ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

*UOHSX009P2D9* UOHSX009P2D9 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S474/2013/VZ-18672/2017/521/OPi Brn: 21. června 2017 Úřad pr chranu hspdářské sutěže příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 8. 2013 z mci úřední, jehž účastníkem je zadavatel Vjenská zdravtní pjišťvna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahbejlva 1404/4, 190 03 Praha 9, ve věci mžnéh spáchání správních deliktů pdle 120 dst. 1 písm. a) citvanéh zákna veřejných zakázkách tím, že uzavřel dne 16. 5. 2011 smluvu nevýhradním bchdním zastupení s Pavlem Vndrušku, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, dne 25. 5. 2011 smluvu nevýhradním bchdním zastupení s Iv Hrmcem, bydlištěm Halasv náměstí 257/4, 638 00 Brn, dne 22. 6. 2011 smluvu nevýhradním bchdním zastupení s Jarmírem Erbenem, bydlištěm Závraty 24, 370 01 České Budějvice, dne 25. 7. 2011 smluvu nevýhradním bchdním zastupení se splečnstí Clever Peple s. r.., IČO 28775708, se sídlem Smilva 391, 530 02 Pardubice, zastupenu Janem Hrbkem, bydlištěm Ern Kšťála 957, 530 12 Pardubice,

dne 29. 7. 2011 smluvu nevýhradním bchdním zastupení s Hanu Šťastnu, bydlištěm Vidv 97, 370 07 České Budějvice, tedy smluvy, jejichž předmět tvří jednu veřejnu zakázku, aniž by pstupval v jednm z druhů zadávacích řízení dle 21 citvanéh zákna veřejných zakázkách, a tím, že uzavřel dne 23. 3. 2012 smluvu nevýhradním bchdním zastupení s Pavlem Vndrušku, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, aniž by pstupval v jednm z druhů zadávacích řízení dle 21 zákna, rzhdl takt: I. Zadavatel Vjenská zdravtní pjišťvna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahbejlva 1404/4, 190 03 Praha 9 se dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění, tím, že uzavřel smluvy nevýhradním bchdním zastupení, a t dne 16. 5. 2011 s Pavlem Vndrušku, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, dne 25. 5. 2011 s Iv Hrmcem, bydlištěm Halasv náměstí 257/4, 638 00 Brn, dne 22. 6. 2011 s Jarmírem Erbenem, bydlištěm Závraty 24, 370 01 České Budějvice, dne 25. 7. 2011 se splečnstí Clever Peple s. r.., IČO 28775708, se sídlem Smilva 391, 530 02 Pardubice, zastupenu Janem Hrbkem, bydlištěm Ern Kšťála 957, 530 12 Pardubice, a dne 29. 7. 2011 s Hanu Šťastnu, bydlištěm Vidv 97, 370 07 České Budějvice, jejichž předmětem byl získávání pjištěnců pr zadavatele a pskytvání pradenské služby, tedy úplatné pskytnutí služeb ve smyslu 7 dst. 1 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění, přičemž předmět plnění těcht smluv tvří jednu veřejnu zakázku na služby ve smyslu 10 dst. 1 citvanéh zákna, jejíž předpkládaná hdnta přesáhla finanční limit stanvený v 12 dst. 3 citvanéh zákna, aniž by však zadavatel tut veřejnu zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v 21 citvanéh zákna, přičemž tent pstup mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky. II. Zadavatel Vjenská zdravtní pjišťvna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahbejlva 1404/4, 190 03 Praha 9 se dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění, tím, že dne 23. 3. 2012 uzavřel smluvu nevýhradním bchdním zastupení s Pavlem Vndrušku, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha, jejímž předmětem byl získávání pjištěnců pr zadavatele a pskytvání pradenské služby, tedy úplatné pskytnutí služeb ve smyslu 7 dst. 1 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění, tedy jejíž předmět plnění naplňuje pjmvé znaky veřejné zakázky na služby ve smyslu 10 dst. 1 citvanéh zákna, přičemž její předpkládaná hdnta přesáhla finanční limit stanvený v 12 dst. 3 citvanéh zákna, aniž by však zadavatel tut veřejnu zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v 21 citvanéh zákna, přičemž tent pstup mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky. 2

III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrcích I. a II. tht rzhdnutí se zadavateli Vjenská zdravtní pjišťvna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahbejlva 1404/4, 190 03 Praha 9 ukládá pdle 120 dst. 2 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, pkuta ve výši 1 350 000,- Kč (jeden milin tři sta padesát tisíc krun českých). Pkuta je splatná d dvu měsíců d nabytí právní mci tht rzhdnutí. ODŮVODNĚNÍ I. PRŮBĚH NÁBORU POJIŠTĚNCŮ PRO VOJENSKOU ZDRAVOTNÍ POJIŠŤOVNU ČESKÉ REPUBLIKY V ROCE 2011 A V ROCE 2012 1. Vjenská zdravtní pjišťvna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahbejlva 1404/4, 190 03 Praha 9 (dále jen zadavatel neb VZP ČR ), uzavřela v rce 2011 následující smluvy: Smluva nevýhradním bchdním zastupení uzavřená dne 16. 5. 2011 s Pavlem Vndrušku, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha (dále jen smluva nevýhradním bchdním zastupení s P. V. ), Smluva nevýhradním bchdním zastupení uzavřená dne 25. 5. 2011 s Iv Hrmcem, bydlištěm Halasv náměstí 257/4, 638 00 Brn (dále jen smluva nevýhradním bchdním zastupení s I. H. ), Smluva nevýhradním bchdním zastupení uzavřená dne 22. 6. 2011 s Jarmírem Erbenem, bydlištěm Závraty 24, 370 01 České Budějvice (dále jen smluva nevýhradním bchdním zastupení s J. E. ), Smluva nevýhradním bchdním zastupení uzavřená dne 25. 7. 2011 se splečnstí Clever Peple s. r.., IČO 28775708, se sídlem Smilva 391, 530 02 Pardubice, zastupenu Janem Hrbkem, bydlištěm Ern Kšťála 957, 530 12 Pardubice (dále jen smluva nevýhradním bchdním zastupení s C. P. ), Smluva nevýhradním bchdním zastupení uzavřená dne 29. 7. 2011 s Hanu Šťastnu, bydlištěm Vidv 97, 370 07 České Budějvice (dále jen smluva nevýhradním bchdním zastupení s H. Š. ). 2. V rce 2012 uzavřel zadavatel dne 23. 3. 2012 Smluvu nevýhradním bchdním zastupení s Pavlem Vndrušku, IČO 71602976, se sídlem Helénská 1799/4, 120 00 Praha (dále jen smluva nevýhradním bchdním zastupení s P. V. uzavřená v rce 2012 ). II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 3. Dne 22. 5. 2013 bdržel Úřad pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ) pdnět, jehž pisatel upzrňuje na mžné prušení zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, v rzhdném znění (dále jen zákn ), při uzavírání smluv k zajištění nábru pjištěnců pr zadavatele v letech 2011 a 2012. 3

4. Na základě bdrženéh pdnětu si Úřad d zadavatele vyžádal vyjádření k bdrženému pdnětu splu s dlžením smluvních dkumentů, na základě kterých smluvní partneři pskytvali zadavateli službu spčívající v nábru pjištěnců. 5. Z předlžených dkumentů Úřad zjistil následující. Smluvy nevýhradním bchdním zastupení ze dne 16. 5. 2011 a 23. 3. 2012 6. Dne 16. 5. 2011 uzavřel zadavatel smluvu nevýhradním bchdním zastupení s P. V., přičemž v čl. 2 předmětné smluvy byl sjednán: Sjednaná blast, v níž bude bchdní zástupce vyvíjet činnst v prspěch zastupenéh 1 : a) Získávání pjištěnců pr VZP, z jejichž strany je záruka plnění pjistnéh vztahu. b) Pskytvání pradenské služby. c) smluvní strany se dhdly, že Obchdní zástupce bude vyvíjet svji činnst dle tét smluvy na celém území České republiky. 7. Dle vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2013 k bdrženému pdnětu bdržel P.V. na základě předmětné smluvy finanční plnění ve výši 61 446 000,- Kč. 8. Úřad dále zjistil, že zadavatel uzavřel dne 23. 3. 2012 smluvu nevýhradním bchdním zastupení s P. V., jejímž předmětem je dle čl. I závazek bchdníh zástupce vyvíjet činnst k získávání pjištěnců pr zastupenéh, z jejichž strany je záruka plnění pvinnstí pjištěnce, vyplývajících z příslušných becně závazných právních předpisů a ze zdravtně pjistnéh vztahu, vznikléh na základě řádně vyplněné a pdepsané přihlášky pjištěnce a evidenčníh listu, a dále závazek bchdníh zástupce prvádět pradensku činnst, t vše za prvizi, hrazenu zastupeným pdle tét smluvy. 9. Dle vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2013 k bdrženému pdnětu bdržel P. V. na základě předmětné smluvy finanční plnění ve výši 65 712 000,- Kč. 10. Na základě shra uvedenéh (předmět plnění uvedených smluv a výše inkasvaných finančních prstředků) získal Úřad pchybnsti suladu pstupu zadavatele se záknem, tj. zda uvedené smluvy nenaplňují definici veřejné zakázky, resp. zda zadavatel nebyl pvinen před uzavřením předmětných smluv prvést některý z druhů zadávacích řízení dle 21 zákna. Rzdělení předmětu veřejné zakázky 11. Z předlžené dkumentace Úřad rvněž zjistil, že v Přílze č. 1 (vzr Smluvy nevýhradním bchdním zastupení ) Směrnice pr dměňvání smluvních zaměstnanců a bchdních zástupců Vjenské zdravtní pjišťvny České republiky vydané na základě Příkazu generálníh ředitele VZP ČR, který nabyl účinnsti dne 1. 2. 2008, je v čl. 1 uveden, že [s]mluva nevýhradním bchdním zastupení se uzavírá na dbu neurčitu pdle 668 bchdníh zákníku ( ). 12. V čl. 2 vzru smluvy je pak dále stanven: Sjednaná blast[,] v níž bude bchdní zástupce vyvíjet činnst ve prspěch zastupenéh: získávání pjištěnců pr VZP, z jejichž strany je záruka plnění pjistnéh vztahu, t tj. zadavatele pzn. Úřadu 4

pskytvání pradenské služby. 13. V čl. 7 vzru smluvy je stanven, že [p]rvize na základě výsledků činnsti bchdníh zástupce se pskytne ve výši stanvené Směrnicí GŘ VOZP (...). 14. Z předlžené dkumentace Úřad dále zjistil, že v Přílze č. 1 (vzr Smluvy nevýhradním bchdním zastupení ) Směrnice pr dměňvání bchdních zástupců, zabývajících se nábrem pjištěnců pr VZP ČR vydané na základě Příkazu generálníh ředitele VZP ČR, který nabyl účinnsti dne 10. 4. 2012, je uveden v čl. I, že [p]ředmětem tét smluvy je závazek bchdníh zástupce vyvíjet činnst k získávání pjištěnců pr zastupenéh, z jejichž strany je záruka plnění pvinnstí pjištěnce, vyplývajících z příslušných becně závazných právních předpisů a ze zdravtně pjistnéh vztahu, vznikléh na základě řádně vyplněné a pdepsané přihlášky pjištěnce a evidenčníh listu, a dále závazek bchdníh zástupce prvádět pradensku činnst, t vše za prvizi, hrazenu zastupeným pdle tét smluvy. 15. Dle vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2013 k bdrženému pdnětu zadavatel uhradil na základě smluv nevýhradním bchdním zastupení za realizvaný nábr pjištěnců za rk 2011 částku ve výši 64 372 050 Kč, přičemž na základě smluvy nevýhradním bchdním zastupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V. uhradil v rce 2011 částku 61 446 000 Kč a na základě smluvy nevýhradním bchdním zastupení uzavřené dne 23. 3. 2012 s P. V. uhradil v rce 2012 částku ve výši 65 712 000 Kč. 16. Vzhledem k tmu, že z vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2013 k bdrženému pdnětu vyplývá, že na základě smluvy nevýhradním bchdním zastupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V. byl v rce 2011 uhrazen 61 446 000 Kč, přičemž v rce 2011 byl za nábr pjištěnců pr zadavatele uhrazen celkem 64 372 050 Kč (tj. 2 926 050 Kč více prti smluvě nevýhradním bchdním zastupení uzavřené dne 16. 5. 2011 s P. V.), získal Úřad pchybnsti, zda zadavatel v rce 2011 neuzavřel krmě smluvy nevýhradním bchdním zastupení s P. V. další smluvy nevýhradním bchdním zastupení, a zda nerzdělil předmět veřejné zakázky (získávání nvých pjištěnců pr zadavatele) tak, aby tím dšl ke snížení předpkládané hdnty pd finanční limity stanvené v zákně. III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 17. S hledem na shra uvedené pchybnsti známil Úřad zadavateli, který je dle 116 zákna jediným účastníkem správníh řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ- 14456/2013/523/OPi ze dne 1. 8. 2013 zahájení správníh řízení z mci úřední. 18. Dnem 2. 8 2013, kdy byl známení zahájení správníh řízení dručen zadavateli, byl pdle 113 zákna ve spjení s 46 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů (dále jen správní řád ), předmětné správní řízení zahájen. 19. Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-14471/2013/523/OPi ze dne 1. 8. 2013 stanvil zadavateli lhůtu, v níž mhl navrhvat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanvisk, a lhůtu, ve které se mhl vyjádřit k pdkladům rzhdnutí. 20. Dne 12. 8. 2013 nahlédl zadavatel (MUDr. Jan Placheta na základě pvěření ze dne 9. 8. 2013) d spisu předmětnéh správníh řízení. Prtkl nahlížení je sučástí správníh spisu. 5

21. Dne 14. 8. 2013 bdržel Úřad prstřednictvím datvé schránky vyjádření zadavatele ze dne 13. 8. 2013. Dtčené vyjádření (splu s přílhami) bdržel Úřad rvněž dne 16. 8. 2013 prstřednictvím držitele pštvní licence. Vyjádření zadavatele ze dne 13. 8. 2013 22. Zadavatel ve svém vyjádření předně uvádí, že je zaměstnanecku zdravtní pjišťvnu, zřízenu pdle zákna č. 280/1992 Sb., resrtních, brvých, pdnikvých a dalších zdravtních pjišťvnách, v platném znění, a je tedy právnicku sbu, která má sukrmprávní charakter, jak např. knstatval ve svém nálezu č. 36/2011 ze dne 20. 6. 2013 plénum Ústavníh sudu. Zaměstnanecká zdravtní pjišťvna není zadavatelem veřejné zakázky pdle 2 dst. 2 písm. d) zákna, nebť sice jde jinu právnicku sbu, která byla zalžena či zřízena za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu, ale již nesplňuje ani jeden z dalších znaků, aby mhla být za takvý subjekt zadavatele veřejné zakázky pvažvána. 23. Zadavatel k tmu pdtýká, že není převážně financván státem či jiným veřejným zadavatelem, není státem či jiným veřejným zadavatelem vládán (činnst a jednání jeh rgánů je dle zadavatele mezen puze záknem) a taktéž stát neb jiný veřejný zadavatel nevlí ani nejmenuje více než plvinu členů v žádném z jeh rgánů. 24. Zadavatel dále upzrňuje s dkazem na rzhdnutí Úřadu č. j. VZ/S120/2006/SL- VP/2006/550-Ná ze dne 12. 5. 2006 na rzdíl mezi zaměstnaneckými zdravtními pjišťvnami a Všebecnu zdravtní pjišťvnu České republiky v suvislsti se způsbem jmenvání členů její správní a dzrčí rady, který se liší d způsbu jmenvání členů rgánů zadavatele stanvenéh v čl. 7 statutu zadavatele. 25. Za chybnu pak lze dle zadavatele pvažvat knstrukci, pdle níž je subjekt vládán státem, a je tedy zadavatelem veřejné zakázky, jen prt, že stát má vůči takvému subjektu rzhdující vliv vyplývající z výknu jeh kntrlních činnstí vůči němu. Zadavatel pak v tét suvislsti uvádí příklady, kdy by dle jeh názru k takvému vládání státem dcházel (zadavatel zmiňuje např. dhledvu a kntrlní funkci České nárdní banky vůči bankám a pjišťvnám). Výklad Úřadu tedy shledává zadavatel za účelvý a nepřípustně rzšiřující, když právní řád pužívá pjem vládání právnické sby puze ve smyslu vztahu vládané a vládající sby, jak jej stanví 66a bchdníh zákníku. ( ) Takvý vliv ale stát, ani žádný z jeh rgánů vůči VZP ČR, jak dkazují rvněž skutečnsti z jednání jejích rgánů, jednznačně nemá. Rzhdně nelze tent pjem vykládat na základě dmněnky, že zaměstnanecká zdravtní pjišťvna je fakticky vládána státem (některá pjišťvna více, jiná méně?), a t z pzice vrchnstenských rzhdnutí příslušnéh ministerstva neb Pslanecké sněmvny PČR či vlády ČR (neb dknce také z důvdu vydanéh rzhdnutí příslušnéh rgánu bezpečnsti práce, který má jistě také kntrlní funkci vůči VZP ČR). 26. K tmu zadavatel dplňuje, že skutečnst, že VZP ČR realizuje ptřeby veřejnéh zájmu v systému veřejnéh zdravtníh pjištění splu s statními zaměstnaneckými pjišťvnami[,] samzřejmě neznamená ppření jistéh veřejnprávníh charakteru činnsti, pr kteru byla zřízena a kteru je prvádění zdravtníh pjištění. Ani při tét činnsti však zaměstnanecké zdravtní pjišťvny nepstupují pdle zákna ( veřejných zakázkách), když smluvy pskytvání a úhradě hrazených služeb zdravtní pjišťvny uzavírají s jejich 6

pskytvateli způsbem stanveným záknem č. 48/1997 Sb., veřejném zdravtním pjištění, v platném znění. 27. Zadavatel dále uvádí, že ani v případě, kdy by měl pstavení zadavatele veřejné zakázky, nedpustil by se prtiprávníh jednání, nebť nemhl nikterak vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, jelikž cena (výše prvize) byla daná vnitřním předpisem VZP ČR ( ). Nešl tedy t vysutěžit c nejnižší cenu (prvizi), která tak nemhla být vyšší, ale ani nižší, než-li její výše stanvená směrnicí, i kdyby uchazeč nižší cenu nabídl, přičemž samtný nárk na zaplacení prvize vznikne pdle směrnice až získáním pjištěnce. Nejedná se tedy zaplacení určité smluvu stanvené ceny bez hledu na výsledek činnsti bchdníh zástupce, který by mhl bez eknmickéh efektu zatížit hspdaření VZP ČR, když vzhledem k pvaze předmětných služeb ani nebyl mžné stanvit jejich předpkládanu hdntu. Pskytnutá služba byla navíc specifická v tm, že její plnění mhl být uknčen nikli jen kdykli učiněnu výpvědí smluvy, ale s hledem na mmentální eknmické ptřeby VZP ČR stejně tak mhl kdykli být (a také dvakrát byl) pzastaven plnění pdle smluvy, přičemž tt pzastavení závisel puze na vůli jedné smluvní strany, a t VZP ČR ( ). VZP ČR tak tyt služby využívala pakvaně pdle svých aktuálních ptřeb. Rvněž tent faktr vylučval mžnst pstupvat pdle příslušných ustanvení zákna, jelikž přesně určit, jaké budu v průběhu rku eknmické ptřeby VZP ČR, a tedy přesně stanvit parametry veřejné sutěže, nebyl vůbec reálné. Z výše uvedenéh vyplývá, že pstup VZP ČR byl v suladu se záknem s důrazem na zachvání hlavních zásad jím stanvených, zejména pak zásady transparentnsti. Směrnice tak umžnuje, v suladu se záknem, aby nábr pjištěnců prváděl kdkli, pkud splní stanvené pdmínky. Mžné je tedy i uzavření dhdy prvedení práce pdle zákníku práce, přičemž výše prvize za získání pjištěnce je ttžná s výší prvize, kteru na základě smluv bdržel Pavel Vndruška. Celkvý pčet smluv a dhd, jejichž předmětem je nábr pjištěnců, je 168. I tat skutečnst jen dkládá transparentnst pstupu VZP ČR. 28. Zadavatel rvněž pdtýká, že zdravtně pjistný plán VZP ČR pr rk 2011 dknce předpvídal mírný pkles pjištěnců s tím, že nebyl mžné vůbec předpkládat takvý nárůst pčtu nvých pjištěnců, jaký nastal na základě smluvy uzavřené s Pavlem Vndrušku. Pr rk 2012 se pak předpkládal jen mírný nárůst pjištěnců necelých 1500. Důvdem patrné předpvědi byla zvyšující se razance nábru pjištěnců statních zdravtních pjišťven. VZP ČR tak nemhla stanvit předpkládanu hdntu veřejné zakázky pdle 13 zákna, když ani zákn sám nestanví pr tent případ pravidla, a VZP ČR ani nedispnvala žádnými údaji a infrmacemi zakázkách stejnéh neb bdbnéh předmětu plnění. VZP ČR však ani nemhla mít údaje a infrmace, jež by byly získány průzkumem trhu s pžadvaným plněním, ani na základě údajů a infrmací získaných jiným vhdným způsbem, a t vzhledem k ppsanému specifickému charakteru předmětnéh plnění. VZP ČR tak nemhla pužít ani jeden z druhů zadávacích řízení pdle 21 dst. 1 zákna. 29. Pr úplnst zadavatel zmiňuje, že činnst spčívající v nábru pjištěnců realizují všechny zdravtní pjišťvny v ČR, a t buď způsbem stejným neb bdbným ( ), a Úřad by si tak měl být vědm skutečnsti, že účelvé zahájení správníh řízení tlik s jedním sutěžitelem na kvantitativně vysce limitvaném trhu (veřejnéh zdravtníh pjištění) je za situace, kdy 7

je úřadu znám, že bdbně pstupují vš[i]chn[i] statní sutěžitelé (na relevantním trhu), tj. zdravtní pjišťvny, diskriminační a v rzpru s principem rvnsti, jakž i se samtným psláním úřadu. 30. Na pdpru svých tvrzení dručil zadavatel Úřadu v rámci předmětnéh vyjádření následující přílhy: (1) statut zadavatele ze dne 12. 9. 2012, (2) směrnice pr dměňvání smluvních zaměstnanců, bchdních zástupců a firem zabývajících se nábrem pjištěnců pr VZP, (3) Smluva nevýhradním bchdním zastupení ze dne 16. 5. 2011, (4) Výpvěď smluvy nevýhradním bchdním zastupení ze dne 16. 5. 2011, (5) Smluva nevýhradním bchdním zastupení ze dne 23. 3. 2012, (6) Pzastavení účinků smluvy nevýhradním bchdním zastupení ze dne 12. 7. 2012, (7) Odvlání pzastavení účinků smluvy nevýhradním bchdním zastupení ze dne 7. 1. 2013, (8) Pzastavení účinků smluvy nevýhradním bchdním zastupení ze dne 30. 4. 2013, (9) část Zdravtně pjistnéh plánu na rk 2011, (10) část Zdravtně pjistnéh plánu na rk 2012, (11) část dkumentu značenéh v seznamu přílh jak Zpráva auditra, (12) webvé články značené v seznamu přílh jak Nvinvé články týkající se nábrvých praktik a akcí v systému veřejnéh zdravtníh pjištění. 31. Zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil. Další průběh správníh řízení 32. Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-17980/2013/523/OPi ze dne 20. 9. 2013 určil Úřad zadavateli lhůtu k prvedení úknu zaslání všech smluv nevýhradním bchdním zastupení a smluv zprstředkvání, jejichž předmětem je nábr pjištěnců pr zadavatele a jež byly zadavatelem uzavřeny v letech 2011 a 2012, splu se všemi fakturami, které byly na základě těcht smluv fakturvány. 33. Dne 7. 10. 2013 dručil zadavatel Úřadu na základě výše uvedenéh usnesení příslušné dkumenty splu s vyjádřením zadavatele z téhž dne. Vyjádření zadavatele ze dne 7. 10. 2013 34. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že nábr pjištěnců pr zadavatele nelze psuzvat standardním způsbem z th důvdu, že ddání takvéht druhu služby není závislé výhradně na vůli ddavatele, tedy druhé smluvní strany, nýbrž ( ) na bčanu ČR, kdy výhradně d jeh bčanských práv spadá svbdné rzhdnutí, zda prstřednictvím ddavatele uzavře pjistný vztah k VZP ČR či nikliv. Přitm, pdle ust. 11 dst. 1 písm. a) zákna č. 48/1997 Sb., veřejném zdravtním pjištění a změně a dplnění některých suvisejících záknů, ve znění pzdějších předpisů, žádá-li pjištěnec neb záknný zástupce pjištěnce zdravtní pjišťvnu uzavření pjistnéh vztahu, je zdravtní pjišťvna pvinna jeh žádsti vyhvět bez průtahů. I z důvdu uvedenéh v předchzím dstavci by tak nebyl mžné v rámci smluvníh vztahu právně upravit sankci vůči ddavateli při nesplnění zakázky. Uvedené dle zadavatele dkládá např. smluva nevýhradním bchdním zastupení uzavřená s I. H., na jejímž základě nedšl k žádnému plnění ze strany zadavatele. 35. Zadavatel ddává, že [z] výše uvedených důvdů, pr které nebyl mžné bjektivně stanvit cenu zakázky, a t i na základě znalstí z minulých let, kdy v letech 2007 až 2010 ze strany VZP ČR byly uzavřeny smluvy na nábr s řadu subjektů, ( ), a prtže knečný efekt činnsti těcht subjektů jen v minimálním zlmku naplnil smluvní vztah s VZP ČR 8

prti výsledkům let 2011 a 2012, byl VZP ČR pr účely nábru přistupen frmu veřejné nabídky ke splupráci v suladu s ust. 6 dst. 1 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů. Další průběh správníh řízení 36. Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-19880/2013/523/OPi ze dne 16. 10. 2013 určil Úřad zadavateli lhůtu k prvedení úknu zaslání vyjádření s uvedením pčtu nvě získaných pjištěnců zadavatele za rk 2009 a za rk 2010. 37. Na základě výše uvedenéh usnesení Úřadu dručil zadavatel Úřadu dne 23. 10. 2013 své vyjádření ze dne 21. 10. 2013. Vyjádření zadavatele ze dne 21. 10. 2013 38. V příslušném vyjádření zadavatel uvádí pčet nvě získaných pjištěnců zadavatele za rky 2009 a 2010 (k tmu blíže bd 169. důvdnění tht rzhdnutí) a sučasně dkazuje na Prtkl č. 3/2012 výsledku kntrly ve Vjenské zdravtní pjišťvně České republiky prvedené Ministerstvem zdravtnictví, jejímž bsahem byl dle zadavatele mj. šetření, zda v uvedených letech nebyli pjištěnci získáváni účelvým způsbem, tj. výběrem puze těch pjištěnců, jejichž zdravtní stav si nevyžaduje pskytvání nákladné zdravtní péče. Jak dále vyplývá ze zmíněnéh dkumentu, na základě vybranéh vzrku byl kntrlními rgány zjištěn, že u 5 pjištěnců dšl de dne jejich získání nábrem, tj. d rku 2009 d rku 2011, k čerpání zdravtní péče v celkvé výši 20.328.077 Kč. Při nábru pjištěnců VZP ČR věnvala zvláštní pzrnst průkaznsti vyplacených částek prvizí jedntlivým zprstředkvatelům. I z tht hlediska výše zmíněným kntrlním rgánem nebyly v prtklu uvedeny negativní závěry šetření, ( ). 39. Zadavatel dále uvádí, že [n]a základě záměru Ministerstva zdravtnictví směřvanéh k fúzi VZP ČR se Zdravtní pjišťvnu ministerstva vnitra, ke knci rku 2009 a v začátku rku 2010, byly pstupně vypvídány smluvy zprstředkvání nábru pjištěnců se subjekty nábru. Z tht důvdu v rce 2010 byl nábrem získán puze 3.036 pjištěnců, ( ). Přitm se navíc jednal pjištěnce, kterým pjistný vztah vznikl zpravidla k 1. 4. 2010, tj. z knčících bchdně závazkvých vztahů. Z výše uvedenéh důvdu tak v rce 2010, na základě smluvních vztahů se zprstředkvateli zdravtníh pjištění, nábr pjištěnců neexistval. S vyjasněním celkvéh pstavení VZP ČR a její existence, za většinvé pdpry členů samsprávných rgánů VZP ČR, ale i s hledem na nutnst stabilizace pjistnéh kmene, kdy v rce 2010 d VZP ČR dešl 24.000 pjištěnců, a t nejen na základě médii prezentvané fúze VZP ČR se ZPMV, ale i na základě nábrvých akcí statních zdravtních pjišťven a se zřetelem na splnění ukazatelů Zdravtně pjistnéh plánu VZP ČR v blasti finančních prstředků k úhradám zdravtní péče pjištěnců VZP ČR, byl přistupen v rce 2011 k nábru pjištěnců frmu smluvníh zprstředkvání zdravtníh pjištění u VZP ČR, ( ). Rzhdnutí ve věci 40. Rzhdnutím č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-6346/2014/523/OPi ze dne 25. 3. 2014 (dále jen napadené rzhdnutí neb půvdní rzhdnutí ) rzhdl Úřad následvně: ve výrku I. půvdníh rzhdnutí Úřad rzhdl, že se zadavatel dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna tím, že dne 16. 5. 2011 uzavřel smluvu 9

Řízení rzkladu nevýhradním bchdním zastupení s P. V., dne 22. 6. 2011 smluvu nevýhradním bchdním zastupení s J. E., dne 25. 7. 2011 smluvu nevýhradním bchdním zastupení s C. P., a dne 29. 7. 2011 smluvu nevýhradním bchdním zastupení s H. Š., jejichž předmětem byl získávání pjištěnců pr zadavatele, a které tvří jednu veřejnu zakázku, aniž by ji zadal v jednm z druhů zadávacích řízení uvedených v 21 zákna, přičemž tent pstup mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, ve výrku II. půvdníh rzhdnutí Úřad rzhdl, že se zadavatel dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna tím, že dne 23. 3. 2012 uzavřel smluvu nevýhradním bchdním zastupení s P. V., jejímž předmětem byl získávání pjištěnců pr zadavatele, aniž by ji zadal v jednm z druhů zadávacích řízení uvedených v 21 zákna, přičemž tent pstup mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, ve výrku III. půvdníh rzhdnutí Úřad ulžil zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrcích I. a II. půvdníh rzhdnutí pkutu ve výši 1 800 000,- Kč. 41. Prti půvdnímu rzhdnutí pdal zadavatel dne 8. 4. 2014 rzklad z téhž dne, přičemž půvdní rzhdnutí shledává v rzpru s prcesními předpisy, faktickým stavem a hmtným právem. Zadavatel je přesvědčen, že napadené rzhdnutí trpí zásadními vadami, a t zejména z důvdu nesprávnéh právníh psuzení, nebť ke spáchání žádnéh z tvrzených správních deliktů nedšl. Dále má účastník řízení za t, že správní rgán se dpustil prušení mezinárdně respektvaných zásad pr blast správníh trestání, především prušil právní princip Nem tenetur se ipsum accusare. 42. Zadavatel v prvé řadě nesuhlasí se závěrem Úřadu, že naplňuje definici veřejnéh zadavatele ve smyslu 2 dst. 2 písm. d) zákna. Zadavatel pdtýká, že [z]atímc prvý znak [zadavatel byl zalžen či zřízen za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu] účastník řízení nezpchybňval, naplnění druhéh znaku [zadavatel je vládán státem] zásadně vylučuje, a t d saméh pčátku řízení. 43. Úřad dle zadavatele dvzuje existenci znaku vládání státem z pravmci vydávat a dnímat pvlení, prvádět správní dzr, ulžit nucenu správu apd. Dle zadavatele však takvé pravmci představují standardní prjev veřejné správy, přičemž [z] tét naprst běžné pdby výknu veřejné správy nelze dvzvat prvek vládání ze strany státu. Zadavatel pukazuje na skutečnst, že ke každé pravmci takt vypčtené Úřadem existuje pdbná úprava i v jiných blastech. Dle zadavatele prvek vládání nutně musí znamenat mžnst vlivňvat činnst vládanéh subjektu právně či fakticky určitým interním způsbem, na základě vlastní úvahy, typicky rzhdnutím vlastníka, cž však dle názru zadavatele nedpvídá danému případu. Sučasně zadavatel pdtýká, že [a]ni fakt přerzdělvání veřejnéh zdravtníh pjištění nenarušuje externí pvahu vztahu státu a účastníka řízení. Na pdpru svých tvrzení dkazuje zadavatel na důvdvu zprávu k záknu č. 280/1992 Sb., resrtních, brvých, pdnikvých a dalších zdravtních pjišťvnách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn zdravtních pjišťvnách ), 10

která dle zadavatele vyjadřuje jak jeden z cílů právní úpravy psílení knkurenčníh prstředí: ( ), a na rzhdnutí Úřadu vydané ve správním řízení vedeném pd sp. zn. S393/2007/VZ. 44. Zadavatel má za t, že Úřad pužil nepřípustný extensivní výklad, přičemž nevzal v ptaz respektvané interpretační zásady standardně aplikvané u veřejnprávních předpisů, ( ). Dle zadavatele měl Úřad zvlit takvý výklad, který vůbec, resp. c nejméně, zasahuje d th kteréh základníh práva či svbdy. V tét suvislsti zadavatel dkazuje na zásadu in dubi pr libertate, která je vyjádřena prstřednictvím zásad in dubi mitius a in dubi pr re. Pužití těcht zásad tak dle názru zadavatele svědčí pr jeh právní výklad. 45. Zadavatel rvněž rzpruje způsb interpretace rzsudků Sudníh dvra Evrpské unie učiněný Úřadem v napadeném rzhdnutí. 46. Zadavatel shledává další vadu půvdníh rzhdnutí v nesprávné právní kvalifikaci předmětnéh skutku. Dle zadavatele záknný text předpkládá v případě správníh deliktu pžadavek určitéh škdlivéh následku. Pr nástup dpvědnsti se vyžaduje, aby jednáním zadavatele dšl k vlivnění, aneb alespň ke vzniku rizika vlivnění výběru nejvhdnější nabídky. Takvét důsledky však v tmt případě zcela jistě nenastaly. Tt zadavatel dvzuje ze skutečnsti, že [v] uzavřených smluvách nevýhradním zastupení nebyla djednána žádná garantvaná dměna za aktivitu ddavatele, ale puze fixní dměna za výsledek. 47. Zadavatel pukazuje na skutečnst, že neměl zájem uzavřít smluvy s c nejnižším plněním za jednh pjištěnce, ( ), prtže t by ve výsledku znamenal, že ( ) nedsáhne ptřebnéh cíle. Dle zadavatele v daném případě platí přímá úměra, tedy čím vyšší je dměna za získání pjištěnce, tím více pjištěnců bude získán. Úřad se však dle zadavatele v napadeném rzhdnutí tut úvahu vůbec nezabýval. Sučasně [p]ředstava Úřadu, ( ), že ve smluvách mhla být zaktvena smluvní pkuta pr případ, že by bchdní zástupce žádné pjištěnce nezískal, se jeví jak nereálná, nebť []bchdní zástupce je trestán již tím, že vyvíjí činnst, která nevede k úspěchu, a tudíž i přes vynalžené úsilí nezíská žádnu dměnu", přičemž [p]kud by za tét situace byl ještě vznesen pžadavek na smluvní sankci, nezískal by účastník řízení žádné bchdní zastupení, ( ), a vybízel by t k pužívání neetických pstupů k získání pjištěnců. 48. Zadavatel je přesvědčen, že jeh jednáním nevznikla správní dpvědnst také z důvdu absence materiálníh znaku správníh deliktu, přičemž pr ( ) ptrestání nestačí puze samtné prušení právní pvinnsti, ( ), ale sučasně je třeba ještě sledvat, zda takvé jednání je splečensky škdlivé. Dle zadavatele se však Úřad tázku naplnění materiálníh znaku nezabýval. 49. Zadavatel má dále za t, že jeh jednáním nemhl djít k vlivnění výběru nejvýhdnější nabídky, prtže všechny smluvy byly uzavřeny za identických pdmínek, které jsu nastaveny fixně, a pr tent způsb existují naléhavé důvdy. Sučasně uzavřením smluv se nijak nevyčerpal pptávané plnění a účastník řízení byl naprst tevřený k uzavírání stejných smluv s jakýmkliv jiným ptenciálním zájemcem a tent pstup pdprval. Zadavatel dále pukázal na skutečnst, že [p]uze jeden z něklika smluvních partnerů byl 11

schpen získat velký pčet nvých pjištěnců. A napak mezi bchdními zástupci byli i takví, kterým se za uvedených pdmínek nepdařil žádnu smluvu uzavřít. 50. Zadavatel se rvněž dmnívá, že správní řízení je stižen prcesní vadu, nebť Úřad tím, že usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-17980/2013/523/OPi ze dne 20. 9. 2013 určil zadavateli lhůtu k prvedení úknu zaslání všech smluv nevýhradním bchdním zastupení a smluv zprstředkvání (které zadavatel Úřadu dručil), vytvřil situaci, kdy účastníkvi řízení ulžil pvinnst předlžit pdklady, ale přitm h nepučil mžnsti předlžení pdkladů depřít, pkud by si tím mhl způsbit pstih za správní delikt. Úřad tak dle názru zadavatele cíleným jednáním vytvřil situaci, kdy dnutil účastníka řízení předkládat pdklady, na jejichž základě pak Úřad ulžil vysku pkutu, cž je dle zadavatele v rzpru se zákazem dnucvání k sebebviňvání. 51. Z hlediska ulžené pkuty zadavatel namítá, že Úřad při ulžení pkuty přihlížel puze k přitěžujícím klnstem, ale k žádné plehčující. Zadavatel má dále za t, že za přitěžující klnst nelze pvažvat vlastní jednání, které představuje naplnění skutkvé pdstaty správníh deliktu. Navíc dle názru zadavatele jeh jednáním nedšl k vylučení sutěžníh prstředí, nebť [k]dkliv mhl uzavřít stejnu smluvu za stejných pdmínek a sutěž výši finanční dměny se dehrává až teprve při samtném získávání nvých pjištěnců. Dle názru zadavatele má právní úprava služit k transparentnímu a hspdárnému výběru ddavatelů, ale ( ) pkud by se měla stát účelem sama sbě i za cenu, že napak zhatí hlavní eknmicku ptřebu zadavatele, pak s tímt zadavatel nesuhlasí. 52. Zadavatel dmítá za situace, kdy lze výrazně pchybvat tm, že má vůbec pstavení veřejnéh zadavatele a že dšl ke spáchání správníh deliktu, aby byl sankcinván tak vysku pkutu. Sučasně zadavatel pukazuje na skutečnst, že Úřad dsud neulžil pkutu za bdbné jednání žádné zdravtní pjišťvně. Zadavatel je přesvědčen, že za situace, kdy právní i skutkvý stav je značně slžitý (jak je tmu je v daném případě), měla být sankce ukládána v minimální výši. Zadavatel rvněž uvádí, že v důvdnění napadenéh rzhdnutí pstrádá úvahy Úřadu, které by spravedlňvaly ulžení pkuty v takvé výši, v jaké byla ulžena. 53. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rzhdnutí zrušil a správní řízení zastavil. Půvdní rzhdnutí rzkladu 54. O rzkladu zadavatele prti půvdnímu rzhdnutí předseda Úřadu rzhdl rzhdnutím č. j. ÚOHS-R116/2014/VZ-27819/2014/323/BRy ze dne 5. 1. 2015 (dále jen půvdní rzhdnutí předsedy Úřadu ), kterým půvdní rzhdnutí ptvrdil a pdaný rzklad zadavatele zamítl. Sudní přezkum 55. Zadavatel pdal žalbu ke Krajskému sudu v Brně (dále jen Krajský sud ), kteru se dmáhal zrušení napadenéh rzhdnutí a půvdníh rzhdnutí předsedy Úřadu. 56. Krajský sud rzhdl výše uvedené žalbě zadavatele rzsudkem č. j. 62 Af 13/2015-120 ze dne 23. 3. 2016 (dále jen rzsudek KS ze dne 23. 3. 2016 ), jímž zrušil půvdní rzhdnutí předsedy Úřadu a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Krajský sud dspěl k závěru, že žalba zadavatele není důvdná v těch žalbních bdech, kde žalbce [zadavatel] namítal vady 12

prcesníh pstupu žalvanéh [Úřadu], ani v těch žalbních bdech, kde žalbce zpchybňval závěr žalvanéh, že žalbce je veřejným zadavatelem, a tedy měl smluvy uzavírat v zadávacím řízení pdle ZVZ, a že jejich neuzavřením naplnil znaky správníh deliktu. Napadené rzhdnutí je však nepřezkumatelné v tázce ulžené pkuty. 57. Prti rzsudku KS ze dne 23. 3. 2016 pdal Úřad kasační stížnst, na jejímž základě byl rzsudek KS ze dne 23. 3. 2016 rzsudkem Nejvyššíh správníh sudu č. j. 9 As 71/2016-28 ze dne 14. 7. 2016 (dále jen rzsudek NSS ze dne 14. 7. 2016 ) zrušen a věc vrácena Krajskému sudu k dalšímu řízení, nebť dle Nejvyššíh správníh sudu je půvdní rzhdnutí předsedy Úřadu a jemu předcházející napadené rzhdnutí v tázce ulžené pkuty přezkumatelné. 58. Krajský sud ve věci znvu rzhdl rzsudkem č. j. 62 Af 13/2015-147 ze dne 21. 7. 2016 (dále jen rzsudek KS ze dne 21. 7. 2016 ) a žalbu jak nedůvdnu zamítl. Krajský sud vázán závazným právním názrem Nejvyššíh správníh sudu nvě psudil tázku ulžené pkuty a dspěl k závěru, že žalba ani v tmt bdu není důvdná, ve zbylém setrval na svém předchzím psuzení věci. Za nedůvdné tak značil i zbylé žalbní bdy, tj. námitky směřující d prcesníh pstupu Úřadu, d psuzení pstavení zadavatele jakžt veřejnéh zadavatele i d naplnění znaků správních deliktů. 59. Prti rzsudku KS ze dne 21. 7. 2016 pdal zadavatel kasační stížnst. Nejvyšší správní sud rzsudkem č. j. 9 As 211/2016-106 ze dne 16. 2. 2017 (dále jen rzsudek NSS ze dne 16. 2. 2017 ) kasační stížnsti pdané zadavatelem vyhvěl a zrušil rzsudek KS ze dne 21. 7. 2016 a věc vrátil Krajskému sudu k dalšímu řízení, nebť Krajský sud dle Nejvyššíh správníh sudu překrčil meze přezkumu správníh rzhdnutí, když žalbu zamítl, přičemž závěr tm, že stěžvatelka [zadavatel] je veřejným zadavatelem, který se zamítnutí žalby pírá, nepředstavuje přezkum správníh rzhdnutí, ale jeh dtvření za správní rgán, k němuž není příslušný sud v řízení žalbě prti rzhdnutí správníh rgánu. 60. Krajský sud vázán právním názrem Nejvyššíh správníh sudu tedy pětvně ve věci rzhdval a rzsudkem č. j. 62 Af 13/2015-179 ze dne 1. 3. 2017 (dále jen rzsudek KS ze dne 1. 3. 2017 ) půvdní rzhdnutí předsedy Úřadu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Krajský sud v daném rzsudku znvu psudil prcesní pstup Úřadu ve vztahu k žalbní námitce prušení zásady zákazu sebebviňvání, přičemž s dkazem na unijní i nárdní judikaturu dspěl k závěru, že tat námitka není důvdná. Krajský sud následně přistupil k psuzení Úřadem prvedenéh hdncení naplnění znaků veřejnéh zadavatele ve smyslu 2 dst. 2 písm. d) zákna, kteréžt je pdstatné pr psuzení zadavatelva jednání. Dspěl přitm k závěru, že naplnění znaků veřejnéh zadavatele pdle 2 dst. 2 písm. d) bdu 2. ZVZ, jak jejich naplnění žalvaný dvdil v napadeném rzhdnutí, nebstjí. Za tht stavu je třeba napadené rzhdnutí zrušit pdle 78 dst. 1 s.ř.s. a pdle 78 dst. 4 s.ř.s. věc vrátit žalvanému k dalšímu řízení, nebť dvdil-li by zdejší sud sám naplnění znaků veřejnéh zadavatele pdle 2 dst. 2 písm. d) bdu 2. ZVZ z jiných dílčích důvdů, než jak t učinil žalvaný, pstupval by nepřípustně, jak Nejvyšší správní sud dvdil v rzsudku ze dne 16. 2. 2017, č. j. 9 As 211/2016 106, a zdejšímu sudu vytknul. Na žalvaném tudíž nyní bude, aby v případě, že setrvá na svém závěru, že žalbce je veřejným zadavatelem, svůj závěr přel jiné důvdy, jež by měly pru v 2 dst. 2 písm. d) bdu 2. ZVZ. Zda se má žalvaný nadále zaměřvat na prkázání některé 13

z hyptéz druhé subpdmínky pdle 2 dst. 2 písm. d) bdu 2. ZVZ ( ) aneb zda má žalvaný zaměřit svji pzrnst na zkumání první subpdmínky pdle 2 dst. 2 písm. d) bdu 2. ZVZ (tj. zda je žalbce financván převážně státem či jiným veřejným zadavatelem), t zdejší sud, vázán právním názrem Nejvyššíh správníh sudu ( ), musí pnechat na žalvaném. Nvé rzhdnutí rzkladu 61. Předseda Úřadu rzhdl rzkladu zadavatele prti půvdnímu rzhdnutí rzhdnutím č. j. ÚOHS-R116/2014/VZ-13557/2017/321/EDy ze dne 28. 4. 2017 (dále jen druhstupňvé rzhdnutí ), kterým půvdní rzhdnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k nvému prjednání. Předseda Úřadu v druhstupňvém rzhdnutí dspěl k závěru, že půvdní rzhdnutí je nezáknné, přičemž nezáknnst půvdníh rzhdnutí spčívá v nedstatku důvdů, na základě kterých Úřad dvdil naplnění znaků veřejnéh zadavatele dle 2 dst. 2 písm. d) bd 2. zákna. V pdrbnstech pak předseda Úřadu uvedl následující. 62. Předseda Úřadu se v prvé řádě vyjádřil k námitce zadavatele týkající se prcesníh pstupu Úřadu, tj. k námitce, že pstupem Úřadu dšl k prušení zákazu dnucvání k sebebviňvání, když Úřad pakvaně vyzval zadavatele k předlžení dkladů, které pak pužil jak pdklady pr rzhdnutí spáchání správníh deliktu. S tut námitku se předseda Úřadu s dkazem na relevantní ustanvení správníh řádu a příslušnu judikaturu (rzsudek Vrchníh sudu v Praze č. j. 6 A 22/2000-39 ze dne 20. 6. 2002, rzsudek Nejvyššíh správníh sudu č. j. 1 As 51/2010-2014 ze dne 13. 10. 2010 a rzsudek KS ze dne 1. 3. 2017) nezttžnil a shledal námitky zadavatele směřující d prcesníh pstupu Úřadu nedůvdnými, přičemž knstatval, že Úřad pstupval při patřvání důkazů v suladu se záknem. 63. Předseda Úřadu se dále zabýval psuzením tázky, zda zadavateli přísluší pstavení zadavatele ve smyslu 2 dst. 2 písm. d) zákna tak, jak jej dvdil Úřad v půvdním rzhdnutí, nebť zadavatel v pdaném rzkladu nesuhlasil s tím, že by u něj byl naplněn znak vládání státem (aniž by rzprval naplnění prvníh znaku, tj. že byl zalžen či zřízen za účelem uspkjvání ptřeb veřejnéh zájmu, které nemají průmyslvu neb bchdní pvahu). 64. K dtčenému ustanvení zákna předseda Úřadu dkázal na rzsudek NSS ze dne 16. 2. 2017, v němž byl v tét věci judikván, že [l]gická výstavba citvanéh ustanvení vychází z th, že veřejným zadavatelem je právnická sba neuvedená v 2 dst. 2 písm. a) až c) zákna veřejných zakázkách, jsu-li sučasně splněny charakteristiky v bdech 1. a 2. v 2 dst. 2 písm. d) danéh zákna. V bdu 2. jsu uvedeny alternativně tři dílčí pdmínky. K naplnění pžadavku v bdu 2. stačí naplnění byť jediné ze tří dílčích pdmínek zde uvedených. [srv. bd 49 rzsudku Sudníh dvra C-300/07, Hans & Christphrus Oymanns, a čl. 1 dst. 9 písm. c) směrnice Evrpskéh parlamentu a Rady 2004/18/ES krdinaci pstupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, ddávky a služby, kde jsu tyt tři dílčí pdmínky pr větší názrnst dděleny středníky: je financván převážně státem, reginálními neb místními rgány neb jinými veřejnprávními subjekty; neb je těmit rgány řízen; neb je v jeh správním, řídicím neb dzrčím rgánu více než plvina členů jmenvána státem, reginálními neb místními rgány neb jinými veřejnprávními subjekty ]. 14

65. Předseda Úřadu se tedy vyjádřil s dkazem na závěry judikvané v rzsudku KS ze dne 1. 3. 2017 k závěrům Úřadu učiněným v půvdním rzhdnutí, v němž Úřad dvdil naplnění znaku vládání státem s hledem na t, že stát má dle půvdníh rzhdnutí Úřadu faktický vliv na výkn činnsti zadavatele, jelikž jeh činnst v blasti veřejnéh zdravtníh pjištění nefunguje nezávisle na státu; právní řád upravuje pstup státu vůči zadavateli např. v blasti udělvání pvlení k prvádění veřejnéh zdravtníh pjištění, návrhu zdravtně pjistnéh plánu, zrušení a zániku pjišťvny neb v případě nucené správy; státu je dána záknná mžnst kntrlvat činnst zdravtních pjišťven, přičemž způsb a rzsah tét kntrly je dán zejména záknem zdravtních pjišťvnách a záknem č. 592/1992 Sb., pjistném na všebecné zdravtní pjištění, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn pjistném ) 2. Předseda Úřadu dspěl k závěru, že z půvdníh rzhdnutí neplyne, v čem Úřad spatřuje mžnst reálnéh vládání, když Krajský sud k tmu v rzsudku ze dne 1. 3. 2017 uvedl: Ovládání pr účely aplikace ZVZ většinu dktrína vykládá bdbně jak vládání ve smyslu práva krprátníh (aktuálně v suladu s 74 a násl. zákna č. 90/2012 Sb., bchdních krpracích) a zdejší sud s takvým výkladem suhlasí; vládání je tedy spjen s mžnstí přím neb nepřím prsazvat rzhdující vliv ( 74 dst. 1 uvedenéh zákna). Jde tedy becně řečen mžnst příméh vstupvání či jinéh půsbení d interních prcesů vládanéh spjenu s mžnstí určvat či vlivňvat jeh strategická rzhdnutí či každdenní chvání svými dílčími rzhdnutími. 66. Předseda Úřadu v tét věci tedy uzavřel, že [v]eřejnprávní regulace, tak jak je ppisvána Úřadem a jak na ni staví nsné argumenty pr dvzení vládání státem [,] nemůže pr dvzení tht znaku sama sbě pstačvat. ( ) v případě takvéh pjetí by ttiž byl nutné (za sučasnéh splnění pdmínky 2 dst. 2 písm. d) zákna bd 1. zákna) za veřejnéh zadavatele pvažvat khkli, jehž činnst by byla bdbně vrchnstensky regulvána. 67. Předseda Úřadu dále uvedl, že shledává argumentaci Úřadu, v níž Úřad zmiňuje, že financvání zadavatele je bezprstředně vázán na přerzdělvání veřejnéh zdravtníh pjištění, za zmatečnu a nepřezkumatelnu, nebť Úřad k tmu dkazval na úpravu tzv. zvláštníh účtu veřejnéh zdravtníh pjištění, který zřizuje Všebecná zdravtní pjišťvna, a s tím suvisející rli Všebecné zdravtní pjišťvny, jakžt správce účtu. Na základě th pak knstatval, že Všebecná zdravtní pjišťvna, kteru značil za veřejnéh zadavatele, má vliv na výkn činnsti zadavatele. Tedy i tut argumentaci Úřad pužil pr dvzení splnění pdmínky vládání státem či jiným veřejným zadavatelem, aniž by k ní dvdil nějaký dílčí závěr. Úřad tedy dle předsedy Úřadu zpčátku cílí na naplnění dílčíh kritéria financvání [,] avšak následně Úřad pět hvří prvku vládání. 68. K tmu předseda Úřadu pr úplnst dplnil, že Nejvyšší správní sud v bdu 37. rzsudku NSS ze dne 16. 2.2017, vyslvil závěr, že ze zvláštníh účtu veřejnéh zdravtníh pjištění neplyne zadavateli převážná část příjmů, která napak plyne z plateb pjistnéh (jak nad rámec sudníh přezkumu dvzval Krajský sud v rzsudku KS ze dne 1. 3. 2017), a uvedené se tedy nemůže stát základem pr závěr hledně převážnéh financvání státem. 2 Od 1. 1. 2014 zákn pjistném na veřejné zdravtní pjištění pzn. Úřadu 15

69. Předseda Úřadu tedy dspěl k závěru, že splnění druhéh z nutných znaků veřejnéh zadavatele, jež je uveden v 2 dst. 2 písm. d) bdu 2. zákna, jak jeh naplnění dvdil Úřad v napadeném rzhdnutí, nebstjí. Úvahy Úřadu naplnění jedné ze tří alternativních dílčích pdmínek druhéh z nutných znaků veřejnéh zadavatele dle 2 dst. 2 písm. d) bd 2. zákna nebyly shledány správnými, není prt mžné nyní dspět k závěru, zda zadavatel je zadavatelem ve smyslu zákna. Za tht stavu věci pak není mžné přistupit ani k bližšímu psuzení námitek směřujících d hmtněprávníh psuzení zadavatelva pstupu a následnéh psuzení námitek směřujících d ulžené sankce. 70. Vzhledem k výše uvedenému předseda Úřadu přistupil ke zrušení půvdníh rzhdnutí a vrátil věc Úřadu k nvému prjednání, přičemž uvedl, že Úřad při nvém prjednání věci psudí, zda zadavatel naplňuje některu ze tří alternativně stanvených pdmínek v 2 dst. 2 písm. d) bd 2. zákna. Svůj závěr je však pvinen přít jiné důvdy, které by měly pru v uvedeném ustanvení. Je přitm pnechán na Úřadu, zda se při pětvném psuzení jedné z alternativních dílčích pdmínek rzhdne přistupit k prkázání znaku vládání, kdy však důvdy dpsud Úřadem uvedené, resp. důvdy uvedené ve zrušeném rzhdnutí předsedy Úřadu byly Krajským sudem shledány za důvdy nemající pru v uvedeném ustanvení zákna, neb zda zaměří svu pzrnst na zkumání naplnění první alternativní dílčí pdmínky, tj. zda je zadavatel převážně financván státem či jiným veřejným zadavatelem, když prvek financvání by mhl vyplývat z veřejnéh zdravtníh pjištění, které je stanven záknem, jak statně naznačil Krajský sud v rzsudcích předcházejících vydání rzsudku KS ze dne 1. 3. 2017. Na základě uvedených zjištění Úřad následně zhdntí, zda je zadavatel zadavatelem ve smyslu zákna, resp. zda je veřejným zadavatelem, a je tedy pvinen pstupvat pdle zákna. A teprve pté přistupí ke zhdncení jednání zadavatele a případnému ulžení sankce. Při nvém prjednání věci bude Úřad ve smyslu 90 dst. 1 písm. b) správníh řádu vázán závazným právním názrem vyslveným v rzsudku KS ze dne 1. 3. 2017 a v rzsudcích Nejvyššíh správníh sudu, jakž i závěry vyslvenými v tmt rzhdnutí rzkladu. Při nvém prjednání vezme Úřad rvněž v úvahu výše uvedené námitky rzkladu zadavatele. V případě, že dspěje k závěru, že byl spáchán správní delikt, přistupí v suladu s čl. 40 dst. 6 Listiny základních práv a svbd rvněž k psuzení, zda pr zadavatele není příznivější nvá právní úprava zadávání veřejných zakázek upravená záknem č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek. Nvé prjednání věci Úřadem 71. Úřad známil zadavateli pkračvání správníh řízení přípisem č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ- 14305/2017/521/OPi ze dne 9. 5. 2017 a sučasně zadavateli usnesením č. j. ÚOHS- S474/2013/VZ-14309/2017/521/OPi z téhž dne stanvil lhůtu, ve které byl právněn navrhvat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanvisk. 72. Dne 16. 5. 2017 bdržel Úřad prstřednictvím datvé schránky vyjádření zadavatele z téhž dne (předmětné vyjádření bdržel Úřad rvněž dne 18. 5. 2017 prstřednictvím držitele pštvní licence), v němž zadavatel dkazuje na svá písemná pdání a důkazy, které jsu zalžené ve spise s tím, že nvé důkazy nenavrhuje. 73. Usnesením č. j. ÚOHS-S474/2013/VZ-16572/2017/521/OPi ze dne 31. 5. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mhl vyjádřit k pdkladům rzhdnutí. 16

74. Dne 7. 6. 2017 dručil zadavatel Úřadu vyjádření ze dne 6. 6. 2017, v němž uvádí, že trvá na svých tvrzeních bsažených ve svých pdáních, především pak v Kasační stížnsti ze dne 4. 8. 2016 pdané Nejvyššímu správnímu sudu, ve které [VZP ČR] vyjádřila veškeré důvdy, které ji vedly k závěru, že v rzhdné dbě nebyla, jak zaměstnanecká zdravtní pjišťvna veřejným zadavatelem, a tedy nebyla pvinna zadávat zakázku dle zákna veřejných zakázkách. IV. ZÁVĚRY ÚŘADU 75. Úřad vázán právními názry předsedy Úřadu učiněnými v druhstupňvém rzhdnutí přezkumal na základě 112 a násl. ustanvení zákna případ ve všech vzájemných suvislstech a p zhdncení všech pdkladů, zejména dkumentace přízené v suvislsti s příslušnými smluvami nevýhradním bchdním zastupení a vyjádření zadavatele, a při zhlednění relevantní judikatury, rzhdl ve výrku I. tht rzhdnutí, že se zadavatel dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna tím, že uzavřel smluvy nevýhradním bchdním zastupení, a t dne 16. 5. 2011 s P. V., dne 25. 5. 2011 s I. H., dne 22. 6. 2011 s J. E., dne 25. 7. 2011 s C. P. a dne 29. 7. 2011 s H. Š., jejichž předmětem byl získávání pjištěnců pr zadavatele a pskytvání pradenské služby, tedy úplatné pskytnutí služeb ve smyslu 7 dst. 1 zákna, přičemž předmět plnění těcht smluv tvří jednu veřejnu zakázku na služby ve smyslu 10 dst. 1 zákna, jejíž předpkládaná hdnta přesáhla finanční limit stanvený v 12 dst. 3 zákna, aniž by však zadavatel tut veřejnu zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v 21 zákna, přičemž tent pstup mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a ve výrku II. tht rzhdnutí, že se zadavatel dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna tím, že dne 23. 3. 2012 uzavřel smluvu nevýhradním bchdním zastupení s P. V., jejímž předmětem byl získávání pjištěnců pr zadavatele a pskytvání pradenské služby, tedy úplatné pskytnutí služeb ve smyslu 7 dst. 1 zákna, tedy jejíž předmět plnění naplňuje pjmvé znaky veřejné zakázky na služby ve smyslu 10 dst. 1 zákna, přičemž její předpkládaná hdnta přesáhla finanční limit stanvený v 12 dst. 3 zákna, aniž by však zadavatel tut veřejnu zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení upravených v 21 zákna, přičemž tent pstup mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky. Ke svému rzhdnutí Úřad uvádí následující. Relevantní ustanvení zákna 3 76. Pdle 6 zákna, ve znění účinném d 31. 3. 2012, je zadavatel je pvinen při pstupu pdle tht zákna ddržvat zásady transparentnsti, rvnéh zacházení a zákazu diskriminace. 3 Vzhledem k tmu, že předmětné smluvy nevýhradním bchdním zastupení byly uzavřeny ve dnech 16. 5. 2011, 25. 5. 2011, 22. 6. 2011, 25. 7. 2011, 29. 7. 2011 a 23. 3. 2012, uvádí Úřad příslušná ustanvení v rzhdném znění, a t i s uvedením jejich časvé půsbnsti, vyjma těch ustanvení, které nedznaly změny. 17

77. Pdle 7 dst. 1 zákna je veřejnu zakázku zakázka realizvaná na základě smluvy mezi zadavatelem a jedním či více ddavateli, jejímž předmětem je úplatné pskytnutí ddávek či služeb neb úplatné prvedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kteru je zadavatel pvinen zadat pdle tht zákna, musí být realizvána na základě písemné smluvy. 78. Pdle 10 dst. 1 zákna je veřejnu zakázku na služby veřejná zakázka, která není veřejnu zakázku na ddávky neb veřejnu zakázku na stavební práce. 79. Pdle 12 dst. 3 zákna, ve znění účinném d 31. 3. 2012, se veřejnu zakázku maléh rzsahu se rzumí veřejná zakázka, jejíž předpkládaná hdnta nedsáhne v případě veřejné zakázky na ddávky neb veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hdnty neb v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hdnty. 80. Pdle 18 dst. 3 zákna, ve znění účinném d 11. 9. 2011, není zadavatel pvinen zadávat pdle tht zákna veřejné zakázky maléh rzsahu; veřejný zadavatel je však pvinen ddržet zásady uvedené v 6 zákna. 81. Pdle 18 dst. 5 zákna, ve znění účinném d 31. 3. 2012, není zadavatel pvinen zadávat pdle tht zákna veřejné zakázky maléh rzsahu; veřejný zadavatel je však pvinen ddržet zásady uvedené v 6 zákna. 82. Pdle 21 dst. 1 zákna tent zákn upravuje tyt druhy zadávacích řízení a) tevřené řízení ( 27 zákna), b) užší řízení ( 28 zákna), c) jednací řízení s uveřejněním ( 29 zákna), d) jednací řízení bez uveřejnění ( 34 zákna), e) sutěžní dialg ( 35 zákna), f) zjedndušené pdlimitní řízení ( 38 zákna). 83. Pdle 21 dst. 2 zákna, ve znění účinném d 11. 9. 2011, může zadavatel pr zadání veřejné zakázky pužít tevřené řízení neb užší řízení a za pdmínek stanvených v 22 a 23 zákna rvněž jednací řízení s uveřejněním neb jednací řízení bez uveřejnění. 84. Pdle 21 dst. 2 zákna, ve znění účinném d 30. 9. 2016, může zadavatel pr zadání veřejné zakázky pužít tevřené řízení neb užší řízení a za pdmínek stanvených v 22 a 23 zákna rvněž jednací řízení s uveřejněním neb jednací řízení bez uveřejnění; tevřené řízení se nepužije v případě veřejných zakázek v blasti brany neb bezpečnsti. 85. Pdle 21 dst. 3 zákna může veřejný zadavatel pr zadání veřejné zakázky pužít za pdmínek stanvených v 24 zákna sutěžní dialg a za pdmínek pdle 25 zákna zjedndušené pdlimitní řízení. 86. Pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna se zadavatel dpustí správníh deliktu tím, že neddrží pstup stanvený tímt záknem pr zadání veřejné zakázky, přičemž tím pdstatně vlivnil neb mhl vlivnit výběr nejvhdnější nabídky, a uzavře smluvu na veřejnu zakázku. 18