*UOHSX00697LD* UOHSX00697LD PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R325/2013/VZ-18629/2014/321/IPs Brn 5. září 2014 Ve správním řízení rzkladu ze dne 1. 10. 2013, dručeném Úřadu pr chranu hspdářské sutěže 3. 10. 2013, pdaném navrhvatelem - splečnstí Becker Bhemia s.r.., IČO 61776572, č. p. 297, 330 02 Dýšina, ve správním řízení zastupen na základě plné mci ze dne 1. 10. 2012 JUDr. Martinem Nedelku, Ph. D., advkátem AK Nedelka Kubáč advkáti s.r., Olivva 2096/4, 110 00 Praha 1, prti rzhdnutí Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S635/2012/VZ- 17908/2013/512/ABr ze dne 18. 9. 2013, ve věci přezkumání úknů zadavatele - Plzeňské kmunální služby, s.r.., IČO 28046153, Dubravecká 2760/1, Výchdní Předměstí, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastupena na základě plné mci ze dne 23. 5. 2012 JUDr. Rbertem Vargu, advkátem, Vlastina 23, 323 00 Plzeň, vymezených bsahem návrhu, učiněných ve veřejné zakázce Sběr, přeprava (svz) a využívání (dstraňvání) vybraných druhů dpadů na území stat. m. Plzeň, část A, C, D, zadávané v užším řízení, jehž známení byl dne 22. 12. 2011 deslán d Infrmačníh systému veřejných zakázkách a dne 29. 12. 2011 uveřejněn pd evidenčním číslem 7000000004323, praven dne 15. 2. 2012 a dne 22. 3. 2012 a v Úředním věstníku Evrpské unie uveřejněn dne 10. 1. 2012 pd značku číslem 2012/S 5-007590,
jsem pdle 152 dst. 5 písm. b) zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, na základě návrhu rzkladvé kmise, jmenvané pdle 152 dst. 3 téhž zákna, rzhdl takt: Rzhdnutí Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S635/2012/VZ- 17908/2013/512/ABr ze dne 18. 9. 2013 a pdaný rzklad p t v r z u j i z a m í t á m. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pr chranu hspdářské sutěže 1. Úřad pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ), který je pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn ) 1, příslušný k dhledu nad ddržváním tht zákna, bdržel dne 22. 10. 2012 návrh navrhvatele splečnsti Becker Bhemia s.r.., IČO 61776572, č. p. 297, 330 02 Dýšina (dále jen navrhvatel ) na zahájení správníh řízení ve věci přezkumání úknů zadavatele - Plzeňské kmunální služby, s.r.., IČO 28046153, Dubravecká 2760/1, Výchdní Předměstí, 301 00 Plzeň (dále jen zadavatel ) při zadávání veřejné zakázky Sběr, přeprava (svz) a využívání (dstraňvání) vybraných druhů dpadů na území stat. m. Plzeň (dále jen veřejná zakázka ), zadávané v užším řízení, jehž známení byl dne 22. 12. 2011 deslán d Infrmačníh systému veřejných zakázkách a dne 29.12.2011 uveřejněn pd evidenčním číslem 7000000004323, praven dne 15.2.2012 a dne 22.3.2012 a v Úředním věstníku Evrpské unie uveřejněn dne 10.1.2012 pd značku číslem 2012/S 5-007590. 2. Zadavatel v známení zakázce v bdě III Pdmínky účasti uvedl pžadavky na eknmicku, finanční a technicku způsbilst a dkázal na bližší specifikaci v kvalifikační dkumentaci. 3. Pdle čl. 2.2. kvalifikační dkumentace předmětem plnění veřejné zakázky je závazek ddavatele zajistit nakládání s kmunálním dpadem s priritním zajišťváním materiálvéh využívání využitelných slžek kmunálníh dpadu uvedených v jedntlivých bdech čl. 3 tét kvalifikační dkumentace definvaných svzvých blastech na území statutárníh města Plzně v suladu s platnými právními předpisy České republiky, Plzeňskéh kraje a becně závaznými vyhláškami statutárníh města Plzně v následujícím rzsahu činnstí: 1 Pzn.: Pkud je v rzhdnutí uveden dkaz na zákn, jedná se vždy znění účinné ke dni zahájení šetřenéh zadávacíh řízení ve smyslu 26 zákna v návaznsti na 158 dst. 1 a 2 zákna, není-li uveden jinak. 2
sběr, přeprava (svz) a zajištění využívání neb dstraňvání směsnéh kmunálníh dpadu, sběr, přeprava (svz), úprava (dtřídění), zajištění dpvídajícíh využívání bjemnéh dpadu a zajištění dstraňvání nevyužitelnéh bjemnéh dpadu, sběr, přeprava (svz), úprava (dtřídění) a zajištění materiálvéh využití: papíru a lepenky, skla, plastů, nápjvých kartnů, sezónní sběr, přeprava (svz) a zajištění využívání neb dstraňvání vánčních strmků (20 02 01), sběr, přeprava (svz) a zajištění využívání neb dstraňvání nebezpečných dpadů blíže neurčených, zajištění činnstí spčívajících v přízení harmngramů svzů a jejich aktualizaci d SW města Plzně, zajištění vedení všech ptřebných statistik a evidencí dpadů vyplývajících z platných a účinných právních nrem na úseku dpadů, zejména pak vyplývající ze zákna dpadech. 4. Zadavatel v kvalifikační dkumentaci dále uvedl, že místem plnění veřejné zakázky je území Statutárníh města Plzně, které je pr účely zadání veřejně zakázky rzdělen na 4 svzvé blasti (viz dstavec 3.6. tét kvalifikační dkumentace a přílha čísl 2). Uvedené svzvé blasti představují části veřejné zakázky. 5. Každý zájemce je právněn pdat žádst účast pr libvlný pčet a kmbinací svzvých blastí (částí veřejné zakázky), přičemž kvalifikaci prkazuje puze jednu. Následná nabídka pr každu knkrétní svzvu blast (část veřejné zakázky) musí být pdána samstatně v suladu se zadávací dkumentací. Nabídky v každé knkrétní svzvé blasti budu vyhdnceny samstatně bez hledu na zbývající svzvé blasti. 6. Dále zadavatel stanvil v čl. 4.4. citvané kvalifikační dkumentace pžadavky na splnění finanční a eknmické způsbilsti pdle 55 zákna, kdy mim jiné uvedl, že finanční a eknmický kvalifikační předpklad splní zájemce, který dsáhne indexu důvěryhdnsti IN 01 minimálně 1,15 či vyšší (sučasně zadavatel uvedl vzrec pr způsb jeh výpčtu), který předlží výkaz celkvéh bratu zájemce za pslední 3 uknčená účetní bdbí v minimální úrvni alespň 80 milinů Kč za každé účetní bdbí (dále jen celkvý brat ), který předlží výkaz bratu zájemce dsažený s hledem na předmět veřejné zakázky v blasti jakéhkli nakládání s kmunálním dpadem za pslední 3 uknčená účetní bdbí v minimální úrvni alespň 40 milinů Kč za každé účetní bdbí (dále jen relevantní brat ). 7. Dále zadavatel uvedl, že pkud dále není v kvalifikační dkumentaci výslvně určen jinak, jestliže bude zájemce žádat účast (mžnst pdání nabídky) d více než jedné z částí veřejné zakázky, ptm se minimální úrveň každéh z definvaných kritérií, kteru musí prkázat, násbí pr tht zájemce číslem shdným s pčtem částí veřejné zakázky, u kterých bude žádat účast. 3
8. V čl. 4.5 kvalifikační dkumentace zadavatel stanvil pžadavky na splnění technické způsbilsti zájemce, kdy mim jiné uvedl, že technické kvalifikační předpklady splní zájemce, jehž průměrný rční pčet zaměstnanců či jiných sb pdílejících se na plnění zakázek bdbnéh charakteru dsáhne úrvně alespň 30 sb a veducích zaměstnanců neb sb v bdbném pstavení dsáhne úrvně alespň 3 sb, který dlží alespň 5 kusů vzidel stanvenéh druhu nákladních vzidel určených pr přepravu dpadu kategrie N3 s nástavbu pr přepravu kmunálních dpadů, které umžňují jejich kmprimaci, alespň 2 kusů nákladních vzidel určených pr přepravu dpadu kategrie N3, s technickými parametry nsič kntejnerů, přičemž celkvá přepravní kapacita všech vzidel musí činit alespň 180 m 3, a bude dlžena technickým průkazem každéh dpravníh prstředku, dále kupní neb jinu smluvu umžňující zájemci užívání každéh dpravníh prstředku pr ptřeby tét zakázky a knečně písemným závazkem zájemce garantvat užívání dpravních prstředků pr ptřeby zakázky, který předlží seznam významných služeb za bdbí psledních 3 let pskytnutých zájemcem na základě smluvy v blasti kmplexníh nakládání s kmunálním dpadem, se stanvenými údaji. Za významné služby v rámci tht kvalifikačníh kritéria bude pvažván výše definvané kmplexní nakládání s kmunálním dpadem pr půvdce dpadů smluvníh partnera, kde rční cena/hdnta alespň v jednm kalendářním rce za bdbí psledních 3 let překrčila v úhrnu, tj. v sučtu jedntlivých dílčích plnění pr půvdce dpadu, částku 30 milinů Kč bez daně z přidané hdnty (dále jen referenční zakázky ). 9. Z prtklu 1. jednání kmise psuzení kvalifikace ze dne 24. 8. 2012 vyplývá, že tři žádsti účast bsahvaly nejasnsti prkázání splnění kvalifikace, a prt zadavatel pžádal zájemce, kteří předlžili tyt žádsti účast a mezi nimi i navrhvatele, k předlžení ddatečných infrmací k prkázání splnění kvalifikace. Navrhvatel dpisem ze dne 28. 8. 2012 sdělil zadavateli pstup výpčtu účasti subddavatele Becker Umweltdienste, GmbH, se sídlem Sandstrasse 116, Chemnitz, 09 114 Splkvá republika Německ (dále jen Becker Umweltdienste neb subddavatel ) na jedntlivých částech A, C, D veřejné zakázky, pmcí kteréh prkazval splnění kvalifikačních předpkladů pdle 51 dst. 4 písm. b) zákna. 10. Pdle prtklu 2. jednání kmise psuzení kvalifikace ze dne 11. 9. 2012 navrhvatel neprkázal splnění kvalifikace ve vztahu k části A, C, D, veřejné zakázky. V prtklech psuzení kvalifikace na části A, C, D ze dne 13. 9. 2012 hdntící kmise uvedla, že bsahem subddavatelské smluvy ze dne 12. 4. 2012 navrhvatel neprkázal pvinnsti vyplývající z 51 dst. 4 písm. b) zákna, prtže se subddavatel nezaručil za eknmicku stabilitu navrhvatele pr případ, že by tent nebyl schpen plnit závazky vyplývající ze smluvních pdmínek stanvených zadavatelem, přestže prstřednictvím subddavatele prkazuje celkvý i relevantní brat v plném rzsahu. Dále se subddavatel nedstatečným způsbem zavázal k faktickému plnění veřejné zakázky ve vazbě na skutečnst, že subddavatelsky v plném rzsahu prkazval veškeré pžadvané referenční zakázky přesahující 30 mil. Kč rčně. 4
11. Dne 14. 9. 2012 zadavatel rzhdl vylučení navrhvatele ze zadávacíh řízení, a t na části A, C, D veřejné zakázky. 12. Prti rzhdnutí vylučení navrhvatele ze zadávacíh řízení pdal tent dne 1. 10. 2012 námitky, ve kterých argumentuje, že pžadavek na pskytnutí záruky za eknmicku stabilitu navrhvatele subddavatelem není důvdný, nebť se jedná splečnsti, které pjí hldingvé vazby. 13. Zadavatel námitkám navrhvatele p přezkumání jejich právněnsti nevyhvěl; rzhdnutí zadavatele ze dne 9. 10. 2012 námitkách bdržel navrhvatel dne 12. 10. 2012. Vzhledem k tmu, že uchazeč nepvažval rzhdnutí zadavatele námitkách učiněné v suladu se záknem, pdal přípisem ze dne 19. 10. 2012 návrh na zahájení řízení přezkumání úknů zadavatele u Úřadu. II. Napadené rzhdnutí 14. Dne 18. 9. 2013 vydal Úřad rzhdnutí č. j. ÚOHS-S635/2012/VZ-17908/2013/512/ABr (dále jen napadené rzhdnutí ), kterým rzhdl, že se návrh navrhvatele pdle 118 dst. 5 písm. a) zákna zamítá, nebť nebyly zjištěny důvdy pr ulžení nápravnéh patření pdle 118 dst. 1 neb 2 zákna. 15. Úvdem Úřad shrnul bsah návrhu navrhvatele, který v první řadě uvádí, že nebyl vůbec nutné uzavírat subddavatelsku smluvu se splečnstí Becker Umweltdienste, nebť jde sestersku splečnst a bě jsu výlučně kntrlvané mateřsku splečnstí Jakb Becker GmbH & C.KG. V tét věci dkázal navrhvatel na judikaturu sudníh dvra Evrpské unie, rzsudku Sudníh dvra Evrpské unie (dále jen SDEU ) ve věci C-389/92 Ballast Nedam Grep NV v. Belgie (dále jen C-389/92 ). Z citvanéh rzsudku navrhvatel dvzuje, že v rámci hldingů jsu jedntlivé splečnsti navzájem prpjeny a mají splečné eknmické zájmy. Z th navrhvatel vyvzuje, že je bezdůvdné rzlišvat, zda se jedná mateřsku a dceřinu splečnst neb splečnsti sesterské neb zda jsu mezi nimi dány jiné hldingvé vztahy. V knečném důsledku ttiž důležitých tázkách celéh hldingu vždy rzhduje jeh mateřská splečnst. Tím se stírá jakýkliv rzdíl mezi jedntlivými druhy hldingvých vazeb. 16. I v případě, že by byl nutné, aby navrhvatel předlžil subddavatelsku smluvu, pak namítá, že v ní nemusí být bsažen žádný závazek za eknmicku stabilitu, nebť eknmická stabilita není předmětem plnění veřejné zakázky. 17. Dále navrhvatel namítá, že ze zákna nevyplývá, že účelem subddavatelské smluvy je upravvat vztah mezi zadavatelem a subddavatelem. V tm se subddavatelská smluva dle 51 dst. 4 písm. b) zákna dlišuje d smluvy pdání splečné nabídky dle 51 dst. 6 zákna. 18. Následně navrhvatel nesuhlasí s dkazem zadavatele na rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS- S68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé, které je dle něj rzhdnutím jedinělým, které nemá v rzhdvací praxi Úřadu bdby, a jeh principy nebyly aplikvány v žádném dalším rzhdnutí. Jedná se navíc rzhdnutí puze prvinstanční, které nebyl pdrben přezkumu v řízení rzkladu či ve správním sudnictví. Uvedené rzhdnutí knečně ani nemá pru v žádném dřívějším rzhdnutí či rzhdnutí sudu. Jak precedent pr pstup zadavatele je prt takvé rzhdnutí nepužitelné. 5
19. Dále navrhvatel nesuhlasí s názrem zadavatele, který vylučil navrhvatele ze zadávacíh řízení na části A, C, D, také z th důvdu, že prkazval splnění technickéh kvalifikačních předpkladu pdle čl. 4.5. písm. d) a e) kvalifikační dkumentace (tj. pžadavku na prkázání významných služeb v blasti nakládání s kmunálním dpadem) v plném rzsahu prstřednictvím svéh subddavatele, přestže se subddavatel v subddavatelské smluvě zavázal pdílet se na plnění veřejné zakázky v celkvém rzsahu 34 % pr část A, 43,1 % pr část C a 44,3 % pr část D, přičemž samtný zájemce neprkázal byť jedinu významnu službu vlastními kapacitami. 20. K návrhu se vyjádřil zadavatel písemnstí ze dne 29. 10. 2012, kde namítal, že navrhvatel ve vztahu k citvanému rzsudku C-389/92 pmíná zásadní skutečnst tam uváděnu, a t, že tt platí puze za předpkladu, kdy v důsledku hldingvých vazeb uchazeč reálně dispnuje zázemím, které mu umžňuje reálně splnit předmět veřejné zakázky. Tut skutečnst lze v některých případech dvzvat přím, např. pkud mateřská splečnst prkazuje kvalifikaci prstřednictvím své dceřiné splečnsti, nebť dispzice se zdrji dceřiné splečnsti je v takvém případě důvdněna vládacím vztahem mateřské splečnsti vůči dceřiné, která má rzhdvací pravmc vlivnit dispzici se zdrji své dceřiné splečnsti. 21. Zadavatel pukazuje na t, že navrhvatel prkazval splnění eknmické části kvalifikace (knkrétně pak celkvý brat a relevantní brat v plném rzsahu) prstřednictvím svéh subddavatele, aniž by však tét skutečnsti v suladu s ustanvením 51 dst. 4 písm. b) zákna dpvídal jakýkliv knkrétní závazek subddavatele ve smluvě, když ustanvení 51 dst. 4 písm. b) zákna pžaduje prkázání, že subddavatel je zavázán k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace. 22. Úřad pak učinil relevantní závěry nejprve k tázce prkázání eknmických a finančních kvalifikačních předpkladů prstřednictvím subddavatele. Zde k pasážím, citvaným navrhvatelem z rzsudku C-389/92 dplnil pasáž, kteru navrhvatel neuvedl, a t závěr SDEU, že pdmínku je, že splečnst (člen hldingu) prkazující kvalifikaci prstřednictvím jinéh člena hldingu musí skutečně prkázat, že s prstředky splečnsti, se kteru ji pjí hldingvé vztahy, může dispnvat. Z th Úřad vyvzuje, že znění subddavatelské smluvy či jiné smluvy, kterým ddavatel prkazuje kvalifikaci prstřednictvím subddavatele je z hlediska bsahu rzhdující, nebť ze smluvních ujednání musí vyplývat mžnst ddavatele skutečně prstředky subddavatele pužít. 23. Přičemž i sám navrhvatel uvádí, že mateřská a dceřiné splečnsti jsu z právníh hlediska samstatné sby. Je tedy třeba dvdit, že sesterská splečnst musí smluvu se sestersku splečnstí, která je jejím subddavatelem prkázat, že dispnuje těmi prstředky, kterými kvalifikaci v určitém rzsahu prkazuje. Tent svůj závěr pdpřil Úřad i dkazem na 105 zákna č. 513/1992 Sb., bchdní zákník, ve znění pzdějších předpisů (dále jen Obch. zák. ) 2. 24. Úřad tedy psudil vztah sesterských splečnstí v rámci hldingu a mžnst dispzice s prstředky takvé sesterské splečnsti a dspěl k závěru, že bez přesnéh závazku 2 Úřad vychází z právní úpravy, jež byla platná a účinná v dbě zadávání přezkumávané veřejné zakázky. 6
k takvým dispzicím v subddavatelské smluvě závazek bez dalšíh puhým faktem, že bě splečnsti patří d stejnéh hldingu nevzniká. 25. Následně se Úřad zabýval tázku prkázání celrčníh bratu a relevantníh bratu navrhvatelem. Úřad shrnul, v jakých částech zakázky prkazval celkvý a relevantní brat navrhvatel a v jakých subddavatel a následně dšel k závěru, že jelikž navrhvatel sám celkvé braty připadající na jeh část plnění na části A, C, D a relevantní braty připadající na jeh část plnění na části C, D žádným způsbem nedlžil a ani ze subddavatelské smluvy nevyplývá, že by se subddavatel nějakým způsbem zaručil za eknmicku stabilitu ddavatele, event. zaručil k realizaci dpvídajícíh bjemu plnění veřejné zakázky za navrhvatele v případě, že by tent nebyl schpen plnit závazky vyplývající ze smluvních pdmínek, Úřad knstatuje, že navrhvatel zadavatelem pžadvanu kvalifikaci neprkázal. III. Námitky rzkladu 26. Prti napadenému rzhdnutí bdržel Úřad dne 3. 10. 2013 rzklad navrhvatele. Ze spisvé dkumentace vyplývá, že napadené rzhdnutí byl navrhvateli dručen 18. 9. 2013. Rzklad byl tedy pdán v záknné lhůtě. 27. V úvdu rzkladu navrhvatel namítá zmatečnst a nepřezkumatelnst rzhdnutí, kteru spatřuje v záměně důvdů, které zadavatel uvedl jak důvdy vylučení navrhvatele a důvdů, pr které Úřad spatřuje pchybení navrhvatele. Sučasně se Úřad nezabýval tázku přiměřensti zadavatelem pžadvaných prtiplnění za kvalifikační předpklady. 28. Stěžejní námitku rzkladu je pak psuzení vztahu mezi navrhvatelem a jeh sestersku splečnstí Becker Umweltdienste. Navrhvatel trvá na tm, že nebyl vůbec pvinen subddavatelsku smluvu předkládat, přičemž namítá účelvý výklad judikatury SDEU. Zárveň trvá na svém stanvisku, že v knečném důsledku ttiž důležitých tázkách celéh hldingu vždy rzhduje jeh knečná mateřská splečnst. Sučasně se navrhvatel dmáhá aplikace analgie s právní úpravu v blasti hspdářské sutěže. Z uvedenéh dvzuje, že zadavatel vůbec nebyl právněn zkumat bsah subddavatelské smluvy. 29. Dle navrhvatele se Úřad vůbec nezabýval jeh námitku, že závazek subddavatele za eknmicku stabilitu nemusel být ve smluvě bsažen, prtže t nebyl důvdné. Dle navrhvatele ttiž takvu pvinnst zákn navrhvateli neukládá. Zadavatel nesprávně vycházel ze znění Směrnic Evrpské unie č. 2004/18/ES a 2004/17/ES (dále jen Směrnice EU ), které však nemají přímý účinek a je třeba vycházet čistě ze znění zákna. Ten pak pžaduje na rzdíl d Směrnic EU v subddavatelské smluvě závazek k pskytnutí věcí či práv, s nimiž bude ddavatel právněn dispnvat, zatímc Směrnice EU v tmt případě mluví dispzici se zdrji. V takvém případě je třeba však vycházet ze znění zákna a z tht důvdu navrhvatel uvádí, že jím předlžená subddavatelská smluva byla dstatečná. 30. Navrhvatel pět rzpruje právněnst dkazu na rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS- S68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé, jak rzhdnutí jediněléh, bez mžnsti pvažvat jej za pramen práva. Stejně tak ale namítá nemžnst pužít rzsudky SDEU ve věcech C- 389/92 a C-5/97, na které dkazval zadavatel, a které nechal Úřad bez pvšimnutí, jelikž se vztahují primárně k belgickému právu a na česku úpravu je nelze pužít právě s hledem 7
na dlišnu úpravu předmětnéh ustanvení zákna. Napak ale princip mžnsti pužití prkázání pdkladů v rámci hldingvých splečnstí využít lze. 31. Následně navrhvatel uvedl, že vzhledem k tmu, že dpsud nebyla zadavatelem pskytnuta zadávací dkumentace k předmětné veřejné zakázce, nelze blíže knkretizvat závazek v subddavatelské smluvě. Zárveň pak zpchybňuje úvahu, že pkud splečnst dsáhne určitéh bratu, je tím pádem finančně stabilní. 32. Další námitku navrhvatele je nevypřádání se s jeh tvrzením hledně faktu, že nvela zákna zcela vypustila eknmické a finanční předpklady jak kvalifikačníh kritéria, cž pdle něj měl být jistým vdítkem pr zadavatele hledně zbytečnsti a nedůvdněnsti těcht pžadavků. 33. Pkud jde nedstatečnst závazku k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky ze strany navrhvatele, pak uvádí, že pžadavek zadavatele, aby se subddavatel v subddavatelské smluvě zavázal k pskytnutí 100% plnění bjemu veřejné zakázky, nebť prkazuje 100% referencí, je v rzpru se záknem a absurdní. Úřad se k němu však vůbec nevyjádřil, nebť dvdil existenci alespň jednh důvdu, pr který byl zadavatel právněn navrhvatele vylučit a není tedy třeba se zabývat dalším. Tt pvažuje navrhvatel rzprné se zásadu materiální pravdy a většinu zásad správníh řádu. A t i s hledem na t, že se pdle navrhvatele nedstatečně zabýval první z uplatňvaných námitek. 34. V závěru rzkladu rzpruje navrhvatel přístup zadavatele v psuzvání th, který kvalifikační předpklad je nejdůležitější. Kdy zadavatel dle navrhvatele v různých vyjádřeních upřednstňuje různé kvalifikační předpklady. Závěr rzkladu 35. Na základě výše uvedenéh zadavatel žádá, aby předsedy napadené rzhdnutí zrušil. IV. Řízení rzkladu 36. Správní rgán prvníh stupně neshledal důvdy pr pstup pdle 87 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů (dále jen správní řád ), a v suladu s 88 dst. 1 správníh řádu pstupil věc správnímu rgánu rzhdujícím rzkladu. Stanvisk předsedy Úřadu 37. P prjednání rzkladu a veškeréh spisvéh materiálu rzkladvu kmisí, jmenvanu pdle 152 dst. 3 správníh řádu, a p psuzení případu ve všech jeh vzájemných suvislstech jsem pdle 89 dst. 2 správníh řádu přezkumal sulad napadenéh rzhdnutí s právními předpisy a jeh správnst v rzsahu námitek uvedených v rzkladu a s přihlédnutím k návrhu rzkladvé kmise jsem dspěl k následujícímu závěru. 38. Úřad tím, že svým rzhdnutím č. j. ÚOHS-S635/2012/VZ-17908/2013/512/ABr ze dne 18. 9. 2013, rzhdl tak, že se návrh navrhvatele zamítá, nebť nebyly zjištěny důvdy k ulžení nápravnéh patření, rzhdl správně a v suladu se záknem. V následující části důvdnění tht rzhdnutí budu v pdrbnstech uvedeny důvdy, prč jsem nepřistupil ke zrušení neb změně napadenéh rzhdnutí. 8
V. K námitkám rzkladu 39. V prvé řadě knstatuji, že jsem se zttžnil s napadenými výrky rzhdnutí i jejich důvdněním, které je plně srzumitelné a je z něj seznatelné, jakými skutečnstmi a úvahami se správní rgán při svém rzhdvání řídil. 40. První tázku, kteru je třeba v rámci rzhdnutí rzkladu psudit, je spr t, zda navrhvatel byl či nebyl pvinen předkládat subddavatelsku smluvu, uzavřenu se sestersku splečnstí Becker Umweltdienste, nebť d tht psuzení se pak následně dvíjejí úvahy zadavatele a v návaznsti i psuzení Úřadu hledně th, zda předlžená subddavatelská smluva bsahuje zadavatelem a záknem pžadvané závazky subddavatele vůči navrhvateli. 41. Navrhvatel rzpruje výklad rzsudku C-389/92 Úřadem i zadavatelem a dmáhá se uznání th, že v rámci sesterských splečnstí v rámci jednh hldingu dispnují tyt splečnsti prstřednictvím své mateřské splečnsti všemi svými prstředky. S tímt tvrzením však nemhu suhlasit. 42. V prvé řadě je třeba psudit předmětný rzsudek C-389/92 v plném znění, nikliv puze tak, jak t učinil navrhvatel. Zcela jistě se lze zttžnit s tvrzením navrhvatele, že z tht rzsudku plyne, že v případě, kdy v důsledku hldingvých vazeb ddavatel reálně dispnuje zázemím, které mu umžňuje reálně plnit předmět veřejné zakázky, je namístě, aby tat skutečnst byla uznána jak dstatečný důkaz jeh způsbilsti. Nelze se však již zttžnit s výkladem navrhvatele, že splečnsti ze stejnéh hldingu si navzájem pskytují takvé zázemí, které umžňuje, aby kterákliv z nich pužila k prkázání kvalifikace dklady vztahující se k některé z nich. Takvé tvrzení by byl mžné přijmut ve vztahu mateřské splečnsti ke splečnstem dceřiným, kde vládající splečnst může uplatňvat vliv ve splečnsti vládané. Nelze však bez dalšíh tvrdit ttéž ve vztahu vládané splečnsti ke splečnsti vládající, stejně tak ve vztahu sesterských splečnstí. T vyplývá i ze znění 74 zákna č. 90/2012 Sb., zákn bchdních splečnstech a družstvech (zákn bchdních krpracích) v platném znění (dále jen zákn bchdních krpracích ), ve kterém je v dst. 1 uveden, že vládající sbu je sba, která může v bchdní krpraci přím či nepřím uplatňvat rzhdující vliv. Ovládanu sbu je bchdní krprace vládaná vládající sbu. A v dstavci 2 téhž ustanvení je pak uveden, že je-li vládající sbu bchdní krprace, je mateřsku bchdní krprací, a je-li vládanu sbu bchdní krprace, je dceřinu bchdní krprací. 43. Z uvedenéh je zřejmé, že vládající sba uplatňuje rzhdující vliv na vládané, nikliv však napak. Nelze tedy reálně dvdit, že by sesterské splečnsti vůči sbě uplatňvaly takvý vliv, aby byly bez dalšíh právněné využívat své zdrje navzájem. Pkud jde tvrzení navrhvatele, že tt právnění uplatňuje prstřednictvím mateřské krprace, pak by k němu mhl být přihlédnut za situace, kdy by se k takvému závazku mateřská krprace zavázala ve vztahu ke knkrétnímu závazku, k čemuž v prjednávaném případě nedšl. Dceřiná krprace ttiž nemá ze svéh pstavení práv vymáhat na mateřské krpraci, aby v případě ptřeby zavázala jinu dceřinu splečnst k určitému plnění. A nelze t autmaticky vyvzvat ani ze splečných eknmických zájmů hldingu, nebť nelze dpředu říci, že mateřská krprace vyhdntí splečné eknmické zájmy stejným způsbem, jak krprace dceřiná. 9
44. T statně krespnduje s další pdmínku, jež je uveden v citvané rzsudku C-389/92, a na niž správně dkázal Úřad, a t, že je třeba, aby splečnst (člen hldingu) prkazující kvalifikaci prstřednictvím jinéh člena hldingu skutečně prkázala, že s prstředky splečnsti, se kteru ji pjí hldingvé vztahy, může dispnvat. Stejný závěr vyplývá i z rzsudku SDEU, ve věci C-176/98 Hst Italia SpA v. Cmune di Cagliari, který ve svém důvdnění bsahuje výklad směrnice č. 92/50/EHS, krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na služby, pdle kteréh je dvlen pskytvateli služeb prkázat, že splnil eknmická, finanční a technická kritéria pr účast v zadávacím řízení dkazem na způsbilst jiných subjektů, bez hledu na právní pvahu spjení, které s nimi má, za předpkladu, že je schpen prkázat, že má skutečně k dispzici prstředky těcht subjektů nezbytné k prvedení zakázky. 45. Ze všech uvedených důvdů je tedy třeba vyvdit závěr, že navrhvatel byl zcela jistě právněn prkazvat splnění kvalifikačních předpkladů prstřednictvím své sesterské splečnsti v rámci jednh hldingu, avšak za předpkladu, že bude skutečně schpen prkázat, že má prstředky tét sesterské krprace k dispzici k prvedení předmětné veřejné zakázky. Námitka navrhvatele hledně neprávněnsti zadavatele zkumat subddavatelsku smluvu a nesprávnsti výkladu Úřadu tét prblematiky je tedy nedůvdná. 46. Nelze se zttžnit ani s tvrzením navrhvatele, že Úřad tent závěr přešel bez jakéhkliv důvdnění a navzdry existující rzhdvací praxi. Úřad se prblematiku zabýval v bdech 49. - 65. napadenéh rzhdnutí a stejně tak nelze suhlasit s tím, že rzhdl navzdry rzhdvací praxi, a t ať již s dkazem na citvané rzsudky SDEU, tak přím na rzhdvací praxi Úřadu. Ačkliv lze suhlasit s tvrzením navrhvatele, že rzhdnutí Úřadu nejsu pramenem práva, je Úřad právněn vyknávat dhled nad ddržváním zákna a rzhdvat tm, zda zadavatel pstupval při zadání veřejné zakázky v suladu se záknem. Jeh úklem je i sjedncvání rzhdvací praxe při takvémt psuzvání. Je tedy zřejmé, že d dby, než je případně určitý právní názr Úřadu regulván správními sudy, je zcela právněné čekávat, že bude ve shdných případech rzhdvat stejně, k čemuž jej statně zavazuje i správní řád. K tmu uvádím, že v dané prblematice nerzhdval Úřad puze v rzhdnutí č. j. ÚOHS-S68/2010/VZ-5480/2010/540/PVé, jak uvádí navrhvatel, ale také např. v rzhdnutí č. j. ÚOHS-S255/2012/VZ- 16181/2012/560/MSc ze dne 29. 8. 2012, ve kterém dvdil, že ddavatel může k prkázání eknmických a finančních kvalifikačních předpkladů využít své sesterské splečnsti, avšak za předpkladu předlžení smluvy, ze které bude jasně plynut závazek ptřebné plnění pskytnut. V dkazvaném případě ze smluvy jasně vyplýval závazek jedné splečnsti k pskytnutí zdrjů své sesterské splečnsti, zejména k finančnímu zajištění či knw-hw. Dalším bdbným případem je pak rzhdnutí č. j. ÚOHS-S185/2012/VZ- 11529/2012/550/MLa ze dne 3. 12. 2012. Nelze tedy suhlasit s navrhvatelem, že zadavatelem uvedené rzhdnutí je rzhdnutím jedinělým. 47. Nesuhlasím také s výkladem navrhvatele, pkud jde aplikvatelnst uvedených rzhdnutí SDEU. Ačkli neexistuje výslvné stanvení závaznsti rzhdnutí SDEU pr buducí rzhdvání statních sudů a rgánů veřejné mci, přest půsbí jedntlivé rzsudky silu své přesvědčivsti na sudní praxi a praxi rgánů veřejné mci ve všech členských státech Unie, prtže naznačují, jak bude SDEU rzhdvat v bdbných 10
případech, předlžených mu v buducnu. Pkud jde tvrzení, že předmětné rzsudky se díky dlišné právní úpravě mhu pužít puze na belgické práv, pak ani s tímt nemhu suhlasit. Principy, na které dkazuje Úřad, jsu principy becnými, bez hledu na mžnu dlišnst právních úprav. Nadt se dmnívám, že frmulace dispnvat s ptřebnými zdrji a závazek k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky ddavatelem či k pskytnutí věcí či práv, s nimiž bude ddavatel právněn dispnvat má stejný bsah. Pkud jde v prjednávaném případě spr dlžení bratu, pak nelze tent pžadavek vykládat jinak, než že subddavatel pskytne ddavateli práv dispnvat s prstředky, jež k vytvření bratu vedly, tedy zejména těmi eknmickými, nebť brat, jak věc či práv pskytnut nelze. O tm však pjednám níže v rámci vypřádání další námitky. Tat úvaha však je pdstatná pr zdpvězení tázky, zda jsu dkazvané rzsudky SDEU aplikvatelné na prjednávaný případ. 48. Ani tvrzení navrhvatele, pkud jde jeh pžadavek, aby se Úřad zabýval věcí z phledu analgie s právní úpravu v blasti hspdářské sutěže, nemůže vést k jinému výkladu, než k jakému dšel Úřad. Sama skutečnst, že chvání, jež vedl k prušení pravidel hspdářské sutěže dceřiné splečnsti může být přičten mateřské splečnsti, nemůže změnit nic na tm, že dceřiná splečnst nemá puze na základě faktu, že je členem stejnéh hldingu právní prstředky, jak vynutit na sesterské či mateřské splečnsti, aby jí pskytla určité plnění, pkud se tyt předem nezavázaly smluvně takt pstupvat. Tent závěr vychází z lgiky vztahu vládané a vládající sby, jak již byl uveden výše. 49. Pkud jsem tedy dspěl k závěru, že byl pvinnstí navrhvatele předlžit zadavateli subddavatelsku smluvu se sestersku splečnstí Becker Umweltdienste, jež by bsahvala závazek ve smyslu 51 dst. 4 písm. b) k prkázání kvalifikačních předpkladů, jež chtěl pmcí tét splečnsti prkazvat a zadavatel byl právněn její bsah zkumat, pak je třeba následně psudit, zda takvát předlžená smluva předmětný závazek bsahvala. 50. Úřad se zabýval prkázáním celkvéh rčníh a relevantníh bratu navrhvatelem. Pžadavky zadavatele ze zadávací dkumentace jsu uvedeny v bdech 6. a 7. tht rzhdnutí. 51. Ze subddavatelské smluvy, uzavřené mezi navrhvatelem a subddavatelem, splečnstí Becker Umweltdienste ve vztahu k prkázání bratu vyplývá: Subddavatel se zavazuje, že pr Ddavatele v následujícím rzsahu zajistí splnění kvalifikačních předpkladů v Zadávacím řízení v částech svzvá blast A, svzvá blast C a svzvá blast D: Výši celkvéh bratu za pslední tři uknčená účetní bdbí v rzsahu alespň 240 milinů Kč za každé účetní bdbí ve smyslu čl. 4.4. písm. b) kvalifikační dkumentace k Veřejné zakázce. Za tím účelem je Subddavatel pvinen Ddavateli dlžit výkaz zisků a ztrát za pslední tři uzavřená účetní bdbí. Dlžením výše uvedených dkladů subddavatel umžní Ddavateli v plném rzsahu prkázat splnění kvalifikačníh předpkladu dle čl. 4.4 písm. c) kvalifikační dkumentace k Veřejné zakázce v částech Veřejné zakázky svzvá blast A, svzvá blast C a svzvá blast D. T v rámci každé tét části dpvídá celkvému pdílu na prkázání splnění kvalifikace dle 50 dst. 1 písm. b) až d) ZVZ ve výši 8,3%. 11
Výši bratu dsaženéh s hledem na předmět Veřejné zakázky (relevantníh bratu) v rzsahu alespň 80 milinů Kč za každé účetní bdbí ve smyslu čl. 4.4. písm. c) kvalifikační dkumentace k Veřejné zakázce. Za tímt účelem je Subddavatel pvinen dlžit Ddavateli čestné prhlášení výši dsaženéh relevantníh bratu. Dlžením uvedených dkladů subddavatel umžní Ddavateli v plném rzsahu prkázat splnění kvalifikačníh předpkladu dle čl. 4.4.písm. c) kvalifikační dkumentace k Veřejné zakázce v částech Veřejné zakázky svzvá blast C a svzvá blast D. T v rámci každé tét části dpvídá celkvému pdílu na prkázání splnění kvalifikace dle 50 dst. 1 písm. b) až d) ZVZ ve výši 8,3%. 52. Jak již byl výše uveden, dle 51 dst. 4 písm. b) zákna je ddavatel pvinen v případě, kdy prkazuje splnění kvalifikace v chybějícím rzsahu prstřednictvím subddavatele, dlžit zadavateli smluvu uzavřenu se subddavatelem, z níž vyplývá závazek subddavatele k pskytnutí plnění určenéh k plnění veřejné zakázky ddavatelem či k pskytnutí věcí či práv, s nimiž bude ddavatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a t alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace. 53. Z výše uvedené subddavatelské smluvy vyplývá, že subddavatel zajistí splnění kvalifikačních předpkladů, a t dlžením ptřebných dkladů. Z takvéh závazku však nijak nevyplývá, jak bude ddavatel dispnvat s pskytnutými právy, jež z takvých dkladů vyplývají. Nelze ttiž předmětné ustanvení zákna vykládat tak, že jeh účelem je puhé dlžení dkladů bez th, aby ddavatel mhl dispnvat s tím, c tyt dklady představují. Účelem dlžení eknmických a kvalifikačních předpkladů je jistta zadavatele, že smluvu na plnění veřejné zakázky pdepíše se subjektem dstatečně silným, aby dstál svým závazkům ze smluvy, a t p celu dbu jejíh trvání. T je také v suladu se zásadu hspdárnéh využívání veřejných prstředků, jež je jednu ze zásad, kterými je zákn veden. V takvé smluvě tedy nepstačí uvést, že subddavatel se zaváže předlžit ptřebné dklady, ale je třeba, aby ze smluvy vyplýval závazek, že pskytne věci či práva, jimiž bude mci subddavatel dispnvat. V případě bratu t bude zejména např. připravenst pskytnut finanční pdpru ddavateli, ptřebné knw-hw, neb dbrné pracvníky v blasti eknmie či řízení. Pdtýkám, že jde puze příkladmý výčet a pdstatné je, aby ze závazku subddavatele jasně vyplýval, jak zajistí pdpru ddavatele v blastech, v nichž za něj prkazuje chybějící kvalifikaci. Jak již byl uveden výše, brat ttiž pskytnut nejde. Obrat jak takvý znamená mnžství finančních prstředků přijatých eknmickým subjektem za knkrétní bdbí, dráží také zisky, příjmy a výdaje. Pr účely daně z přidané hdnty je brat pdrbně definván v 6 dst. 2 zákna č. 235/2004 Sb., dani z přidané hdnty, ve znění pzdějších předpisů, jak výnsy za uskutečněná plnění s výjimku plnění, která jsu svbzená d daně bez nárku na dpčet daně (u účetních jedntek), neb příjmy za uskutečněná plnění, s výjimku plnění, která jsu svbzená d daně bez nárku na dpčet daně (u statních sb). Jsu zde dále upřesněny plžky, které se zahrnují d bratu a které nikli. Tat infrmace pak zadavateli, splu s statními eknmickými ukazateli sděluje, jak eknmicky silný ddavatel je. Obecně řečen, dráží eknmicku stabilitu navrhvatele. Lze suhlasit s navrhvatelem, že samtný brat není tím jediným, c zaručí zadavateli, že ddavatel je zdravá a silná splečnst, ale je jedním z ukazatelů. T však nemění nic na správnsti závěrů Úřadu, učiněných v napadeném rzhdnutí. 12
54. Závěrem je tedy třeba shrnut, že navrhvatel v psuzvané subddavatelské smluvě nedlžil závazek subddavatele, pskytnut navrhvateli v rámci prkázání splnění kvalifikačníh předpkladu dle čl. 4.4 písm. c) kvalifikační dkumentace k předmětné veřejné zakázce, plnění, věci či práva, s nimiž bude navrhvatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a t alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace. 55. V suvislsti s tím uvádím, že není případná ani námitka navrhvatele, že byla dpsud zveřejněna puze kvalifikační dkumentace a bližší knkretizace závazku subddavatele v subddavatelské smluvě není bjektivně mžná, nebť k takvému závazku nebyl třeba znát přesněji bsah plnění veřejné zakázky. V kvalifikační dkumentaci v čl. 2.2 zadavatel dstatečně jasně uvedl, c bude předmětem plnění veřejné zakázky a pr účely stanvení závazku, týkajícíh se prkazvání celkvéh bratu i relevantníh bratu, byly tyt infrmace dstačující. 56. Zárveň knstatuji, že nemhu suhlasit ani s úvdním tvrzením rzkladu navrhvatele, jež se vztahuje právě k psuzení důvdů, jež vedly zadavatele k vylučení navrhvatele z účasti v zadávacím řízení a důvdů, jež psuzval Úřad. Úřad pstupval správně, když se zabýval jedntlivými tvrzeními navrhvatele tak, že zdpvěděl jednu základní tázku, jež byla pdstatná pr psuzení další tázky. Nejprve se tedy zabýval tázku nutnsti předlžení subddavatelské smluvy a následně psuzením jejíh bsahu. Navrhvatel pak namítá psunutí sémantickéh bsahu důvdů, pr které byl vylučen zadavatelem a důvdů, jež psuzval Úřad. Já však nespatřuji ve vypřádání, jež prvedl Úřad žádný psun, jak uvádí navrhvatel. 57. Z bdu 6 důvdnění Rzhdnutí zadavatele vylučení zájemce z další účasti v zadávacím řízení pkud jde části A, C a D veřejné zakázky, č. j. PKS/146/12 (dále jen Rzhdnutí ) vyplývá, že zadavatel dspěl k závěru, že pkud navrhvatel prkazuje v částech A, C a D veřejné zakázky pžadvaný brat i relevantní brat v plném rzsahu, pak by měl tmut závazku dpvídat knkrétní závazek subddavatele, uvedený v subddavatelské smluvě tm, že se Zájemce bude pdílet (či spíše zaručuje) eknmicku stabilitu Zájemce v případě, že by nebyl schpen plnit své závazky vyplývající ze smluvních pdmínek. V bdu 7. téhž dkumentu je pak úvaha, že Účelem těcht dvu kvalifikačních předpkladů týkajících se výše bratu je ttiž právě zajištění eknmické stability splečnsti, která se uchází získání Veřejné zakázky. Tut eknmicku stabilitu však nemá zadavatel v případě žádsti účast pdané Zájemcem žádným způsbem zaručenu, když předlžená subddavatelská smluva nebsahuje vůbec žádné ujednání týkající se záruky subddavatele za eknmicku stabilitu Zájemce. A knečně důvdem, jež zadavatel uvedl při vylučení navrhvatele ze zadávacíh řízení, je v bdě 5 Rzhdnutí, že z předlžené subddavatelské smluvy uzavřené mezi navrhvatelem a splečnstí Becker Umweltdienste dne 12. 4. 2013 žádným způsbem nevyplývá, že by se subddavatel jakýmkliv způsbem zaručil za eknmicku stabilitu navrhvatele v případě, že by nebyl schpen plnit závazky vyplývající se smluvních pdmínek uzavřených se zadavatelem. 58. Úřad se pak stejným způsbem zabýval tázku, zda se subddavatelské smluvy vyplývá závazek subddavatele zajistit eknmicku stabilitu navrhvatele. A jak již byl uveden výše, pak není rzhdné, že zákn výslvně pjem eknmická stabilita nepužívá, ale je třeba vycházet z výkladu th, c představuje v daném případě pjem dispnvat s věcmi či právy, ptřebnými k plnění veřejné zakázky a c představuje pžadavek zadavatele na 13
předlžení bratu. Nemhu tedy suhlasit ani s tím, že Úřad zadavatelvu argumentaci nepchpil či že zadavatelem pžadvaná prtiplnění nebyla ani lgická ani předvídatelná. 59. Sučasně pkud jde námitku, že se Úřad z bsahvéh hlediska vůbec nezabýval tázku přiměřensti zadavatelem pžadvaných prtiplnění za kvalifikační předpklady, pak nelze s jisttu dvdit, c tut námitku navrhvatel myslel. Pkud měl na mysli, že měl Úřad hdntit, zda zadavatelem stanvený rzsah kvalifikačních předpkladů s hledem na předmět veřejné zakázky, pak k tmu Úřad nebyl pvinen, nebť navrhvatel se ničeh takvéh nedmáhal a nenapadal stanvení kvalifikačních předpkladů ani v námitkách, pdaných zadavateli. Pkud pak měl navrhvatel na mysli psuzení, zda byl zadavatel právněn pžadvat p navrhvateli, aby v případě, kdy subddavatel prkazuje 100% významných služeb, realizval také 100% plnění veřejné zakázky, pak takvé psuzení Úřad učinit nemusel, jelikž dspěl ke správnému závěru, že v případě, kdy je zde dán byť i jeden důvd, pr který mhl zadavatel právněně vylučit navrhvatele z účasti na zadávacím řízení a tent tak učinil, je nadbytečné se zabývat důvdy dalšími. Pkud ttiž Úřad dspěl k závěru, že navrhvatel neprkázal v subddavatelské smluvě závazek subddavatele, pskytnut navrhvateli v rámci prkázání splnění kvalifikačníh předpkladu dle čl. 4.4 písm. c) kvalifikační dkumentace k předmětné veřejné zakázce, plnění, věci či práva, s nimiž bude navrhvatel právněn dispnvat v rámci plnění veřejné zakázky, a t alespň v rzsahu, v jakém subddavatel prkázal splnění kvalifikace, pak byl nadbytečné psuzvat, v jakém rzsahu byl zadavatel právněn vyžadvat plnění subddavatele na veřejné zakázce. Tt ptvrzuje např. i rzsudek Vrchníh sudu v Olmuci č. j. 2A 2/99-20 ze dne 24. 6. 1999. Pkud je zde ttiž jeden právněný důvd, pr který mhl být navrhvatel vylučen, je bezpředmětné, zda také statní důvdy, uvedené zadavatelem mhly vést k jeh vylučení, či nikliv. Takvé psuzení by ttiž na věci nic nezměnil. Úřad se tedy v rámci prcesní eknmie nebyl pvinen zabývat dalšími důvdy, pr které byl navrhvatel vylučen. 60. Pkud jde navrhvatelvu námitku hledně nevypřádání se s jeh námitku týkající se časvé suvislsti, jak nazval fakt, že nvela zákna zrušila mžnst zadavatele pžadvat p ddavatelích prkázání eknmických a finančních kvalifikačních předpkladů, pak uvádím, že k tmu Úřad nebyl pvinen. Úřad je pvinen psuzvat stav věci pdle znění zákna, jež byl platný a účinný v dbě, kdy byl zahájen přezkumávané zadávací řízení. T statně nerzpruje ani navrhvatel. Pkud tedy byl zadavatel právněn pžadvat prkázání eknmických a finančních kvalifikačních předpkladů, pak navrhvatel byl pvinen jejich splnění v suladu se záknem a kvalifikační dkumentací dlžit. Na tm nemění nic ani fakt, že v dbě, kdy Úřad zakázku přezkumával, již nebyl mžné tyt kvalifikační předpklady pžadvat. Úvahy pzdější právní úpravě by byly namístě puze v případě, kdy by se jednal řízení deliktu a mžnsti ulžit za deliktní jednání pkutu. Pak by byl Úřad pvinen zkumat, zda pzdější právní úprava není pr pachatele příznivější. V tmt případě však Úřad takvu pvinnst neměl. 61. V závěru rzkladu se pak navrhvatel pět zabývá pvinnstí Úřadu vypřádat všechny námitky navrhvatele, zde knkrétně tázku, zda zadavatel může v různých dkumentech přikládat různu váhu jedntlivým kvalifikačním předpkladům, či zda vůbec lze takt váhu určvat. K tmu dkazuji na výše uvedený rzsudek Vrchníh sudu v Olmuci č. j. 2A 2/99-20 ze dne 24. 6. 1999, pdle kteréh Úřad nebyl pvinen se zabývat dalšími námitkami 14
navrhvatele, když dšel k závěru, že minimálně jeden z důvdů, pr které byl navrhvatel vylučen ze zadávacíh řízení, byl důvdem právněným. A takvýt pstup není ani v rzpru se zásadu materiální pravdy ani se zásadami správníh řádu. Nadt by ani různá vyjádření zadavatele v jiném dkumentu, než je Rzhdnutí vylučení navrhvatele ze zadávacíh řízení, nebyla pr psuzení věci relevantní, nebť Úřad přezkumává puze důvdy, jež jsu uvedeny v tmt Rzhdnutí, nikliv důvdy, jež uvede ve svých vyjádřeních před Úřadem. 62. Pkud jde další tvrzení, jež uvádí navrhvatel v závěru rzkladu, kde nesuhlasí s tím, že by finanční závislst navrhvatele na jedné zakázce mhla mít negativní následky, pak takvá námitka, pkud ji lze pvažvat za námitku prti napadenému rzhdnutí, nemůže mít vliv na správnst závěrů Úřadu, nebť je v kntextu celéh rzhdnutí bezvýznamná pr psuzení věci. Nadt s ní nelze ani suhlasit, nebť za situace, kdy se navrhvatel hlásí d veřejné zakázky, jež vysce převyšuje jeh dsavadní zkušensti, pčet strjů, jež jsu k plnění zakázky třeba, pčet pracvníků a v nepslední řadě i zkušensti se zakázku takvéh rzsahu, pak je třeba suhlasit se zadavatelem, že je třeba pečlivě zkumat splnění všech pdmínek, jež stanvil v kvalifikační dkumentaci, aby se pak v případě, kdy by uzavřel s navrhvatelem smluvu, necitl v situaci, kdy navrhvatel nebude schpen dstát svým závazkům. Cž na druhé straně ale neznamená, že by v případě jinéh kvalifikačníh kritéria nebyl zadavatel pvinen psuzvat jeh splnění stejně přísně. V suladu se zásadami uvedenými v 6 je pvinen přistupvat nediskriminačně a rvně ke všem uchazečům. 63. V závěru tedy uvádím, že jsem shledal napadené rzhdnutí správným a přezkumatelným. A v případě, že by zde byly některé námitky, jež nebyly Úřadem v napadeném rzhdnutí vypřádány vyčerpávajícím způsbem uvádím, že pdle ustálené sudní judikatury (usnesení rzšířenéh senátu ze dne 12. 10. 2004, č. j. 5 Afs 16/2003-56, rzsudek ze dne 28. 12. 2007, č. j. 4 As 48/2007-80, či rzsudek ze dne 26. 3. 2008, č. j. 9 As 64/2007 98, všechna zde uváděná rzhdnutí NSS jsu dstupná na www. nssud.cz) tvří rzhdnutí správních rgánů I. a II. stupně z hlediska sudníh přezkumu jeden celek. V takvé případě, pkud by v napadeném rzhdnutí chyběl vypřádání některé námitky navrhvatele, pak ji lze vypřádat v rzhdnutí rzkladu. Dle méh psuzení se však Úřad v napadeném rzhdnutí vypřádal se všemi relevantními námitkami navrhvatele. VI. Závěr 64. P zvážení všech aspektů dané věci a p zjištění, že Úřad pstupval v suladu se záknem a správním řádem, jsem dspěl k závěru, že nenastaly pdmínky pr zrušení neb změnu napadenéh rzhdnutí. Zárveň jsem neshledal důvdy pr snížení či upuštění d ulžení pkuty. 65. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvdy, pr které by byl nutn napadené rzhdnutí změnit neb zrušit, rzhdl jsem tak, jak je ve výrku uveden. 15
POUČENÍ Prti tmut rzhdnutí se nelze pdle ustanvení 91 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů, ve spjení s ustanvením 152 dst. 4 téhž zákna dále dvlat. tisk úředníh razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pr chranu hspdářské sutěže Obdrží: JUDr. Rbert Varga, advkát, Vlastina 23, 323 00 Plzeň JUDr. Martin Nedelka, Ph. D., advkát, Olivva 2096/4, 110 00 Praha Praha Vypraven dne viz tisk razítka na pštvní bálce neb časvý údaj na bálce datvé zprávy 16