58, dst. 1 ZVZ, Zadavatelem vylučen z účasti v zadávacím řízení (viz ustanvení 19.3 Kvalifikační dkumentace a 60, dst. 1 ZVZ). 2) Zájemce ve své žádsti účast ze dne 17. 9. 2014 předlžil kpii Certifikátu č. BP-386/2011 vydanéh pr KLEMENT a.s., Řehlvice, Hliňany 18, kres Ústí nad Labem, PSČ 403 13, IČ: 25016695, s platnstí d 27. 9. 2014. Vzhledem k tmu, že Zájemce nedlžil d sučasné dby ptřebné dkumenty prkazující splnění kvalifikace v plném rzsahu d lhůt dle ustanvení 9.7 Kvalifikační dkumentace a sučasně i 58, dst. 1 ZVZ[,] musí být Zájemce, který nesplnil tut pvinnst stanvenu v ustanvení 9.7 Kvalifikační dkumentace a 58, dst. 1 ZVZ, Zadavatelem vylučen z účasti v zadávacím řízení (viz ustanvení 19.3 Kvalifikační dkumentace a 60, dst. 1 ZVZ). 3) V Žádsti účast byla přilžena Smluva buducí splupráci mezi smluvními stranami tj. jak Uchazečem splečnstí KLEMENT a.s., se sídlem Hliňany 18, 400 02 Řehlvice, 2
IČ: 25016695, DIČ: CZ20516695 (buducím bjednatelem) a Subddavatelem splečnstí EZH, a.s., se sídlem Brn, Vídeňská 120, PSČ 619 00, IČ: 26901005, DIČ: CZ26901005 (buducím zhtvitelem) ze dne 18. 9. 2014 ke splnění určité části kvalifikace pžadvané Zadavatelem prstřednictvím Subddavatele. Buducí zhtvitel (Subddavatel) se tut smluvu zavazuje pdílet se na plnění veřejné zakázky zajištěním prací v suladu s pskytnutými věcmi a právy, jejímž předmětem budu především práce suvisející s vyhrazenými elektrickými zařízeními nad 1000 V, včetně prvádění revizí těcht zařízení. Dle ustanvení 13.1, písm. (a) Kvalifikační dkumentace byl předlžen Výpis z bchdníh rejstříku bchdní firmy s předmětem pdnikání na mntáž, pravy, revize a zkušky vyhrazených elektrických zařízení. Vzhledem ke skutečnsti, že uvedená splečnst EZH, a.s. má Oprávnění ev. č. 11032/7/05/EZ-M, O, R, Z-E1/B vydané ve smyslu 6a) dst. 1 písm. c) zákna č. 174/1968 Sb., státním dbrném dzru nad bezpečnstí práce, v platném znění na základě verifikace dbrné způsbilsti dne 26. května 2005 k mntáži, pravám, revizím, zkuškám vyhrazených elektrických zařízení v rzsahu mntáž el. zařízení d 38 kv v bjektech třídy A, B pravy el. zařízení d 38 kv v bjektech třídy A, B atd., není tedy Subddavatel jak buducí zhtvitel pr buducíh bjednatele způsbilý k prvádění činnstí na vyšších napěťvých hladinách, které jsu předmětem plnění tét veřejné zakázky tj. min. 110 kv. Vzhledem k tét nezpůsbilsti Subddavatele (buducíh zhtvitele) k prvádění činnstí a elektrmntážních prací suvisejících s předmětem veřejné zakázky ve vyšší napěťvé hladině, než má Subddavatel pvlen, a tím vlastní nemžnsti využití svých zaměstnanců Subddavatele k plnění Předmětu veřejné zakázky, není tak splněn pžadvaný pčet kvalifikace zaměstnanců pr splnění prfesních kvalifikačních předpkladů pr prvedení Předmětu veřejné zakázky dle ustanvení 13.2 Kvalifikační dkumentace, a tudíž musí být Zájemce dle příslušnéh ustanvení 19.3 Kvalifikační dkumentace a 60, dst. 1 ZVZ, Zadavatelem vylučen z účasti v zadávacím řízení. 4. Rzhdnutí zadavatele ze dne 13. 11. 2014 bdržel navrhvatel KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 400 02 Řehlvice, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne 1. 12. 2014 MT Legal s.r.., advkátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brn (dále jen navrhvatel ) dne 21. 11. 2014. Prti uvedenému rzhdnutí zadavatele pdal navrhvatel dne 8. 12. 2014 námitky, které zadavatel bdržel téhž dne. Zadavatel pdaným námitkám nevyhvěl rzhdnutím ze dne 18. 12. 2014, které navrhvatel bdržel dne 22. 12. 2014. 5. Vzhledem k tmu, že navrhvatel nepvažval rzhdnutí zadavatele námitkách za učiněné v suladu se záknem, dručil Úřadu pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ) dne 29. 12. 2014 návrh na zahájení správníh řízení přezkumání úknů zadavatele (dále jen návrh ). II. OBSAH NÁVRHU 6. Prušení zákna zadavatelem spatřuje navrhvatel v psuzení jeh kvalifikace, knkrétně ve vztahu k prkazvání části kvalifikace subddavatelem. Navrhvatel uvádí, že prkazval kvalifikační pžadavek zadavatele stanvený v bdu 13.2 kvalifikační dkumentace prstřednictvím splečnsti EZH, a.s., IČO 26901005, se sídlem Vídeňská 120, 619 00 Brn (dále jen subddavatel ), přičemž subddavatel se dle navrhvatele zavázal pskytnut 3
navrhvateli způsbilé sby, jež se budu na plnění veřejné zakázky pdílet, a t v rzsahu své dbrnsti dle předlžených dkladů splnění kvalifikace a pd dbrným vedením navrhvatele, který dispnuje veškerými relevantními právněními, jež jsu pr plnění veřejné zakázky nezbytné. V tét suvislsti dkazuje navrhvatel na rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S252/2009/VZ-13680/2009/520/ABr ze dne 2. 12. 2009, z něhž cituje: Úřad tedy knstatuje, že zadavatel neddržel pstup stanvený v ustanvení pdle 60 dst. 1 zákna, když vylučil z účasti v zadávacím řízení uchazeče JHP, který prkázal splnění kvalifikačníh předpkladu pdle 54 písm. d) zákna, nebť ve své nabídce předlžil svědčení autrizaci pr stavby vdníh hspdářství a krajinnéh inženýrství Ing. Jiříh Beneše zaměstnance subddavatele Dálniční stavby Praha, a.s. a smluvu buducí smluvě se subddavatelem a prhlášení tht subddavatele, že výše uvedená autrizvaná sba je jeh zaměstnancem. 7. Navrhvatel dále uvádí, že [s]kutečnst, zda subddavatel dispnuje či nedispnuje právněním pr činnst na vyšších napěťvých hladinách (jak zadavatel při prvěřvání subddavatele nad rámec pr veřejnu zakázku pdstatných infrmací uvedených v žádsti zjišťval), není ve vztahu k psuzení kvalifikace dle bdu 13.2 kvalifikační dkumentace jakkliv relevantní, nebť navrhvatel takvým právněním dispnuje a předmět veřejné zakázky bude vyknáván pd jeh vedením prstřednictvím zaměstnanců, jež mu budu subddavatelem pskytnuti, přičemž tit zaměstnanci plně dispnují dbrnstí, která pr ně byla kvalifikační dkumentací pžadvána, cž také zadavatel nikterak nerzpruje. Navrhvatel tak neprkazval prstřednictvím subddavatele živnstenské či jiné právnění pr plnění předmětu veřejné zakázky a tat skutečnst také nemůže vyplývat z jeh žádsti, nebť veškerá pžadvaná právnění byla předlžena přím navrhvatelem. 8. Navrhvatel nesuhlasí s názrem zadavatele, že specifikace závazku uvedená v subddavatelské smluvě vedla k prkazvání kvalifikace navrhvatele prstřednictvím subddavatele nejen ve vztahu k získání sb, ale také k prkazvání dbrné způsbilsti navrhvatele ve vztahu k prvádění činnstí ve vyšších napěťvých hladinách. Navrhvatel je názru, že závazek uvedený v subddavatelské smluvě je frmulván v suladu se záknem a rzhdvací praxí Úřadu (navrhvatel dkazuje na rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS- R221/2012/VZ-4592/2013/310/BVí ze dne 14. 3. 2013). 9. Navrhvatel se rvněž hrazuje prti tvrzení zadavatele uvedenému v rzhdnutí námitkách, dle kteréh má zadavatel pchybnst, zda zaměstnanci subddavatele mají neb mhu mít dstatečné a přímé zkušensti a reference ze staveb bdbnéh rzsahu a charakteru, které Zadavatel ve výběrvém řízení pžaduje. Navrhvatel k tmu uvádí, že předlžil všechny dklady pžadvané zadavatelem ve vztahu k realizačnímu týmu dle ustanvení bdu 12 kvalifikační dkumentace a úvahy zadavatele nad rámec těcht pžadavků jsu zcela irelevantní a zadavatel se tak účelvě a zcela v rzpru se ZVZ snaží důvdnit svá pchybení při psuzvání kvalifikace navrhvatele. 10. V tét suvislsti navrhvatel upzrňuje, že bdbně prkazval kvalifikaci také v jiných veřejných zakázkách realizvaných zadavatelem, přičemž kvalifikace prkazvaná subddavatelem byla dle navrhvatele vždy vyhdncena jak suladná se záknem a pžadavky zadavatele (např. TR Klín Západ bnva transfrmvny 110/22 kv, TR Liberec Pavlvice změna a rzšíření TR 1, Plzeň, Škda ELÚ III reknstrukce TR 110/22 kv, Třebvice výstavba nvé TR 110/22 kv ). 4
11. Navrhvatel dále nesuhlasí s tvrzením zadavatele, dle kteréh by v případě, kdyby Zadavatel (buducí bjednatel) takvé ddavatele, kteří by měli z phledu plnění předmětu díla nedstatečnu certifikaci a dbrnst, připustil k prvádění předmětu díla, vystavil by sebe i buducíh zhtvitele pstihům ze strany kntrlních rgánů, a t nejméně dle zákna č. 251/2005 Sb., inspekci práce. Dle navrhvatele jsu tyt závěry zadavatele liché, nebť zadavatel zaměňuje jedntlivá právnění navrhvatele a subddavatele, přičemž k tmu navrhvatel dplňuje, že dispnuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky všemi ptřebnými dklady a certifikáty prkazující jeh dbrnst a je t navrhvatel, kd dpvídá za řádnu a záknnu realizaci předmětu veřejné zakázky, nikliv subddavatel, který mu pskytl pracvníky, jež svjí dbrnstí splnili pžadavky zadavatele na realizační tým. 12. Prušení zákna zadavatelem dále spatřuje navrhvatel v psuzení nesplnění jeh pvinnsti dle bdu 9.7 kvalifikační dkumentace ve vztahu k 58 dst. 1 zákna. Navrhvatel uvádí, že byl pvinen prkázat splnění kvalifikace ve lhůtě pr pdání žádstí účast, tedy d 22. 9. 2014, přičemž svji žádst účast pdal dne 17. 9. 2014. Dle pžadavku zadavatele předlžil navrhvatel v rámci své žádsti účast kpii Certifikátu č. EMS-728/2011 s platnstí d 27. 9. 2014 a kpii Certifikátu č. BP-386/2011 s platnstí d 27. 9. 2014. 13. K tmu navrhvatel dále uvádí, že [d]ůvdem vylučení navrhvatele ze zadávacíh řízení dle rzhdnutí vylučení byla skutečnst, že navrhvatel pzbyl kvalifikaci pžadvanu zadavatelem, tét skutečnsti zadavatele neinfrmval a následně nepředlžil dklady prkazující pětvné nabytí kvalifikace. Navrhvatel je názru, že danu kvalifikaci nikdy nepzbyl, jelikž dispnuje nvými certifikáty (Certifikát č. EMS-1000/2014 ze dne 23. 9. 2014 a Certifikát č. BOZP-589/2014 ze dne 23. 9. 2014), které dručil zadavateli v rámci námitek a které jsu veřejně přístupné na webvých stránkách navrhvatele. Taktéž uvádí, že předlžil ve lhůtě pr pdání žádsti účast veškeré dkumenty prkazující jeh kvalifikaci a sučasně v zadávací lhůtě (respektive v dbě d vydání rzhdnutí výběru nejvhdnější nabídky) kvalifikaci splňvat nepřestal, tedy nebyl vázán jakukliv ntifikační pvinnstí či závazkem předkládat dkumenty nad rámec jeh žádsti. V tét suvislsti navrhvatel rvněž dkazuje na rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S420/2012/VZ- 21090/2012/521/HKu ze dne 6. 11. 2012. 14. Navrhvatel je taktéž názru, že zadavatel prušil práv navrhvatele na získání výpisu či pisu prtklu psuzení kvalifikace dle 59 dst. 8 zákna ve smyslu 6 zákna. Navrhvatel pžádal zadavatele nahlédnutí d prtklu psuzení kvalifikace a přízení si jeh pisu, zadavatel tét žádsti vyhvěl a dne 27. 11. 2014 umžnil navrhvateli nahlédnut d danéh prtklu a přídit si ftkpii prstřednictvím mbilníh telefnu (dle vyjádření navrhvatele však až p zdluhavé diskuzi se zástupci zadavatele). Psléze navrhvatel zjistil, že kvalita snímků není dstatečná a pžádal zadavatele zaslání elektrnickéh pisu, přičemž tat žádst byla dle navrhvatele zamítnuta a zadavatel trval na tm, aby se navrhvatel dstavil na určené míst a zde puze fyzicky nahlédl d danéh prtklu. Takvý pstup shledává navrhvatel v rzpru s principem prprcinality, transparentnsti a zákazu diskriminace. 15. Navrhvatel se v návrhu dmáhá, aby Úřad rzhdl, že zadavatel neddržel pstup stanvený pr zadávání veřejné zakázky a vylučil navrhvatele ze zadávacíh řízení 5
v rzpru se ZVZ, a ulžil patření k nápravě tím, že zruší rzhdnutí zadavatele vylučení navrhvatele ze zadávacíh řízení a nařídí nvé psuzení kvalifikace zájemců. 16. V návrhu navrhvatel rvněž navrhuje vydání předběžnéh patření dle 117 dst. 1 písm. a) a b) zákna. III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 17. Pdle 113 zákna ve spjení s 44 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, byl správní řízení přezkumání úknů zadavatele zahájen dnem 29. 12. 2014, kdy Úřad bdržel návrh navrhvatele. 18. Účastníky správníh řízení pdle 116 zákna jsu: zadavatel, navrhvatel. 19. Zahájení správníh řízení známil Úřad jeh účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S1139/2014/VZ- 143/2015/521/OPi ze dne 5. 1. 2015. Dne 8. 1. 2015 bdržel Úřad v suladu s 114 dst. 8 zákna d datvé schránky vyjádření zadavatele z téhž dne k návrhu navrhvatele splu s relevantní částí dkumentace veřejné zakázce a dne 9. 1. 2015 bdržel Úřad dkumentaci předmětné veřejné zakázce v listinné pdbě. Vyjádření zadavatele k návrhu 20. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8. 1. 2015 k návrhu navrhvatele uvádí, že z známení zakázce a pdrbněji z bdu 13.2 kvalifikační dkumentace vyplývá, že zájemce je pvinen prkázat splnění prfesních kvalifikačních předpkladů pr prvedení předmětu veřejné zakázky z hlediska kvalifikace zaměstnanců, přičemž předmětem veřejné zakázky je realizace celkvé výměny vedení technické infrastruktury vvn 110 kv ve stávající trase a sučasně i bjektu v místě křížení s jiným vedením napěťvé hladiny 400 kv. 21. Zadavatel uvádí, že v rámci psuzvání splnění kvalifikace psudil, zda navrhvatel splnil pžadavky zákna kladené na prkazvání kvalifikace prstřednictvím subddavatele, tedy zejména zda: a) Zájemce (subddavatel) prkázal, že splňuje prfesní kvalifikační předpklady pr prvedení Předmětu veřejné zakázky z hlediska kvalifikace zaměstnanců dle vyhl. č. 50/78 Sb. nad 1000 V, pr 6 vyhl. nejméně pr 20 zaměstnanců a pr 9 nejméně 2 zaměstnanci, a t kpiemi dkladů splnění kvalifikace pr jedntlivé zaměstnance, a sučasně b) ze smluvy uzavřené mezi ddavatelem a subddavatelem vyplývá závazek subddavatele k pskytnutí práv (ve vztahu k zaměstnancům subddavatele splečnsti EZH), s nimiž bude ddavatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a t alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace pdle ustanvení 13.2 Kvalifikační dkumentace. 22. Ze Smluvy buducí splupráci uzavřené mezi navrhvatelem a subddavatelem dle zadavatele plyne, že smluvní strany se zavazují uzavřít buducí smluvu díl, jejímž předmětem má být zajištění prací v suladu s pskytnutými věcmi a právy dle bdu I. tét smluvy, a t především práce suvisející s vyhrazenými elektrickými zařízeními nad 6
1000 V včetně prvádění revizí těcht zařízení. Dle zadavatele je tak zřejmé, že subddavatel se bude pdílet na plnění veřejné zakázky ve frmě zhtvení díla, tj. prací na vyhrazených elektrických zařízeních nad 1000 V a revizí těcht zařízení, nikliv ve frmě pskytnutí způsbilých sb, jak uvádí navrhvatel. 23. Zadavatel k tmu dále dplňuje, že subddavatel není způsbilý k prvádění činnstí na vyšších napěťvých hladinách, které jsu předmětem šetřené veřejné zakázky, tj. 110 kv, nebť dispnuje Oprávněním ev. č. 11032/7/05/EZ-M, O, R, Z-E1/B vydaném ve smyslu 6a dst. 1 písm. c) zákna č. 174/1968 Sb., státním dbrném dzru nad bezpečnstí práce, ve znění pzdějších předpisů, na základě verifikace dbrné způsbilsti dne 26. května 2005 k mntáži, pravám, revizím, zkuškám vyhrazených elektrických zařízení v rzsahu mntáž el. zařízení d 38 kv v bjektech třídy A, B, pravy el. zařízení d 38 kv v bjektech třídy A, B atd. S uvedeným dle zadavatele rvněž suvisí nemžnst využití zaměstnanců subddavatele k plnění předmětu veřejné zakázky např. i z hlediska přímé dpvědnsti vyplývající z pracvně právních vztahů zaměstnanců vůči svému zaměstnavateli včetně případné dpvědnsti, přijímání pkynů apd. 24. Zadavatel tedy shrnuje, že s hledem na t, že v subddavatelské smluvě se jednznačně právě subddavatel jakžt právnická sba, která bude zdpvědná za prvádění činnstí a nikliv samstatně její zaměstnanci (např. samstatnu smluvu prvedení subddávky s každým individuálně), vymezuje k prvedení těcht činnstí a zárveň k přímé záruce za prvedení všech svěřených a příslušných dbrných elektrmntážních prací na předmětu díla, není mžné takvéh subddavatele akceptvat. 25. Ve vztahu k náležitstem subddavatelské smluvy zadavatel dkazuje na rzsudek Krajskéh sudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2013. 26. Zadavatel dále dplňuje, že v případě, kdy by takvé ddavatele, kteří by měli z phledu plnění předmětu díla nedstatečnu certifikaci a dbrnst, připustil k prvádění předmětu díla, vystavil by sebe i buducíh zhtvitele pstihům ze strany kntrlních rgánů, a t nejméně dle zákna č. 251/2005 Sb., inspekci práce. 27. K pzbytí kvalifikace navrhvatele vyplývající z jím předlžených kpií certifikátů (Certifikát č. EMS-728/2011 s platnstí d 27. 9. 2014 a Certifikát č. BP-386/2011 s platnstí d 27. 9. 2014) zadavatel uvádí, že navrhvatel d 13. 11. 2014 (rzhdnutí zadavatele vylučení navrhvatele z účasti v zadávacím řízení) nedlžil ptřebné dkumenty, a t dle lhůt bdu 9.7 kvalifikační dkumentace a sučasně dle 58 dst. 1 zákna. 28. K tmu zadavatel ddává, že splnění pvinnsti dle 58 zákna je plně dpvědnstí ddavatele a nikliv zadavatele, jelikž [t]at pvinnst se vztahuje právě na situace, kdy je třeba dlžit pr splnění kvalifikačních předpkladů dkumenty nvé, které nahrazují dkumenty půvdně předlžené. V tét suvislsti dkazuje zadavatel na rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S230/2010/KO-183/2011/510/HOd ze dne 3. 2. 2011 a dále uvádí, že zadavatel nemá žádnu pvinnst jakkliv vyzývat neb urgvat k dplnění neplatných dkumentů pžadvaných ke splnění kvalifikace, příp. z vlastní iniciativy dále pršetřvat skutečnsti ( ), které měl jednznačně Zájemce (navrhvatel) předlžit (tj. zjišťvat, zda v důsledku určitých změn ddavatelé splňují kvalifikaci). Výše uvedený pstup shledává zadavatel v suladu s 58 dst. 1 zákna a rzhdvací praxí Úřadu (např. rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS- S339,347,359/2009, 182/2010/KO-1514/2010/510/HOd ze dne 8. 12. 2010). 7
29. K prušení práva navrhvatele na získání výpisu či pisu prtklu psuzení kvalifikace zadavatel uvádí, že umžnil všem ddavatelům, jejichž kvalifikace byla psuzvána, nahlédnut d prtklu psuzení kvalifikace a umžnit přídit si z něj výpis neb jeh pis, a t v suladu s 59 dst. 8 ZVZ. K tázce zasílání prtklu psuzení kvalifikace prstřednictvím elektrnické pčty či datvé schránky zadavatel uvádí, že žádná takvá praxe není u Zadavatele zavedena. Uvedená pvinnst sučasně Zadavateli neplyne ani z žádných právních předpisů, byť se navrhvatel vhdnst (či dknce pvinnst) takvéh pstupu ve svém návrhu snaží naznačit. 30. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhvatele dle 118 dst. 5 písm. a) zákna zamítl. 31. Zadavatel rvněž ve svém vyjádření uvádí, že návrh navrhvatele na vydání předběžnéh patření dle 117 dst. 1 písm. a) a b) zákna nesplňuje náležitsti dle zákna. Další průběh správníh řízení 32. Úřad účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S1139/2014/VZ-865/2015/521/OPi ze dne 12. 1. 2015 stanvil lhůtu, v níž mhli navrhvat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanvisk. Uvedeným usnesením dále Úřad stanvil zadavateli lhůtu k pdání infrmace Úřadu dalších úknech, které zadavatel prvede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správníh řízení a zaslání příslušné dkumentace přízené v suvislsti s prvedenými úkny. 33. Dne 15. 1. 2015 nahlédl navrhvatel (Mgr. Hana Bršvá na základě plné mci ze dne 14. 1. 2015) d spisu předmětnéh správníh řízení. Prtkl nahlížení je sučástí správníh spisu. 34. Dne 20. 1. 2015 dručil navrhvatel Úřadu vyjádření z téhž dne. Vyjádření navrhvatele ze dne 20. 1. 2015 35. Navrhvatel ve svém vyjádření uvádí, že předlžil všechny záknem pžadvané dklady nezbytné pr prkázání kvalifikace prstřednictvím subddavatele a [j]akékliv úvahy či tvrzení zadavatele týkající se skutečnstí nad rámec těcht dkladů a z nich vyplývajících infrmací jsu zcela irelevantní k institutu kvalifikačníh subddavatelství či k samtnému plnění veřejné zakázky a dle přesvědčení navrhvatele byly zadavatelem účelvě vyhledávané a v rzpru se ZVZ v rámci zadávacíh řízení aplikvané, ve snaze zamezit navrhvateli v další účasti v zadávacím řízení. 36. Navrhvatel je názru, že k rzhdnutí zadavatele vylučit navrhvatele z účasti v zadávacím řízení nevedl jakýkliv nedstatek v předlžených dkladech dle ustanvení 51 dst. 4 ZVZ či v dkumentech prkazujících naplnění kvalifikačníh pžadavku dle ustanvení 13.2 kvalifikační dkumentace, ale skutečnst, že subddavatel nedispnuje právněním vztahujícím se k předmětu veřejné zakázky, kterým dispnuje navrhvatel a jež byl v jeh žádsti účast předlžen. Důvdem vylučení navrhvatele ze zadávacíh řízení tak byla skutečnst vzhledem ke všem klnstem zadávacíh řízení zcela nepdstatná, kteru nebyl zadavatel právněn zkumat a následně také přičítat k tíži navrhvatele. 37. Sučasně navrhvatel uvádí, že [s]kutečnst, že navrhvatel uzavřel smluvu se subddavatelem na plnění, jež bude pskytván jeh zaměstnanci dispnujícími příslušnými právněními pžadvanými zadavatelem, a nikliv s takvými zaměstnanci přím, nemůže 8
mít na prkazvání kvalifikace navrhvatele prstřednictvím subddavatele žádný vliv. Splnilli navrhvatel všechny pdmínky stanvené pr institut subddavatelství ZVZ a ddavatelem v kvalifikační dkumentaci, není zadavatel právněn zkumat v rámci psuzvání kvalifikace jeh žádst účast nad rámec těcht pdmínek a stanvvat si nvé pžadavky. Navrhvatel nese dpvědnst za svůj subddavatelský řetězec a řádné plnění veřejné zakázky a není tak mžné, aby zadavatel zkumal jiné kvality subddavatele nad rámec infrmací vyžadvaných záknem a kvalifikační dkumentací. 1, a rvněž je přesvědčen, že Smluva buducí splupráci ze dne 18. 9. 2014 bsahuje zcela jednznačný a s ustanvením 51 dst. 4 písm. b) ZVZ suladný subddavatelský závazek, ze kteréh plyne skutečnst, že příslušná část plnění veřejné zakázky bude realizvána sbami, prstřednictvím kterých je prkazvána dbrná prfesní kvalifikace. 38. Navrhvatel pětvně knstatuje, že ve lhůtě pr pdání žádstí účast řádně prkázal splnění kvalifikace a v průběhu zadávacíh řízení kvalifikaci nepřestal splňvat. K rzhdnutím Úřadu uvedeným ve vyjádření zadavatele uvádí, že tyt se vztahují k ustanvení zákna před nvelizací učiněnu záknem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákn č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, přičemž dle dikce ZVZ účinné d 31. 3. 2012 byl zadavatel pvinen hlásit jakukliv změnu kvalifikace. Tat pvinnst zadavatele je již překnaná a sučasná právní úprava se zabývá puze pzbytím kvalifikace. 39. Navrhvatel rvněž nesuhlasí s tvrzením zadavatele, že návrh na vydání předběžnéh patření dle 117 dst. 1 písm. a) a b) zákna nesplňuje náležitsti dle zákna, jelikž návrh navrhvatele byl pdán jak jedntný a ucelený sepis všech relevantních skutečnstí, jenž byl tvřen jak návrhem na zahájení správníh řízení ve smyslu 114 dst. 1 zákna, tak návrhem na vydání předběžnéh patření dle 117 dst. 1 písm. a) a b) zákna, přičemž dle názru navrhvatele se náležitsti bu výše uvedených návrhů dle zákna fakticky překrývají. Další průběh správníh řízení 40. Usnesením č. j. ÚOHS-S1139/2014/VZ-2441/2015/521/OPi ze dne 26. 1. 2015 stanvil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mhli vyjádřit k pdkladům rzhdnutí. 41. Rzhdnutím č. j. ÚOHS-S1139/2014/VZ-2656/2015/521/OPi ze dne 27. 1. 2015 Úřad rzhdl zamítnutí návrhu navrhvatele na vydání předběžnéh patření dle 117 dst. 1 písm. a) zákna spčívajícíh v ulžení zákazu zadavateli uzavřít smluvu v zadávacím řízení i pdle 117 dst. 1 písm. b) zákna spčívajícíh v pzastavení zadávacíh řízení. Prti předmětnému rzhdnutí zamítnutí návrhů navrhvatele na vydání předběžnéh patření bdržel Úřad dne 10. 2. 2015 rzklad navrhvatele vedený pd sp. zn. R58/2015/VZ. 42. Dne 29. 1. 2015 nahlédl navrhvatel (Klára Vítkvá na základě plné mci ze dne 27. 1. 2015) d spisu předmětnéh správníh řízení. Prtkl nahlížení je sučástí správníh spisu. 43. Dne 2. 2. 2015 dručil navrhvatel Úřadu vyjádření z téhž dne. 1 V tét suvislsti dkazuje navrhvatel na rzsudek Nejvyššíh správníh sudu sp. zn. 5 Afs 77/2010 ze dne 19. 11. 2011. 9
Vyjádření navrhvatele ze dne 2. 2. 2015 44. Navrhvatel je názru, že v návrhu a ve stanvisku ze dne 20. 1. 2015 jednznačně ppsal nejzávažnější pchybení zadavatele, která zásadním způsbem vlivnila transparentnst a přezkumatelnst zadávacíh řízení, narušila principy prprcinality a efektivníh, účelnéh a hspdárnéh vynakládání finančních prstředků a zasáhla d práv navrhvatele. 45. Navrhvatel má za t, že zadavatel především při psuzení kvalifikace navrhvatele a jeh následném vylučení ze zadávacíh řízení prušil nejen jedntlivá ustanvení zákna, ale hrzil smysl a účel zadávání veřejných zakázek. 46. S hledem na uvedené trvá navrhvatel na pdaném návrhu. IV. ZÁVĚRY ÚŘADU 47. Úřad přezkumal na základě 112 a násl. ustanvení zákna případ ve všech vzájemných suvislstech a p zhdncení všech pdkladů, zejména dkumentace veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastníh zjištění rzhdl zamítnutí návrhu. Ke svému rzhdnutí Úřad uvádí následující rzhdné skutečnsti. K tázce pstavení zadavatele 48. S hledem na pvahu zadavatele (akcivá splečnst) se Úřad nejprve zabýval tázku, zda zadavatel naplňuje definici zadavatele pdle zákna, přičemž k zdpvězení tét tázky je nutn vycházet z 2 dst. 6 zákna. 49. Pdle 2 dst. 6 zákna je sektrvým zadavatelem sba vyknávající některu z relevantních činnstí pdle 4 zákna, pkud a) tut relevantní činnst vyknává na základě zvláštníh či výhradníh práva, neb b) nad tut sbu může veřejný zadavatel přím či nepřím uplatňvat dminantní vliv; dminantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že 1. dispnuje většinu hlasvacích práv sám či na základě dhdy s jinu sbu, neb 2. jmenuje či vlí více než plvinu členů v jejím statutárním, správním, dzrčím či kntrlním rgánu. 50. K učinění závěru, zda je zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky v pstavení sektrvéh zadavatele a zda je sučasně pvinen pstupvat při jejím zadávání dle zákna, je rvněž nutn najist pstavit, zda zadavatel vyknává některu z tzv. relevantních činnstí, které jsu taxativně vymezeny v 4 zákna. 51. Pdle 4 dst. 1 písm. c) zákna se relevantní činnstí v dvětví elektrenergetiky pr účely tht zákna rzumí 1. výrba elektřiny za účelem pskytvání služby veřejnsti, neb 2. pskytvání neb prvzvání přensvé či distribuční sustavy určené k pskytvání služby veřejnsti. 10
52. Pdle výpisu z bchdníh rejstříku 2 jsu předmětem pdnikání zadavatele následující činnsti: distribuce elektřiny, pdnikání v blasti nakládání s nebezpečnými dpady, pskytvání služeb v blasti bezpečnsti a chrany zdraví při práci, technick-rganizační činnst v blasti pžární chrany, výrba, bchd a služby neuvedené v přílhách 1 až 3 živnstenskéh zákna, mntáž, pravy, revize a zkušky elektrických zařízení, výrba, instalace, pravy elektrických strjů a přístrjů, elektrnických a telekmunikačních zařízení, prjektvá činnst ve výstavbě. 53. Z 3 dst. 3 zákna č. 458/2000 Sb., pdmínkách pdnikání a výknu státní správy v energetických dvětvích a změně některých záknů (energetický zákn), ve znění pzdějších předpisů (dále jen energetický zákn ), vyplývá, že pdnikat v energetických dvětvích na území České republiky mhu za pdmínek stanvených tímt záknem fyzické či právnické sby puze na základě licence udělené Energetickým regulačním úřadem (dále jen ERÚ ), přičemž dle 4 dst. 1 písm. e) energetickéh zákna se licence na distribuci elektřiny uděluje nejvýše na 25 let. 54. Z webvých stránek ERÚ 3 vyplývá, že zadavateli byla udělena licence č. 121015583 v blasti distribuce elektřiny, a t d 1. 10. 2010. Sučasně z webvých stránek zadavatele 4 vyplývá, že zadavatel je prvzvatelem distribuční sustavy na území krajů Plzeňskéh, Karlvarskéh, Ústeckéh, Středčeskéh, Libereckéh, Králvéhradeckéh, Pardubickéh, Olmuckéh, Mravskslezskéh a částečně v kraji Zlínském a Vysčina, přičemž jeh hlavním cílem je distribuce elektrické energie fyzickým a právnickým sbám. 55. S hledem na výše uvedené je tak zřejmé, že zadavatel vyknává relevantní činnst dle 4 dst. 1 písm. c) bd 2. zákna, jelikž je držitelem licence v blasti distribuce elektřiny udělené ERÚ; vyknává relevantní činnst spčívající v distribuci elektřiny na základě zvláštníh neb výhradníh práva a naplňuje tak definici sektrvéh zadavatele ve smyslu 2 dst. 6 písm. a) zákna. 56. Vzhledem k tmu, že zadavatel má pstavení sektrvéh zadavatele a rvněž vzhledem k předmětu plnění šetřené veřejné zakázky (viz bd 2. důvdnění tht rzhdnutí) a její předpkládané hdntě, která činí 181 000 000,- Kč bez DPH, byl zadavatel dle 19 dst. 1 zákna pvinen pstupvat při zadávání šetřené veřejné zakázky dle zákna a Úřad je příslušný k přezkumání jeh pstupu v rámci dané veřejné zakázky. 2 Dstupné na https://r.justice.cz/ias/ui/rejstrik-firma.vysledky?subjektid=628908&typ=platny 3 Dstupné na http://www.eru.cz/cs/vyhledavac-licenci 4 Dstupné na http://www.cezdistribuce.cz/cs/infrmace--splecnsti/zakladni-infrmace.html 11
Relevantní ustanvení zákna 57. Pdle 51 dst. 4 zákna pkud není ddavatel schpen prkázat splnění určité části kvalifikace pžadvané veřejným zadavatelem pdle 50 dst. 1 písm. b) a d) zákna v plném rzsahu, je právněn splnění kvalifikace v chybějícím rzsahu prkázat prstřednictvím subddavatele. Ddavatel je v takvém případě pvinen veřejnému zadavateli předlžit a) dklady prkazující splnění základníh kvalifikačníh předpkladu pdle 53 dst. 1 písm. j) zákna a prfesníh kvalifikačníh předpkladu pdle 54 písm. a) zákna subddavatelem a b) smluvu uzavřenu se subddavatelem, z níž vyplývá závazek subddavatele k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky ddavatelem či k pskytnutí věcí či práv, s nimiž bude ddavatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a t alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace pdle 50 dst. 1 písm. b) a d) zákna. Ddavatel není právněn prstřednictvím subddavatele prkázat splnění kvalifikace pdle 54 písm. a) zákna. 58. Pdle 60 dst. 1 zákna ddavatel, který nesplní kvalifikaci v pžadvaném rzsahu neb nesplní pvinnst stanvenu v 58 zákna, musí být veřejným zadavatelem vylučen z účasti v zadávacím řízení. K pstupu zadavatele 59. Zadavatel v čl. 9.2 kvalifikační dkumentace stanvil, že [p]kud není Zájemce schpen prkázat splnění určité části kvalifikace pžadvané Zadavatelem pdle ustanvení 9.1 výše v plném rzsahu, je právněn splnění kvalifikace v chybějícím rzsahu prkázat prstřednictvím Subddavatele s výjimku prkázání splnění kvalifikačních pžadavků pdle ustanvení 10.1 níže, části 12.1 (mntáž příhradvých stžárů, izlátrvých závěsů, vdičů a KZL) níže a 13.1 písm. (a) níže, které je vždy pvinen prkázat Zájemce. Zájemce je v takvém případě pvinen Zadavateli předlžit smluvu uzavřenu se Subddavatelem, z níž vyplývá závazek Subddavatele k pskytnutí plnění určenéh k plnění Veřejné zakázky Zájemcem či k pskytnutí věcí či práv, s nimiž bude Zájemce právněn dispnvat v rámci plnění Veřejné zakázky, a t alespň v rzsahu, v jakém Subddavatel prkázal splnění kvalifikace. Pkud Zájemce prkazuje splnění určité části kvalifikace pžadvané Zadavatelem prstřednictvím Subddavatele, je tent Subddavatel pvinen prkázat také splnění kvalifikačních předpkladů uvedených v ustanvení 10.1 písm. (c) níže a 13.1 písm. (a) níže. 60. V čl. 13.1 kvalifikační dkumentace zadavatel uvedl, že [z]ájemce musí prkázat, že splňuje prfesní kvalifikační předpklady pr prvedení Předmětu veřejné zakázky: způsb prkázání: a) výpis z bchdníh rejstříku ne starší 90 dnů, pkud je v něm zapsán, či výpis z jiné bdbné evidence, pkud je v ní zapsán, a 12
b) dklad právnění k pdnikání pdle zvláštních právních předpisů v rzsahu dpvídajícím předmětu Veřejné zakázky, zejména dklad prkazující příslušné živnstenské právnění či licenci, neb výpis z živnstenskéh rejstříku. 61. V čl. 13.2 kvalifikační dkumentace zadavatel dále uvedl, že [z]ájemce musí sučasně prkázat, že splňuje prfesní kvalifikační předpklady pr prvedení Předmětu veřejné zakázky z hlediska kvalifikace zaměstnanců: kvalifikaci dle vyhl. č. 50/78 Sb. nad 1000 V, způsb prkázání: pr 6 nejméně 20 zaměstnanců pr 7 nejméně 5 zaměstnanců pr 8 nejméně 4 zaměstnanci pr 9 nejméně 2 zaměstnanci Zájemce vyplní tabulku Seznam zaměstnanců a jejich kvalifikace uvedenu v přílze tét Kvalifikační dkumentace. Zájemce dlží kpie dkladů splnění kvalifikace pr jedntlivé zaměstnance. 62. Z žádsti navrhvatele účast v zadávacím řízení mj. vyplývá, že splnění části kvalifikace prkazuje prstřednictvím subddavatele EZH, a.s., IČO 26901005, se sídlem Vídeňská 120, 619 00 Brn (dále jen subddavatel ). Sučástí žádsti navrhvatele účast v zadávacím řízení je Smluva buducí splupráci ze dne 18. 9. 2014 uzavřená mezi navrhvatelem a výše uvedeným subddavatelem (dále jen subddavatelská smluva ). 63. V čl. I. subddavatelské smluvy je uveden: Buducí zhtvitel 5 se zavazuje pdílet na plnění veřejné zakázky Výměna vedení technické infrastruktury vvn 110 kv, V1141-42, Tuněchdy Hlinsk zadané v jednacím řízení s uveřejněním dle zák. č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v platném znění, pd ev. č. VZ 494948 (dále jen Zakázka) pr buducíh bjednatele 6, a t v rzsahu dle čl. II tét smluvy, a sučasně pskytuje tut smluvu v suladu s 51 dst. 4 písm. b) zák. č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v platném znění, věci a práva dle 54 Prfesní kvalifikační předpklady tht zákna dklad svědčující dbrnu způsbilst: kvalifikaci dle vyhl. č. 50/78 Sb. nad 1000 V pr 6 kvalifikaci dle vyhl. č. 50/78 Sb. nad 1000 V pr 9. 64. V čl. II subddavatelské smluvy je uveden: Smluvní strany se zavazují uzavřít buducí smluvu díl na zajištění prací v suladu s pskytnutými věcmi a právy dle bdu I. tét smluvy, jejímž předmětem budu především práce suvisející s vyhrazenými elektrickými zařízeními nad 1000 V včetně prvádění revizí těcht zařízení. Obě strany se zavazují uzavřít tut smluvu d 5 dnů d uzavření smluvy díl na realizaci Zakázky mezi zadavatelem a uchazečem. 5 tedy subddavatel pzn. Úřadu 6 tedy navrhvatele pzn. Úřadu 13
65. V čl. III subddavatelské smluvy je uveden: Buducí smluva díl uzavřená mezi smluvními stranami bude v dpvídající míře reflektvat závazky buducíh bjednatele vyplývající ze zadávací dkumentace příslušnéh zadávacíh řízení na zadání Zakázky. 66. Sučástí žádsti navrhvatele účast v zadávacím řízení je dále tabulka Seznam zaměstnanců a jejich kvalifikace, v níž je uveden následující: kvalifikace dle vyhl. č. 50/78 Sb. nad 1000 V Pčet zaměstnanců pr 6 (nejméně 20 zaměstnanců) 20 pr 7 (nejméně 5 zaměstnanců) 6 pr 8 (nejméně 4 zaměstnanci) 4 pr 9 (nejméně 2 zaměstnanci) 2 67. Z výše uvedenéh pčtu zaměstnanců pr jedntlivé ustanvení vyhlášky č. 50/1978 Sb., dbrné způsbilsti v elektrtechnice, ve znění pzdějších předpisů (dále jen vyhláška č. 50/1978 Sb. ), předlžil subddavatel prstřednictvím žádsti navrhvatele účast v zadávacím řízení 18x Osvědčení zkušce pdle vyhl. č. 50/1978 Sb. pr 6 vyhlášky č. 50/1978 Sb. a 1x Osvědčení ev. č. 9443/5/13/R-EZ-E1B pr 9 vyhlášky č. 50/1978 Sb. 68. Zadavatel rzhdnutím ze dne 13. 11. 2014 vylučil navrhvatele z účasti v zadávacím řízení mj. z následujícíh důvdu: V Žádsti účast byla přilžena Smluva buducí splupráci mezi smluvními stranami tj. jak Uchazečem splečnstí KLEMENT a.s., se sídlem Hliňany 18, 400 02 Řehlvice, IČ: 25016695, DIČ: CZ20516695 (buducím bjednatelem) a Subddavatelem splečnstí EZH, a.s., se sídlem Brn, Vídeňská 120, PSČ 619 00, IČ: 26901005, DIČ: CZ26901005 (buducím zhtvitelem) ze dne 18. 9. 2014 ke splnění určité části kvalifikace pžadvané Zadavatelem prstřednictvím Subddavatele. Buducí zhtvitel (Subddavatel) se tut smluvu zavazuje pdílet se na plnění veřejné zakázky zajištěním prací v suladu s pskytnutými věcmi a právy, jejímž předmětem budu především práce suvisející s vyhrazenými elektrickými zařízeními nad 1000 V, včetně prvádění revizí těcht zařízení. Dle ustanvení 13.1, písm. (a) Kvalifikační dkumentace byl předlžen Výpis z bchdníh rejstříku bchdní firmy s předmětem pdnikání na mntáž, pravy, revize a zkušky vyhrazených elektrických zařízení. Vzhledem ke skutečnsti, že uvedená splečnst EZH, a.s. má Oprávnění ev. č. 11032/7/05/EZ-M, O, R, Z-E1/B vydané ve smyslu 6a) dst. 1 písm. c) zákna č. 174/1968 Sb., státním dbrném dzru nad bezpečnstí práce, v platném znění na základě verifikace dbrné způsbilsti dne 26. května 2005 k mntáži, pravám, revizím, zkuškám vyhrazených elektrických zařízení v rzsahu mntáž el. zařízení d 38 kv v bjektech třídy A, B pravy el. zařízení d 38 kv v bjektech třídy A, B atd., není tedy Subddavatel jak buducí zhtvitel pr buducíh bjednatele způsbilý k prvádění činnstí na vyšších napěťvých hladinách, které jsu předmětem plnění tét veřejné zakázky tj. min. 110 kv. Vzhledem k tét nezpůsbilsti Subddavatele (buducíh zhtvitele) k prvádění činnstí a elektrmntážních prací suvisejících s předmětem veřejné zakázky ve vyšší napěťvé hladině, než má Subddavatel pvlen, a tím vlastní nemžnsti využití svých zaměstnanců Subddavatele k plnění Předmětu veřejné zakázky, není tak splněn pžadvaný pčet 14
kvalifikace zaměstnanců pr splnění prfesních kvalifikačních předpkladů pr prvedení Předmětu veřejné zakázky dle ustanvení 13.2 Kvalifikační dkumentace, a tudíž musí být Zájemce dle příslušnéh ustanvení 19.3 Kvalifikační dkumentace a 60, dst. 1 ZVZ, Zadavatelem vylučen z účasti v zadávacím řízení. 69. S hledem na důvdy, které vedly zadavatele k rzhdnutí vylučit navrhvatele z účasti v zadávacím řízení, pvažuje Úřad za nezbytné se nejdříve vyjádřit k náležitstem tzv. subddavatelské smluvy. V tét suvislsti Úřad dkazuje např. na rzsudek Krajskéh sudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2013-90 ze dne 6. 10. 2014, v němž daný sud judikval, že aby subddavatelská smluva vyhvěla pžadavku dle 51 dst. 4 písm. b) zákna, musel by z ní vyplynut závazek subddavatele k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky ddavatelem či k pskytnutí věcí či práv, s nimiž bude ddavatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a t alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace. Musel by z ní tedy vyplynut knkrétní závazek subddavatele, jenž by splehlivě dkládal reálnu míru participace subddavatele na samtném plnění, jež je veřejnu zakázku (tj. míru příméh pdílu subddavatele na realizaci plnění), neb knkrétní závazek subddavatele, jenž by splehlivě dkládal reálné pskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl ddavatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeh natlik přesný ppis, aby byl mžn psudit skutečný pdíl subddavatele na veřejné zakázce realizvané uchazečem. 70. V témže rzsudku pak daný sud dále uvedl: Je tedy na uchazeči, aby zvlil způsb, jakým splnění kvalifikace prkáže. K tmu může zčásti využít i kvalifikace svědčící jinému subjektu, avšak hdlá-li jej využít jak subddavatele (a splnění své kvalifikace prkazvat jejím splněním u svéh subddavatele ), je na něm, aby reálnu míru participace subddavatele na veřejné zakázce s hledem na charakter knkrétníh kvalifikačníh předpkladu, jehž splnění má být takt prkazván a jenž vyjadřuje skutečnu dbrnst, zkušenst, zdrje, sby či jiné zázemí, jež bude uchazeči k plnění veřejné zakázky k dispzici, zadavateli prkázal. ( ) Splnění kvalifikace cby becnu způsbilst předmět veřejné zakázky pdle pžadavků zadavatele splnit si tedy z phledu uchazeče nestačí tlik frmálně smluvně kupit (nebť takt frmálně kupená kvalifikace uchazečvu způsbilst předmět veřejné zakázky splnit fakticky nemůže prkazvat), nýbrž je zaptřebí splehlivě dlžit, v jakých hledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým knkrétním způsbem a d jaké knkrétní míry bude uchazeč reálně dispnvat fakticku participací svéh subddavatele, jež pak bude suviset s jeh dbrnými (technickými) neb eknmickými schpnstmi v rámci plnění veřejné zakázky, a v čem bude takvá participace spčívat, ppř. v jakých hledech, ve vztahu k jakým částem veřejné zakázky, jakým knkrétním způsbem a d jaké knkrétní míry bude uchazeč reálně dispnvat věcmi či právy subddavatele, a jaké věci či jaká práva půjde. Jen tak může mít zadavatel najist pstaven, že jeh pžadavky, které se prmítly d zadávacích pdmínek, ať už jde pžadavky dbrnéh charakteru či charakteru eknmickéh, uchazeč ve skutečnsti splňuje a je tak dle představ zadavatele také skutečně způsbilý předmět veřejné zakázky splnit. Pžadavku pdle 51 dst. 4 písm. b) ZVZ tedy vyhví takvý závazek subddavatele, pdle něhž bude subddavatel část veřejné zakázky sám ve skutečnsti plnit. ( ) I pskytnutí dbrně fundvanéh persnálníh substrátu subddavatelem uchazeči může pžadavku pdle 51 dst. 4 písm. b) ZVZ vyhvvat. T vše (a jistě i řada dalších příkladů) ale vždy puze za předpkladu, že takvý závazek bude smysluplným drazem knkrétníh pžadavku zadavatele na kvalifikaci, jehž 15
splnění má být takt s využitím subddavatele prkazván, a že bude dstatečně knkretizván, aby zadavatel na jeh základě mhl psudit rzsah skutečné participace subddavatele na veřejné zakázce (ať už v jakékli smysluplné frmě). 71. Jestliže navrhvatel v šetřeném případě tvrdí, že se subddavatel subddavatelsku smluvu zavázal navrhvateli pskytnut puze způsbilé sby, které dispnují daným právněním, pak se Úřad s tímt názrem nezttžňuje. S hledem na výše citvaný rzsudek je zřejmé, že v rámci tzv. subddavatelské smluvy se lze zavázat k pskytnutí fundvanéh persnálu, avšak za předpkladu, že takvý závazek bude drazem knkrétníh pžadavku zadavatele na kvalifikaci a bude dstatečně knkretizván, aby zadavatel mhl psudit rzsah skutečné participace subddavatele. 72. Úřad uvádí, že z čl. I subddavatelské smluvy vyplývá, že se subddavatel zavazuje pdílet na plnění šetřené veřejné zakázky v rzsahu dle čl. II subddavatelské smluvy, přičemž dle čl. II dané smluvy se smluvní strany zavazují uzavřít buducí smluvu díl na zajištění prací v suladu s pskytnutými věcmi a právy dle bdu I. tét smluvy, jejímž předmětem budu především práce suvisející s vyhrazenými elektrickými zařízeními nad 1000 V včetně prvádění revizí těcht zařízení. Sučasně pak subddavatel pskytuje navrhvateli věci a práva dle 54 zákna dklad svědčující dbrnu způsbilst dle 6 a 9 vyhlášky č. 50/1978 Sb. 73. Přestže Úřad není primárně příslušný prvádět výklad zákna č. 89/2012 Sb., bčanský zákník, ve znění pzdějších předpisů (dále jen bčanský zákník ), pvažuje v suvislsti s výše uvedeným za nezbytné zmínit některá jeh ustanvení. 74. Smluva díl je dle 2586 dst. 1 bčanskéh zákníku definvána tak, že se zhtvitel zavazuje prvést na svůj náklad a nebezpečí pr bjednatele díl a bjednatel se zavazuje díl převzít a zaplatit cenu, přičemž dílem se dle 2587 bčanskéh zákníku rzumí zhtvení určité věci, nespadá-li pd kupní smluvu, a dále údržba, prava neb úprava věci, neb činnst s jiným výsledkem. Dílem se rzumí vždy zhtvení, údržba, prava neb úprava stavby neb její části. 75. Z výše uvedenéh tedy vyplývá, že subddavatel, jakžt právnická sba, se bude v šetřeném případě přím pdílet na plnění předmětu veřejné zakázky. Daná smluva není kncipvána tak, že by subddavatel pskytval navrhvateli způsbilé sby, které dispnují právněními pžadvanými zadavatelem a puze tyt sby se budu pdílet na plnění veřejné zakázky. Takvý závazek ze subddavatelské smluvy jistě nevyplývá. Subddavatel se zavázal mj. uzavřít s navrhvatelem smluvu díl, kterým je dle platnéh právníh řádu nutn rzumět v kntextu danéh zadávacíh řízení zhtvení, údržbu, pravu neb úpravu stavby neb její části, nikliv pskytnutí persnálu, resp. způsbilých sb. 76. Pkud tedy ze smluvy vyplývá závazek subddavatele, jakžt právnické sby, pdílet se na předmětu plnění veřejné zakázky zhtvením, údržbu, pravu neb úpravu stavby neb její části, pak musí přím subddavatel, jakžt právnická sba, dispnvat právněními nezbytnými k takvému plnění, jinak nebude mžné, aby se na plnění předmětu veřejné zakázky pdílel (byť by někteří z jeh zaměstnanců nezbytná právnění měli). Ačkliv tedy navrhvatel tvrdí, že mu subddavatel v rámci plnění předmětu veřejné zakázky puze pskytne svje kvalifikvané zaměstnance a v tmt rzsahu rvněž 16
prkazuje prstřednictvím subddavatele kvalifikaci, ze subddavatelské smluvy vyplývá závazek jiný (viz výše). 77. S hledem na znění subddavatelské smluvy nelze zadavateli přičítat k tíži, že si věřil, jakým právněním (ve vztahu k předmětu šetřené veřejné zakázky) dispnuje subddavatel jakžt právnická sba. Pakliže z dané smluvy nevyplývá, že subddavatel pskytne navrhvateli způsbilé sby, ale vyplývá z ní napak skutečnst, že se na plnění předmětu veřejné zakázky bude pdílet subddavatel, jakžt právnická sba, shledává Úřad pstup zadavatele v daném případě zcela legitimním. 78. Z webvých stránek subddavatele 7 lze seznat, že subddavatel je držitelem Oprávnění ev. č. 11032/7/05/EZ-M, O, R, Z-E1/B ze dne 17. 5. 2005, přičemž dané právnění byl vydán ve smyslu 6a) dst. 1 písm. c) zákna č. 174/1968 Sb., státním dbrném dzru nad bezpečnstí práce, v platném znění na základě verifikace dbrné způsbilsti dne 26. května 2005 k mntáži, pravám, revizím, zkuškám vyhrazených elektrických zařízení v rzsahu: mntáž el. zařízení d 38 kv v bjektech třídy A, B prava el. zařízení d 38 kv v bjektech třídy A, B mntáž a prava hrmsvdů v bjektech třídy A, B revize el. zařízení bez mezení napětí včetně hrmsvdů v bjektech třídy A, B zkušky el. zařízení. 79. Vzhledem k předmětu veřejné zakázky vymezenému (i když puze rámcvě) v známení zakázce, jímž je celkvá výměna vedení technické infrastruktury velmi vyskéh napětí 110 kv (viz bd 2. důvdnění tht rzhdnutí), je zřejmé, že subddavatel nedispnuje právněním pravňujícím h k participaci na plnění předmětu veřejné zakázky, jelikž výše uvedené právnění subddavatele pravňuje puze k mntáži, pravám, revizím a zkuškám vyhrazených elektrických zařízení d 38 kv. 80. S hledem na výše uvedené je tedy zřejmé, že navrhvatel, resp. subddavatel, nedispnuje kvalifikací v takvém rzsahu, v jakém byla uzavřena subddavatelská smluva, nebť z dané smluvy vyplývá, že se přím subddavatel (nikliv někteří z jeh zaměstnanců) zavázal navrhvateli k uzavření buducí smluvy díl na zajištění prací, jejímž předmětem budu především práce suvisející s vyhrazenými elektrickými zařízeními nad 1000 V včetně prvádění revizí těcht zařízení, přičemž pr činnsti v napěťvé hladině 110 kv, které jsu předmětem veřejné zakázky, nemá subddavatel ptřebné právnění. 81. Jelikž navrhvatel neprkázal splnění kvalifikace v pžadvaném rzsahu, byl zadavatel v suladu s 60 dst. 1 zákna pvinen navrhvatele vylučit z účasti v zadávacím řízení, cž učinil. 82. K dkazu navrhvatele na rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S252/2009/VZ-13680/2009/520/ABr ze dne 2. 12. 2009 Úřad uvádí s hledem na již výše citvaný rzsudek Krajskéh sudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2013-90 ze dne 6. 10. 2014, že v případě prkazvání splnění části kvalifikace prstřednictvím subddavatele nepstačuje puhé předlžení dkladů dle 7 Dstupné na http://www.ezh-as.cz/ke_stazeni.aspx 17
51 dst. 4 písm. a) zákna a tzv. subddavatelské smluvy dle 51 dst. 4 písm. b) zákna. Subddavatelská smluva musí, jak judikval Krajský sud v Brně ve výše uvedeném rzsudku, bsahvat, resp. musí z ní vyplývat, knkrétní závazek subddavatele, jenž by splehlivě dkládal reálnu míru participace subddavatele na samtném plnění, jež je veřejnu zakázku (tj. míru příméh pdílu subddavatele na realizaci plnění), neb knkrétní závazek subddavatele, jenž by splehlivě dkládal reálné pskytnutí věcí či práv, s nimiž by byl ddavatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a jeh natlik přesný ppis, aby byl mžn psudit skutečný pdíl subddavatele na veřejné zakázce realizvané uchazečem. 83. Pr úplnst Úřad k dkazu navrhvatele na jiné veřejné zakázky (viz bd 10. důvdnění tht rzhdnutí) uvádí, že v rámci správníh řízení byl přezkumáván pstup zadavatele při zadávání tét knkrétní veřejné zakázky. K tmut je nutné v becné rvině ddat, že každá zakázka má své vlastní specifické klnsti, které je vždy nutné zhledňvat. Pstup zadavatele při zadávání jiných veřejných zakázek je tak vzhledem k řečenému irelevantním. 84. Na závěr Úřad uvádí, že skutečnst, že navrhvatel, resp. subddavatel, nedispnuje kvalifikací v takvém rzsahu, v jakém byla uzavřena subddavatelská smluva, nebť nemá právnění pr činnsti v napěťvé hladině 110 kv, které jsu předmětem šetřené veřejné zakázky, byla dstatečným důvdem k tmu, aby zadavatel vylučil navrhvatele z účasti v zadávacím řízení. Zkumání dalších důvdů vylučení navrhvatele za situace, že alespň jediný důvd je právněný, je nadbytečné (viz např. rzsudek Vrchníh sudu v Olmuci sp. zn. 2 A 2/99 ze dne 24. 6. 1999). 85. S hledem na všechny uvedené skutečnsti Úřad návrh navrhvatele ze dne 29. 12. 2014 pdle 118 dst. 5 písm. a) zákna zamítl, nebť nebyly zjištěny důvdy pr ulžení nápravnéh patření pdle 118 dst. 1 neb 2 zákna tak, jak je uveden ve výrku tht rzhdnutí. POUČENÍ Prti tmut rzhdnutí lze d 15 dní de dne jeh dručení pdat rzklad k předsedvi Úřadu pr chranu hspdářské sutěže, a t prstřednictvím Úřadu pr chranu hspdářské sutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jarše 1926/7, Černá Ple, 604 55 Brn. Včas pdaný rzklad má dkladný účinek. Rzklad se pdává s ptřebným pčtem stejnpisů tak, aby jeden stejnpis zůstal správnímu rgánu a aby každému účastníku řízení mhl Úřad zaslat jeden stejnpis. tisk úředníh razítka JUDr. Eva Kubišvá místpředsedkyně 18