*UOHSX008BCGF* UOHSX008BCGF ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0370/2012,S0338/2013/VZ-24358/2016/533/HKu Brn: 7. června 2016 Úřad pr chranu hspdářské sutěže příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, ve splečném správním řízení zahájeném z mci úřední dne 26. 6. 2012 a dne 3. 6. 2013 a rzšířeném dne 8. 10. 2013, jehž účastníkem je zadavatel České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svbdy 1222, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastupen na základě plných mcí ze dne 27. 6. 2012 a ze dne 10. 6. 2013 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advkátem, ev. č. ČAK 8185, se sídlem WEIL, GOTSHAL & MANGES s. r.., advkátní kancelář, Křižvnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1, ve věci mžnéh spáchání správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky Reknfigurace netrakčních kmfrtních jedntek pr dálkvu sbní přepravu v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 20. 1. 2012, jehž zahájení zadavatel infrmval prstřednictvím Oznámení dbrvlné průhlednsti EX ANTE, uveřejněném v infrmačním systému veřejných zakázkách dne 2. 2. 2012 pd ev. č. 206997, a v Úředním věstníku Evrpské unie dne 14. 2. 2012 pd ev. č. 2012/S 30-048075, rzhdl takt: Správní řízení vedené pd sp. zn. S370/2012,S338/2013/VZ ve věci mžnéh spáchání správníh deliktu zadavatelem České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svbdy 1222, 110 15 Praha 1 pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky Reknfigurace netrakčních kmfrtních jedntek pr dálkvu sbní přepravu v jednacím řízení bez uveřejnění dle 23 dst. 5 písm. b)
citvanéh zákna na základě výzvy k jednání ze dne 20. 1. 2012, jehž zahájení zadavatel infrmval prstřednictvím Oznámení dbrvlné průhlednsti EX ANTE, uveřejněném v infrmačním systému veřejných zakázkách dne 2. 2. 2012 pd ev. č. 206997, a v Úředním věstníku Evrpské unie dne 14. 2. 2012 pd ev. č. 2012/S 30-048075, se pdle 117a písm. d) citvanéh zákna zastavuje, nebť nebyly zjištěny důvdy pr ulžení sankce pdle 120 citvanéh zákna. I. ŘÍZENÍ PŘED SPRÁVNÍM ORGÁNEM Ke správnímu řízení sp. zn. S370/2012/VZ ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pr chranu hspdářské sutěže (dále také jen Úřad ), jak rgán příslušný pdle 112 zákna č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn ), bdržel dne 22. 6. 2012 pdnět k přezkumání pstupu zadavatele České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svbdy 1222, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastupen na základě plné mci ze dne 27. 6. 2012 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advkátem, ev. Č. ČAK 8185, se sídlem WEIL, GOTSHAL & MANGES s. r.., advkátní kancelář, Křižvnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1 (dále jen zadavatel ) ve věci ddávky dalších 7 kusů vlakvých suprav Railjet, které nebyly sučástí veřejné zakázky Ddávka 16 kusů netrakčních kmfrtních jedntek pr dálkvu sbní dpravu, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 6. 6. 2011, jehž zahájení zadavatel infrmval prstřednictvím Oznámení dbrvlné průhlednsti EX ANTE, uveřejněnéh v infrmačním systému veřejných zakázkách dne 13. 6. 2011 pd ev. č. 60061239 (dále také jen půvdní veřejná zakázka ). 2. Na základě pdnětu stěžvatele a na základě infrmací z tisku http://eknmika.idnes.cz/drahy-kupuji-railjet-za-2-5-miliardy-dtt- /eknmika.aspx?c=a120620_200932_eknmika_ert) pjal Úřad pdezření, že se zadavatel mhl dpustit prušení zákna, a t v suvislsti se záměrem nákupu sedmi vlakvých suprav Railjet. 3. Z infrmací a pdkladů, které měl Úřad k dispzici, získal Úřad pchybnsti, zda zadavatel zvlil pr zadání veřejné zakázky na ddávku dalších sedmi vlakvých suprav Railjet druh zadávacíh řízení v suladu s ustanvením 21 zákna, a prt zahájil v dané věci správní řízení sp. zn. S370/2012/VZ z mci úřední. 4. Dnem 26. 6. 2012, kdy zadavatel bdržel známení zahájení správníh řízení, byl pdle 113 zákna a 46 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů (dále jen správní řád ), zahájen správní řízení z mci úřední ve věci přezkumání úknů zadavatele. 5. Účastníkem řízení je pdle 116 zákna zadavatel. 6. Zahájení správníh řízení ve věci přezkumání úknů zadavatele známil Úřad zadavateli dpisem č. j. ÚOHS-S370/2012/VZ-11735/2012/550/HOd ze dne 26. 6. 2012, ve kterém jej seznámil se zjištěnými skutečnstmi. Předmět správníh řízení Úřad v dpise ze dne 26. 6. 2012 vymezil jak přezkumání úknů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce, jejímž 2
předmětem je nákup sedmi vlakvých suprav Railjet (které sučasně nebyly předmětem půvdní veřejné zakázky). 7. Ve dnech 28. 6. 2012, 9. 8. 2012, 19. 9. 2012, 14. 11. 2012, 22. 1. 2013, 14. 3. 2013, 22. 5.2013, 12. 6. 2013, 3. 7. 2013, 24. 7. 2013, 7. 8. 2013, 28. 8. 2013 a 9. 9.2013 se na Úřad dstavili zástupci zadavatele (Petr Vhnický; Mgr. Pavel Kinnert; JUDr. Jiří Kindl, M.Jur., Ph.D.; Mgr. Stanislav Mikeš; Mgr. Martin Kudelka) k nahlédnutí d správníh spisu sp. zn. S370/2013/VZ; prtkly nahlížení jsu sučástí správníh spisu. Ke správnímu řízení sp. zn. S338/2013/VZ 8. Úřad jak rgán příslušný pdle 112 zákna bdržel dne 22. 5. 2013 pdnět k přezkumání pstupu zadavatele 1 ve věci ddávky dalších 8 kusů vlakvých suprav Railjet, které nebyly sučástí půvdní veřejné zakázky. 9. Na základě pdnětu stěžvatele a na základě infrmací z tisku (http://zpravy.e15.cz/byznys/dprava-a-lgistika/drahy-nemaji-penize-na-railjety-vydajidalsi-dluhpisy-za-miliardy-968152, http://eknmika.idnes.cz/drahy-vyuziji-railjety-dbrna-budu-jezdit-p-hdine-pdu-/ek-dprava.aspx?c=a130416_163013_ek-dprava_suj pjal Úřad pdezření, že se zadavatel mhl dpustit prušení zákna, a t v suvislsti se záměrem nákupu dalších smi vlakvých suprav Railjet. 10. Z infrmací a pdkladů, které měl Úřad k dispzici, získal Úřad pchybnsti, zda zadavatel zvlil pr zadání veřejné zakázky na nákup smi vlakvých suprav Railjet druh zadávacíh řízení v suladu s ustanvením 21 zákna, a prt zahájil v dané věci správní řízení sp. zn. S338/2013/VZ z mci úřední. 11. Dnem 3. 6. 2013, kdy zadavatel bdržel známení zahájení správníh řízení, byl pdle 113 zákna a 46 dst. 1 správníh řádu zahájen správní řízení z mci úřední ve věci přezkumání úknů zadavatele. 12. Účastníkem řízení je pdle 116 zákna zadavatel. 13. Zahájení správníh řízení ve věci přezkumání úknů zadavatele známil Úřad zadavateli dpisem č. j. ÚOHS-S338/2013/VZ-10213/2013/521/GSt ze dne 3. 6. 2013, ve kterém jej zárveň seznámil se zjištěnými skutečnstmi. Předmět správníh řízení Úřad v dpise ze dne 3. 6. 2013 vymezil jak přezkumání úknů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce, jejímž předmětem je nákup smi vlakvých suprav Railjet (které sučasně nebyly předmětem půvdní veřejné zakázky). 14. Ve dnech 12. 6. 2013, 3. 7. 2013, 24. 7. 2013, 7. 8. 2013, 28. 8. 2013 a 9. 9. 2013 se na Úřad dstavili zástupci zadavatele (Mgr. Stanislav Mikeš; Mgr. Martin Kudelka) k nahlédnutí d správníh spisu sp. zn. S338/2013/VZ; prtkly nahlížení jsu sučástí správníh spisu. 1 Zadavatel se ve správním řízení sp. zn. S338/2013/VZ rvněž nechal zastupit na základě plné mci ze dne 10. 6. 2013 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advkátem, ev. č. ČAK 8185, se sídlem WEIL, GOTSHAL & MANGES s. r.., advkátní kancelář, Křižvnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1 pzn. Úřadu 3
Ke spjení správních řízení sp. zn. S370/2012/VZ a S338/2013/VZ a rzšíření předmětu správníh řízení 15. K zajištění účelu výše specifikvaných správních řízení vedených pd sp. zn. S370/2012/VZ a S338/2013/VZ vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ- 12669/2013/521/GSt ze dne 8. 10. 2013, kterým spjil správní řízení sp. zn. S370/2012/VZ zahájené z mci úřední 26. 6. 2012 a správní řízení sp. zn. S338/2013/VZ zahájené z mci úřední dne 3. 6. 2013. 16. Dpisem č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-13024/2013/521/GSt ze dne 8. 10. 2013 známil Úřad účastníku řízení, že předmětné splečné správní řízení je dále z mci úřední veden i ve věci mžnéh spáchání správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna, v suvislsti se zadáváním veřejné zakázky Reknfigurace netrakčních kmfrtních jedntek pr dálkvu sbní přepravu v jednacím řízení bez uveřejnění pdle 23 dst. 5 písm. b) zákna na základě výzvy k jednání ze dne 20. 1. 2012, jehž zahájení zadavatel infrmval prstřednictvím Oznámení dbrvlné průhlednsti EX ANTE, uveřejněnéh v infrmačním systému veřejných zakázkách dne 2. 2. 2012 pd ev. č. 206997, a v Úředním věstníku Evrpské unie dne 14. 2. 2012 pd ev. č. 2012/S 30-048075 (dále také jen veřejná zakázka na reknfiguraci ). Uvedeným dpisem Úřad dále seznámil účastníka řízení se skutečnstmi zjištěnými ve správním řízení. Úřad knkrétně uvedl, že z mci úřední z předlžené dkumentace veřejné zakázce na reknfiguraci zjistil pchybnsti záknnsti pstupu zadavatele, a t zda zadavatel byl v případě zadávání veřejné zakázky na reknfiguraci právněn pstupvat pdle 23 dst. 5 písm. b) zákna a rzšířil správní řízení předmětnu tázku. 17. (bchdní tajemství)... 18. (bchdní tajemství)... 19. Úřad dále účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S370/2012,388/2013/VZ- 13051/2013/521/GSt ze dne 8. 10. 2013 stanvil lhůtu, ve které byl právněn navrhvat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl právněn vyjádřit svá stanviska v řízení a lhůtu, ve které se mhl vyjádřit k pdkladům pr rzhdnutí. Předmětným usnesením Úřad také stanvil zadavateli lhůtu k prvedení úknu přesná knkretizace částí mající charakter bchdníh tajemství v následujících dkumentech: Vyjádření zadavatele značené jak Vyjádření účastníka řízení k pdkladům pr rzhdnutí ze dne 13. 6. 2013, Vyjádření zadavatele značené VYJÁDŘENÍ ÚČASTNÍKA NÁVRH NA ZASTAVENÍ ŘÍZENÍ ze dne 10. 6. 2013, Vyjádření zadavatele značené jak Shrnující vyjádření účastníka řízení ze dne 14. 6. 2013, (bchdní tajemství)..., (bchdní tajemství)..., (bchdní tajemství)..., (bchdní tajemství)..., 4
(bchdní tajemství)..., (bchdní tajemství)..., (bchdní tajemství)... 20. Dne 10. 10. 2013 (faxem) a dne 11. 10. 2013 (pštu) Úřad d zadavatele bdržel pdání ze dne 10. 10. 2013, kterým zadavatel pžádal prdlužení lhůty pr navrhvání důkazů, dalších návrhů a vyjádření svéh stanviska, a lhůty pr vyjádření se k pdkladům rzhdnutí. 21. Dne 14. 10. 2013 (faxem) a dne 15. 10. 2013 (pštu) Úřad bdržel písemné vyjádření zadavatele ze dne 14. 10. 2013 značené jak Vyjádření účastníka řízení k usnesení Úřadu pr chranu hspdářské sutěže č. j. ÚOHS-S370/2012,388/2013/VZ-13051/2013/521/GSt ze dne 8. 10. 2013, z něhž vyplývá, že vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2013 a vyjádření zadavatele ze dne 14. 6. 2013 nebsahují bchdní tajemství. Zadavatel ve vyjádření ze dne 14. 10. 2013 Úřadu dále sdělil, že písemnsti (bchdní tajemství)..., (bchdní tajemství)..., (bchdní tajemství)..., (bchdní tajemství)..., (bchdní tajemství)..., (bchdní tajemství)..., představují jak celek v plném rzsahu bchdní tajemství. Ve vyjádření zadavatele ze dne 10. 6. 2013 zadavatel části textu mající charakter bchdníh tajemství taktéž značil. 22. Dpisem č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-19890/2013/521/GSt ze dne 16. 10. 2013 Úřad zadavatele infrmval tm, že nevyhvuje jeh žádsti prdlužení lhůt ze dne 10. 10. 2013. 23. Dne 18. 10. 2013 (faxem) a dne 21. 10. 2013 (pštu) Úřad d zadavatele bdržel vyjádření ze dne 18. 10. 2013. 24. Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-20603/2013/521/GSt ze dne 22. 10. 2013 prdlužil lhůtu, ve které se mhl vyjádřit k pdkladům pr rzhdnutí. 25. Dne 31. 10. 2013 (faxem) a dne 1. 11. 2013 (pštu) Úřad d zadavatele bdržel vyjádření ze dne 31. 10. 2013. 26. Ve dnech 10. 10. 2013, 22. 10. 2013 a 30. 10. 2013 se na Úřad dstavil zástupce zadavatele (Ondřej Najman) k nahlédnutí d správníh spisu sp. zn. S370/2012,S338/2013/VZ; prtkly nahlížení jsu sučástí správníh spisu. Vyjádření zadavatele ze dne 2. 7. 2012 (S370/2012/VZ) 27. (bchdní tajemství)... Vyjádření zadavatele ze dne 13. 8. 2012 (S370/2012/VZ) 28. (bchdní tajemství)... 5
29. (bchdní tajemství)... 30. (bchdní tajemství)... 31. (bchdní tajemství)... 32. (bchdní tajemství)... 33. (bchdní tajemství)... 34. (bchdní tajemství)... 35. (bchdní tajemství)... Vyjádření zadavatele ze dne 10. 6. 2013 (S338/2013/VZ) 36. Zadavatel ve vyjádření ze dne 10. 6. 2013 uvedl, že žádnu veřejnu zakázku, jejímž předmětem by byl nákup smi vlakvých suprav Railjet, které sučasně nebyly předmětem veřejné zakázky Ddávka 16 kusů netrakčních kmfrtních jedntek pr dálkvu sbní dpravu vůbec nerealizval, ani nerealizuje, prt ani fakticky nemůže Úřadu předlžit stanvisk k vlbě způsbu zadání šetřené veřejné zakázky neb dkumentaci k tét veřejné zakázce. 37. Zadavatel dále uvádí, že Úřadu je z jeh úřední činnsti znám, že zadavatel realizval rvněž veřejnu zakázku na reknfiguraci, jejíž dkumentaci byla již Úřadu dručena v rámci správníh řízení sp. zn. S370/2012/VZ. (bchdní tajemství)... 38. Infrmace, které se bjevily v tisku, a na základě kterých Úřad zahájil správní řízení sp. zn. S338/2013/VZ, pvažuje zadavatel za infrmace dezinterpretvané nvináři, resp. za neúplné infrmace. (bchdní tajemství)... 39. Zadavatel tedy navrhuje, aby Úřad vedené správní řízení pdle 117a písm. d) zákna zastavil a aby zrušil předběžné patření ve smyslu 117 dst. 3 zákna. Vyjádření zadavatele ze dne 13. 6. 2013 (S370/2012/VZ) 40. Zadavatel ve vyjádření ze dne 13. 6. 2013 dkazuje na svá předchzí vyjádření (ze dne 2. 7. 2012 a ze dne 13. 8. 2012) a dále uvádí, že jak ve vztahu k půvdní veřejné zakázce, tak ve vztahu k veřejné zakázce na reknfiguraci, pstupval vždy v suladu se záknem a v maximálním rzsahu transparentním způsbem, když nad rámec záknných pžadavků učinil dbrvlné známení průhlednsti ex ante. Infrmace údajné další zakázce na ddávku dalších 7 ks jedntek Railjet představují nvinářsku dezinterpretaci. Pdle zadavatele není ve správním spisu žádný dkument, který by svědčil paku. Zadavatel dále uvedl, že mu nebyl umžněn se seznámit s kmpletním spisvým materiálem, nebť v rámci nahlížení d spisu mu přes pakvané námitky nebyl zpřístupněn pdnět, na který Úřad dkazval v známení zahájení správníh řízení sp. zn. S370/2012/VZ. Jelikž daný pdnět s nadepsanu věcí nezbytně suvisí, měl být pdle zadavatele sučástí vedenéh správníh spisu, a t pdle 17 správníh řádu ve spjení se záknem č. 499/2004 Sb., archivnictví a spisvé službě, ve znění pzdějších předpisů (dále jen zákn archivnictví a spisvé službě ), a vyhlášku č. 191/2009 Sb., pdrbnstech výknu spisvé služby, v tehdy platném znění, resp. vyhlášku č. 259/2012 Sb., pdrbnstech výknu spisvé služby, ve znění pzdějších předpisů (dále jen vyhláška pdrbnstech výknu spisvé 6
služby ). Zadavatel se tedy dmnívá, že byla prušena jeh prcesní práva. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad vedené správní řízení zastavil pdle 117a písm. d) zákna. Vyjádření zadavatele ze dne 14. 6. 2013 (S338/2013/VZ) 41. Zadavatel ve vyjádření ze dne 14. 6. 2013 dkazuje na své vyjádření ze dne 10. 6. 2013 a dále uvádí, že byl Úřadem zkrácen na svých prcesních právech, a t zejména na právu vyjádřit se k úplným pdkladům pr rzhdnutí pdle 36 dst. 3 správníh řádu, když mu v rámci nahlížení d spisu dne 12. 6. 2013 nebyl zpřístupněn pdnět, na jehž základě byl zahájen správní řízení sp. zn. S338/2013/VZ. Pdnět zadavateli nebyl zpřístupněn přest, že se prti pstupu Úřadu ihned hradil. V tét suvislsti zadavatel dkazuje na prtkl nahlížení d spisu ze dne 12. 6. 2013. Vzhledem k tmu, že pdnět s danu věcí úzce suvisí, měl by být pdle zadavatele sučástí vedenéh správníh spisu, a t pdle 17 správníh řádu, ve spjení se záknem archivnictví a spisvé službě a vyhlášku pdrbnstech výknu spisvé služby. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad vedené správní řízení zastavil pdle 117a písm. d) zákna. Vyjádření zadavatele ze dne 18. 10. 2013 (S370/2012,S338/2013/VZ) 42. Zadavatel ve vyjádření ze dne 18. 10. 2013 nejprve upzrňuje na nezáknný pstup Úřadu v suvislsti s neprdlužením lhůt pr vyjádření. V tét suvislsti zadavatel pětvně žádá stanvení ddatečných lhůt pr vyjádření se k předmětu řízení v rzsahu jeh rzšíření, a t alespň týden. 43. Zadavatel zastává názr, že rzšíření předmětu řízení je nedůvdné, nebť veřejná zakázka na reknfiguraci byla zadána v suladu se záknem a pdmínky pr pstup v jednacím řízení pdle 23 dst. 5 písm. b) zákna byly splněny. (bchdní tajemství)... 44. (bchdní tajemství)... 45. (bchdní tajemství)... 46. (bchdní tajemství)... 47. (bchdní tajemství)... 48. (bchdní tajemství)... 49. (bchdní tajemství)... 50. (bchdní tajemství)... 51. (bchdní tajemství)... 52. (bchdní tajemství)... 53. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad vedené správní řízení pdle 117a písm. d) zákna zastavil. Vyjádření zadavatele ze dne 31. 10. 2013 (S370/2012,S338/2013/VZ) 54. Zadavatel ve vyjádření ze dne 31. 10. 2013 pdtýká, že se v rámci nahlížení d spisu dne 22. 10. 2013 seznámil s úředním záznamem Mgr. Michala Čermáka ze dne 15. 10. 2013 telefnickém hvru s právním zástupcem zadavatele, který se týká žádsti zadavatele 7
prdlužení lhůt pr vyjádření ve vedeném správním řízení. Zadavatel nepvažuje předmětný úřední záznam ze dne 15. 10. 2013 za přesný. 55. Zadavatel shrnuje argumentaci suvisející s údajným debráním vlakvých jedntek Railjet nad rámec půvdní veřejné zakázky. Zadavatel dále rekapituluje argumentaci týkající se zadání veřejné zakázky na reknfiguraci. Zadavatel dkazuje na svá předchzí vyjádření ze dne ze dne 2. 7. 2012, ze dne 11. 7. 2012, ze dne 13. 8. 2012, ze dne 15. 5. 2013, ze dne 13. 6. 2013, ze dne 10. 6. 2013 a ze dne 14. 6. 2013, ze dne 14. 10. 2013 a ze dne 18. 10. 2013 a činí je sučástí vyjádření ze dne 31. 10. 2013. 56. Zadavatel pětvně upzrňuje, že byl pškzen na svých prcesních právech, když mu nebyl umžněn seznámit se s pdněty, na jejichž základě byla zahájena správní řízení sp. zn. S370/2012 a sp. zn. S338/2013. Zadavatel argumentuje bdbným způsbem jak ve vyjádření ze dne 13. 6. 2013 a ze dne 14. 6. 2013. 57. V přílze vyjádření ze dne 31. 10. 2013 zadavatel Úřadu dručil dbrné vyjádření Odbru klejvých vzidel ze dne 24. 10. 2013 a dbrné vyjádření dc. Ing. Jsefa Kláře, CSc., ze dne 29. 10. 2013. Obě tat dbrná vyjádření zadavatel zakládá k důkazu. 58. Zadavatel rvněž navrhuje, aby Úřad v dané věci nařídil ústní jednání, a t zejména pr případné bližší vysvětlení prblematiky reknfigurace nad rámec předlžených písemných důkazů. 59. Zadavatel značil bsah vyjádření ze dne 31. 10. 2013 (včetně přílh k tmut vyjádření) s výjimku veřejně dstupných infrmací za bchdní tajemství. Z uvedenéh důvdu zadavatel sučasně Úřadu dručil vyjádření ze dne 31. 10. 2013 ve verzi nebsahující bchdní tajemství. 60. Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad vedené správní řízení pdle 117a písm. d) zákna zastavil. Rzhdnutí Úřadu ze dne 11. 12. 2013 61. Rzhdnutím č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-24216/2013/521/GSt ze dne 11. 12. 2013 Úřad ve výrcích I. a II. správní řízení ve věci přezkumání úknů zadavatele učiněných ve veřejných zakázkách, jejichž předmětem je nákup dalších sedmi a smi vlakvých suprav Railjet (které sučasně nebyly předmětem veřejné zakázky na reknfiguraci) pdle 117a písm. d) zákna zastavil, nebť nebyly zjištěny důvdy pr ulžení nápravnéh patření pdle 118 zákna, jelikž žádné samstatné veřejné zakázky, jejichž předmětem plnění je nákup dalších sedmi vlakvých suprav Railjet a dalších smi vlakvých suprav Railjet (které sučasně nebyly předmětem veřejné zakázky na reknfiguraci), nebyly zadavatelem realizvány. Výrky I. a II. citvanéh rzhdnutí Úřadu nabyly právní mci dne 28. 12. 2013. 62. Ve výrku III. citvanéh rzhdnutí ze dne 11. 12. 2013 Úřad knstatval, že při zadávání veřejné zakázky na reknfiguraci se zadavatel dpustil správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna tím, že neddržel pstup stanvený v ust. 21 dst. 2 zákna, když veřejnu zakázku na reknfiguraci zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tmu byly splněny pdmínky stanvené v 23 dst. 5 písm. b) zákna, přičemž tent pstup mhl pdstatně vlivnit výběr nejvhdnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 28. 3. 2012 smluvu na plnění veřejné zakázky. 8
63. Za spáchání správníh deliktu uvedenéh ve výrku III. citvanéh rzhdnutí ze dne 11. 12. 2013 Úřad zadavateli ve výrku IV. citvanéh rzhdnutí ze dne 11. 12. 2013 ulžil pkutu ve výši 25 000 000 Kč. Řízení rzkladu 64. Dne 23. 12. 2013 bdržel Úřad prti výrkům III. a IV. rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS- S370/2012,S338/2013/VZ-24216/2013/521/GSt ze dne 11. 12. 2013 rzklad zadavatele z téhž dne, který byl rzhdnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R1/2014/VZ- 19868/2014/320/LK/PKl ze dne 19. 9. 2014 (dále jen rzhdnutí předsedy Úřadu ) zamítnut a napadené rzhdnutí byl ptvrzen. Řízení žalbě před Krajským sudem v Brně 65. Prti pravmcnému rzhdnutí předsedy Úřadu pdal zadavatel žalbu ke Krajskému sudu v Brně (dále jen sud ), kteru se dmáhal zrušení rzhdnutí předsedy Úřadu. Na základě tét žalby pak sud svým rzsudkem č. j. 62 Af 85/2014-180 ze dne 5. 11. 2015 ve výrku I. zrušil rzhdnutí předsedy Úřadu a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení a ve výrku II. citvanéh rzsudku sud zrušil rzhdnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ- 24215/2013/521/GSt ze dne 11. 12. 2013 (dále také jen prvstupňvé rzhdnutí ) ve výrkvých částech III. a IV. 66. V úvdu rzsudku sud knstatval, že zastavení řízení prmítající se ve výrcích I. a II. prvstupňvéh rzhdnutí se nevylučuje s výrkem III. téhž rzhdnutí a uvádí, že výrky I. a II. prvstupňvéh rzhdnutí vedle výrku III. (a výrku IV.) prvstupňvéh rzhdnutí samstatně bstjí, přičemž předmětem přezkumu sudu jsu samstatně výrky III. a IV. uvedenéh rzhdnutí. 67. V důvdnění rzsudku se sud zabýval klíčvu tázku, zda zadavatel pchybil, když předmětnu veřejnu zakázku zadal frmu jednacíh řízení bez uveřejnění pdle ust. 23 dst. 5 písm. b) zákna, přičemž se nezttžnil s argumentací Úřadu, že změny v předmětu plnění na základě ddatku ke smluvě na půvdní veřejnu zakázku není mžné pkládat za částečnu náhradu ani rzšíření půvdníh předmětu plnění, a tedy ani se závěrem, že nebyla naplněna třetí pdmínka pr pužití jednacíh řízení bez uveřejnění. 68. Sud upzrnil na skutečnst, že dvybavení vzů, ani rzdíly v typech vzů, nemění charakter plnění, a že ze žádnéh skutkvéh zjištění Úřadu neplyne, že by p uzavření Ddatku č. 1 nebyla zachvána materiálně táž věcná pvaha plnění i jeh zcela shdný účel. K prblematice týkající se stanvení předmětu plnění sud upzrnil na skutečnst, že charakter předmětu plnění nelze pírat puze pužité smluvní pjmenvání předmětu plnění a zvlené smluvní pdmínky týkající se ddání a placení, k čemuž uvedl: ( ) není však důvdu, aby samtné smluvní instrumentarium (tu ddací pdmínky, platební pdmínky a sankce) byl rzhdujícím indikátrem věcnéh charakteru plnění. Dále uvedl, že ( ) předmět plnění veřejné zakázky (tu půvdní smluvy a jejíh ddatku č. 1) je určván jeh materiálním bsahem, nikli frmálním pjmenváním a vlbu smluvníh instrumentaria; závěr hledně předmětu plnění pdle jeh vlastnstí nemůže být bez dalšíh vyvracen výlučně na základě frmulací ddacích, platebních a sankčních pdmínek. a dplnil, že Dvzení věcnéh charakteru plnění z ddacích, platebních a sankčních pdmínek se statně při aplikaci ZVZ jeví jak becně nesplehlivé (...). Argumentací smluvními 9
pdmínkami je pdle názru sudu»zamlžvána pdstata plnění, jímž jsu jedntlivé vzy smluvených typů (jedntky, z nichž se vlakvé supravy sestávají), byť pdle půvdní smluvy knfigurvané (sestavené) jinak, než p účinnsti ddatku č. 1 ( ) tedy nebstjí nsný důvd, pr který žalvaný (pzn. Úřadu: rzuměj Úřad) půvdní plnění pkládal za ddávku suprav, jež mhl být nahrazván pět jen ddávku suprav «. 69. Ve vztahu k předmětu plnění půvdní veřejné zakázky se sud zabýval rvněž prblematiku pužití CPV kódů a uvedl:»ačkli v některých případech může nastat situace, kdy je mžné (resp. je třeba) vybírat z více kódů, v nyní psuzvané věci takvá mžnst nebyla ( ) pkud tedy byl CPV kódem argumentván, pak pužití CPV kódu č. 34622200-5 sbní železniční vzy rvněž není argumentem pdprujícím závěr žalvanéh, nýbrž spíše napak.«. 70. Sučasně sud ve svém rzsudku zdůraznil, že»ze žádnéh argumentu žalvanéh a statně ani ze žádnéh skutkvéh zjištění, jež by žalvaný z pdkladu rzhdnutí učinil, pdle zdejšíh sudu neplyne, že by p uzavření ddatku č. 1 nebyla zachvána materiálně táž věcná pvaha plnění i jeh zcela shdný účel ( ) Nic tedy nevyvrací argumentaci žalbce, že náhrada vzů ( ) se týkala puze menší části půvdníh plnění (41 vzů ze 112), že vzy měly nadále plnit stejný účel a že žádná změna v prvedení nebyla změnu pdstatnu, nebť základem změny byl jiné sedačkvé uspřádání ( ), jež vyvlal z phledu nsnéh charakteru plnění i jeh účelu bezvýznamné úpravy interiéru vzů ( ) Ani změna pčtu sedaček, ani interiérvé úpravy neměnící charakter plnění a statně ani z phledu celkvé hmtnsti vzů marginální změny hmtnsti či navýšení pčtu vzů určitéh typu v rámci půvdních 112 vzů nemhu vést k závěru, že plnění p uzavření ddatku č. 1 nepředstavval částečnu náhradu půvdní ddávky (pdle půvdní smluvy před uzavřením tht ddatku) Napak pdle zdejšíh sudu měla vést skutkvá zjištění žalvanéh k závěru, že pdstatu půvdníh plnění byly vzy určitých typů a specifikací, přičemž dílčí změny těcht specifikací ( ) nečiní plnění jiné, jež by nemhl být pkládán za náhradu ve smyslu 23 dst. 5 písm. b) ZVZ.«. 71. Sud se dále vyjádřil rvněž k rzšíření ddávky: ( ) i hledně tét dílčí tázky měla vést skutkvá zjištění žalvanéh k závěru, že pdstatu půvdníh plnění byl 112 vzů určitých typů a specifikací, jejichž mnžství byl ddatkem č. 1 zvýšen 1 vůz. 72. Pdle sudu Úřad zatížil své rzhdnutí nezáknnstí spčívající v nesprávné aplikaci ust. 23 dst. 5 písm. b) zákna, když ze zjištěnéh skutkvéh stavu nemhl dvdit, že zadavatel nebyl právněn uzavřít ddatek k půvdní smluvě v režimu jednacíh řízení bez uveřejnění pr nesplnění třetí ze čtyř záknných pdmínek. Řízení žalbě před Nejvyšším správním sudem 73. Prti uvedenému rzsudku Krajskéh sudu v Brně pdal Úřad kasační stížnst, kteru Nejvyšší správní sud rzsudkem č. j. 7 As 287/2015-46 ze dne 26. 2. 2016 zamítl. 74. V důvdnění rzsudku Nejvyšší správní sud uvedl, že mezi účastníky řízení není spru splnění 1. a 2. pdmínky a v suvislsti se splněním 3. pdmínky se zabýval především tázku, zda Úřad správně psudil předmět půvdní veřejné zakázky a veřejné zakázky na reknfiguraci. Psuzení tét tázky pvažval Nejvyšší správní sud za klíčvé pr zdpvězení th, zda dšl veřejnu zakázku na reknfiguraci k částečné náhradě půvdní ddávky neb k rzšíření stávajícíh rzsahu ddávky. Nejvyšší správní sud se zttžnil se 10
závěry (krajskéh) sudu hledně variability jedntlivých vzů a mžnstí jejich knfigurace, a t v tm smyslu, že předmět plnění veřejných zakázek (půvdní i p reknfiguraci) nepředstavval ddávku (vlakvých) suprav v neměnném řešení, nebť sbní železniční vzy nebyly v supravách knfigurvány napevn, nýbrž s mžnstí jejich vlnéh vyřazvání a zařazvání ( Vzhledem k tmu, že vzy v supravách lze knfigurvat ( ), nelze na předmět plnění nahlížet puze jak na ddávku určitéh pčtu suprav, nebť by t s hledem na mžnst dalšíh využití nedpvídal skutečnému stavu věci. ). Ve vztahu k psuzení splnění třetí pdmínky vyplývající z ust. 23 dst. 5 písm. b) zákna Nejvyšší správní sud upzrnil na skutečnst, že závěr nesplnění uvedené pdmínky (pdmínky částečné náhrady či rzšíření stávajícíh stavu) nelze vyslvit bez pry ve zjištěném skutkvém stavu a dspěl k závěru, že kasační stížnst není důvdná. Nvé prjednání věci Úřadem 75. Dpisem č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-13009/2016/533/HKu ze dne 30. 3. 2016 Úřad zadavatele vyrzuměl pkračvání ve správním řízení, v němž upzrnil na skutečnst, že správní řízení je již veden puze ve věci mžnéh spáchání správníh deliktu pdle 120 dst. 1 písm. a) zákna zadavatelem při zadávání veřejné zakázky na reknfiguraci a nikliv již ve věci přezkumání úknů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce, jejímž předmětem je nákup sedmi vlakvých suprav Railjet (které sučasně nebyly předmětem půvdní veřejné zakázky), ani ve věci přezkumání úknů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce, jejímž předmětem je nákup smi vlakvých suprav Railjet (které sučasně nebyly předmětem půvdní veřejné zakázky). 76. Usnesením č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-13058/2016/533/HKu ze dne 30. 3. 2016 Úřad stanvil zadavateli lhůtu, v níž mhl navrhvat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanvisk. 77. Usnesením č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-21584/2016/533/HKu ze dne 19. 5. 2016 Úřad zadavateli pdle 39 dst. 1 správníh řádu stanvil lhůtu pr vyjádření se k pdkladům rzhdnutí. 78. Ve dnech 1. 4. 2016 a 23. 5. 2016 se na Úřad dstavil zástupce zadavatele (Mgr. Ondřej Najman) k nahlédnutí d správníh spisu sp. zn. S370/2012,S338/2013/VZ; prtkly nahlížení jsu sučástí správníh spisu. Vyjádření zadavatele ze dne 8. 4. 2016 79. Zadavatel uvádí, že správní řízení je veden nedůvdně, nebť při reknfiguraci pstupval plně v suladu se záknem, cž byl ptvrzen i správními sudy. Pdle jeh názru musí být správní řízení zastaven. 80. Upzrňuje, že Úřad je vázán právním názrem Krajskéh sudu v Brně a Nejvyššíh správníh sudu, pdle nichž byla první a druhá pdmínka uvedená v ust. 23 dst. 5 písm. b) zákna splněna, že předmětem půvdní zakázky i zakázky na reknfiguraci byla ddávka sbních železničních vzů, které je mžn následně spjvat d suprav (jedntek Railjet), resp. v rámci jedntek knfigurvat, a že reknfigurace představuje částečnu náhradu půvdní zakázky, resp. i její rzšíření. V daném případě se tedy jednal takvé změny, které spadaly d rámce vymezenéh třetí pdmínku z ustanvení 23 dst. 5 písm. b) 11
zákna. Zadavatel se dmnívá, že i čtvrtu pdmínku, kteru se Úřad ve zrušeném rzhdnutí již nezabýval, je ptřeba mít za splněnu. 81. Zadavatel dále uvádí, že Úřad je v pkračujícím správním řízení pvinen vypřádat se rvněž s pdrbnu argumentací účastníka řízení uvedenu jak v jeh předchzích vyjádřeních k Úřadu, tak v jeh rzkladu ze dne 23. 12. 2013, v jeh dplnění a rvněž i s argumentací bsaženu ve správní žalbě ze dne 15. 10. 2014, na které zadavatel plně dkazuje. 82. (bchdní tajemství)... 83. (bchdní tajemství)... 84. Ke splnění čtvrté pdmínky uvedené v ust. 23 dst. 5 písm. b) zákna zadavatel uvádí, že sbní vzy tvřící vlakvé jedntky Railjet je třeba chápat jak jeden uzavřený ucelený systém, který lze mdifikvat (knfigurvat) připjením či dpjením určitéh pčtu sbních vzů, z čehž dvzuje, že je prakticky nemžné nahradit jeden z vzů tvřících vlakvu jedntku Railjet jiným, byť pdbným vzem knkurenčníh výrbce. (bchdní tajemství)... 85. Zadavatel dále uvádí, že Úřad musí správní řízení zastavit rvněž s hledem na výrky I. a II. prvstupňvéh rzhdnutí, nebť Úřad ve zmíněných výrcích dspěl k závěru, že zadavatel krmě půvdní zakázky a reknfigurace nerealizval žádnu jinu veřejnu zakázku na ddávku sbních vzů tvřících vlakvé jedntky Railjet nad rámec zakázky půvdní. Prt se zadavatel dmnívá, že i v případě, kdy by Úřad v tmt správním řízení dspěl k závěru, že sbní vzy p reknfiguraci představují věcně jiné plnění, než t pptávané na základě půvdní veřejné zakázky, musel by Úřad pdle názru zadavatele správní řízení zastavit s hledem na překážku věci pravmcně rzhdnuté. 86. Zadavatel dále dkazuje na návrhy na dplnění dkazvání učiněné již v předchzích vyjádřeních v dané věci a navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil. Šetření Úřadu 87. Usnesením č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-16551/2016/533/HKu ze dne 19. 4. 2016 Úřad stanvil zadavateli lhůtu k prvedení úknu pdání infrmace Úřadu, zda zadavatel dispnuje netrakčními jedntkami pr dálkvu sbní přepravu, které jsu tvřeny vzy různých výrbců (v rámci jedné jedntky). Pr případ, že zadavatel takvé jedntky prvzuje, byl sučasně vyzván k uvedení specifikace výrbců jedntlivých vzů, které jsu sučástí jedné vlakvé supravy, a v pačném případě byl vyzván k uvedení důvdů, které mu případně v takvé dispzici brání. 88. (bchdní tajemství)... 89. Dne 19. 4. 2016 zaslal Úřad žádst splečnstem RegiJet a.s., LEO Express a.s., ARRIVA vlaky s.r.. a GW Train Regi a.s., v níž uvedené splečnsti pžádal zaslání infrmace, zda dispnují jedntkami (vlakvými supravami) pr dálkvu sbní přepravu, které jsu tvřeny vzy různých výrbců (v rámci jedné jedntky) a v případě, že takvé jedntky prvzují, pžádal rvněž specifikaci výrbce jedntlivých vzů, které jsu sučástí jedné vlakvé supravy s uvedením bližší specifikace těcht suprav (např. zda se jedná netrakční jedntky, maximální rychlst, výkn apd.). Sučasně Úřad uvedené splečnsti 12
pžádal uvedení důvdů pr případ, že takvými jedntkami pr dálkvu sbní přepravu nedispnují. (bchdní tajemství)... 90. Dne 19. 4. 2016 zaslal Úřad žádst splečnsti Siemens, s.r.., IČO 00268577, se sídlem Siemensva 1, 155 00 Praha 13 (dále jen Siemens s.r.. ), v níž uvedenu splečnst pžádal zaslání infrmace, zda lze netrakční jedntky pr dálkvu sbní přepravu sestavit z vzů (typu Ampz, Afmpz, Afmpz/2, ARbmpz, Bmpz/1, Bmpz/2, Bmpz/3) vyrbených splečnstí Siemens s.r.. (resp. splečnstí Siemens) a sučasně z vzů jiných výrbců. (bchdní tajemství)... 91. Dne 21. 4. 2016 zaslal Úřad žádst splečnstem ALSTOM s.r.., Bmbardier Transprtatin Czech Republic a.s. a ŠKODA TRANSPORTATION a.s., v níž uvedené splečnsti pžádal zaslání infrmace, zda netrakční jedntky pr dálkvu sbní přepravu lze sestavit z vzů vyrbených splečnstí Siemens a sučasně z vzů příslušné (slvené) splečnsti, resp. její mateřské či dceřiné splečnsti, případně jiných výrbců. 92. (bchdní tajemství)... 93. Dpisem č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-18213/2016/533/HKu ze dne 28. 4. 2016 Úřad zaslal splečnsti ŠKODA TRANSPORTATION a.s. dílčí infrmace, týkající se technické specifikace vzů a pžádal uvedenu splečnst zaslání vyjádření, zda by k datu 28. 3. 2012 byla schpna (resp. dceřiná splečnst) realizvat ddávku vzů, které by splňvaly uvedené technické pžadavky vzů a sučasně by dplňvaly vzy jinéh výrbce v rámci jedné netrakční kmfrtní jedntky, a t při zachvání funkčnsti celé netrakční kmfrtní jedntky, s uvedením důvdů. 94. Na základě žádsti splečnsti ŠKODA TRANSPORTATION a.s. ze dne 2. 5. 2016 Úřad prdlužil uvedené splečnsti lhůtu pr dručení infrmací pžadvaných ve výše uvedené žádsti ze dne 28. 4. 2016. (bchdní tajemství)... Vyjádření zadavatele ze dne 26. 5. 2016 95. Zadavatel má za t, že z výše uvedených rzsudků Krajskéh sudu v Brně a Nejvyššíh správníh sudu, jakž i z dalších Úřadem nashrmážděných pdkladů rzhdnutí vyplývá, že se zadavatel v suvislsti se zadáváním veřejné zakázky na reknfiguraci nedpustil jakéhkliv deliktu pdle zákna, nebť byly splněny všechny pdmínky pr pstup v jednacím řízení bez uveřejnění pdle 23 dst. 5 písm. b) zákna. 96. (bchdní tajemství)... Zadavatel především pukazuje na t, že Úřadem ddatečně shrmážděné pdklady pr rzhdnutí ptvrzují, že v případě veřejné zakázky na reknfiguraci byla splněna rvněž čtvrtá pdmínka pr pstup pdle 23 dst. 5 písm. b) zákna. Z uvedených důvdů zadavatel setrvává na svém návrhu, aby Úřad správní řízení zastavil. II. ZÁVĚRY ÚŘADU 97. Úřad na základě 112 a násl. ustanvení zákna případ znvu přezkumal ve všech vzájemných suvislstech a p zhdncení všech předlžených pdkladů, zejména dkumentace veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, na základě vlastních zjištění a při zhlednění závěrů rzsudku Krajskéh sudu v Brně č. j. 62 Af 85/2014-180 ze dne 5. 11. 2015 a rzsudku Nejvyššíh správníh sudu č. j. 7 As 287/2015-46 ze dne 26. 2. 2016 13
rzhdl zastavení správníh řízení. Ke svému rzhdnutí uvádí Úřad následující rzhdné skutečnsti. K pstavení zadavatele 98. Pdle ust. 2 dst. 2 písm. a) zákna je veřejným zadavatelem Česká republika. 99. Pdle ust. 2 dst. 6 zákna je sektrvým zadavatelem sba vyknávající některu z relevantních činnstí pdle 4 zákna, pkud a) tut relevantní činnst vyknává na základě zvláštníh či výhradníh práva, neb b) nad tut sbu může veřejný zadavatel přím či nepřím uplatňvat dminantní vliv; dminantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že 1. dispnuje většinu hlasvacích práv sám či na základě dhdy s jinu sbu, neb 2. jmenuje či vlí více než plvinu členů v jejím statutárním, správním, dzrčím či kntrlním rgánu. 100. Pdle ust. 4 dst. 1 písm. f) zákna se relevantní činnstí rzumí činnst suvisející s pskytváním či prvzváním dpravních sítí pskytujících službu veřejnsti v blasti drážní, tramvajvé, trlejbusvé neb lanvé dpravy a prvzvání veřejné autbusvé dpravy (dále jen dpravní síť ); dpravní síť se pvažuje za existující, pkud je činnst pdle tht písmene pskytvána pdle pdmínek stanvených příslušným správním rgánem, zejména pak pdmínek týkajících se pskytvání či prvzvání dpravní sítě, přepravní kapacity neb frekvence pskytvání takvé činnsti. 101. Pdle výpisu z Veřejnéh rejstříku je jediným akcinářem zadavatele Česká republika. Vzhledem ke skutečnsti, že Česká republika je pdle 2 dst. 2 písm. a) zákna veřejným zadavatelem, může nad zadavatelem (České dráhy, a.s.) uplatňvat dminantní vliv veřejný zadavatel (Česká republika) a je tudíž naplněna pdmínka pdle 2 dst. 6 písm. b) bdu 1. zákna. 102. Zadavatel dále vyknává relevantní činnst pdle 4 dst. 1 písm. f) zákna, nebť pdle 8 dst. 1 zákna č. 77/2002 Sb., akcivé splečnsti České dráhy, ve znění pzdějších předpisů, je předmětem pdnikání zadavatele prvzvání železniční dpravy, cž lze s hledem na znění 4 dst. 1 písm. f) zákna značit za bsahvě dpvídající pjmu drážní dprava. 103. Jelikž předmětem veřejné zakázky, jak jej vymezil zadavatel, byla reknfigurace netrakčních kmfrtních jedntek pr dálkvu sbní přepravu, lze uvést, že veřejná zakázka byla zadávána v suvislsti s relevantní činnstí, kteru zadavatel vyknává. 104. S hledem na výše uvedené Úřad knstatuje, že zadavatel je v případě zadávání předmětné veřejné zakázky sektrvým zadavatelem, prčež se na něj vztahuje zákn veřejných zakázkách. 14
K výrku tht rzhdnutí Relevantní ustanvení zákna 105. Pdle ustanvení 21 dst. 2 zákna zadavatel může pr zadání veřejné zakázky pužít tevřené řízení neb užší řízení a za pdmínek stanvených v 22 zákna a 23 zákna rvněž jednací řízení s uveřejněním neb jednací řízení bez uveřejnění. 106. Pdle ustanvení 23 dst. 5 písm. b) zákna může zadavatel zadat veřejnu zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže jde ddatečné ddávky d téhž ddavatele, s nímž již byla uzavřena smluva, které jsu určeny jak částečná náhrada půvdní ddávky neb jak rzšíření stávajícíh rzsahu ddávky, a t za předpkladu, že by změna ddavatele nutila zadavatele přizvat zbží dlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnst s půvdní ddávku neb by znamenaly nepřiměřené technické btíže při prvzu a údržbě půvdní ddávky; celkvá dba trvání půvdní smluvy, včetně dby trvání smluvy na ddatečné ddávky pdle tht ustanvení, nesmí v případě veřejnéh zadavatele přesáhnut dbu 3 let, pkud t není důvdněn zvláštními klnstmi, a v případě veřejných zakázek v blasti brany neb bezpečnsti dbu 5 let, krmě výjimečných klnstí určených s hledem na čekávanu prvzní živtnst ddávek a technické btíže, které by mhly být změnu ddavatele způsbeny. Skutečnsti vyplývající z dkumentace veřejné zakázce a) Údaje z dkumentace veřejné zakázce na reknfiguraci 107. V bdu II.1.4) Oznámení dbrvlné průhlednsti EX ANTE týkající se veřejné zakázky na reknfiguraci zadavatel stanvil, že Předmětem zakázky jsu ddatečné ddávky jak částečná náhrada, resp. rzšíření rzsahu půvdní ddávky, spčívající zejména v navýšení sedačkvé kapacity. 108. (bchdní tajemství)... 109. (bchdní tajemství)... 110. (bchdní tajemství)... 111. Dne 28. 3. 2012 zadavatel uzavřel na předmět plnění veřejné zakázky na reknfiguraci s vybraným uchazečem Siemens Ddatek č. 1. 112. (bchdní tajemství)... 113. (bchdní tajemství)... 114. (bchdní tajemství)... 115. (bchdní tajemství)... 116. (bchdní tajemství)... 117. (bchdní tajemství)... 118. (bchdní tajemství)... 119. (bchdní tajemství)... 120. (bchdní tajemství)... 15
121. (bchdní tajemství)... b) Údaje z dkumentace půvdní veřejné zakázce 122. V bdu II.1.4) Oznámení dbrvlné průhlednsti EX ANTE týkající se půvdní veřejné zakázky (na ddávku 16 kusů vlakvých suprav Railjet) zadavatel stanvil, že Předmětem zakázky je ddávka 16 kusů ucelených netrakčních kmfrtních jedntek pr dálkvu sbní dpravu na tratích evrpskéh knvenčníh i vyskrychlstníh železničníh sytému, prvedení jedntek tlaktěsné, s maximální prvzní rychlstí 230 km/h. 123. Dne 29. 9. 2011 byla v rámci půvdní veřejné zakázky mezi zadavatelem a vybraným uchazečem Siemens uzavřena Smluva výrbě, uvedení d prvzu a ddávce suprav Viaggi Cmfrt splečnsti České dráhy, a.s. (dále také jen půvdní smluva ). 124. (bchdní tajemství)... 125. (bchdní tajemství)... 126. (bchdní tajemství)... 127. (bchdní tajemství)... 128. (bchdní tajemství)... 129. (bchdní tajemství)... 130. (bchdní tajemství)... 131. (bchdní tajemství)... Údaje z dkumentace dlžené zadavatelem v průběhu správníh řízení 132. (bchdní tajemství)... 133. (bchdní tajemství)... Psuzení věci 134. Úřad v becné rvině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacíh řízení, které představuje výjimečný pstup zadavatele, nebť zadavatel v tmt druhu zadávacíh řízení slvuje puze předem určené subjekty, ppř. puze jeden knkrétní subjekt k pdání nabídky, čímž dchází, ač je tak předvídán záknem, k mezení hspdářské sutěže. Z tht důvdu zákn váže mžnst pužití tht druhu zadávacíh řízení na splnění pdmínek stanvených v zákně. Puze v případě naplnění všech v zákně taxativně stanvených pdmínek, je zadavatel právněn pužít tent druh zadávacíh řízení. 135. V tét suvislsti Úřad uvádí, že prkázání existence důvdů pr aplikaci ustanvení 23 dst. 5 písm. b) zákna, není vázán na subjektivní zvážení zadavatele, nýbrž k naplnění důvdů musí djít bjektivně a důvdy musí být zadavatelem dlženy a prkázány. Prkázání, zda byly naplněny důvdy pr aplikaci jednacíh řízení bez uveřejnění pdle danéh ustanvení zákna, je zcela na straně zadavatele. V tét suvislsti Úřad dkazuje na rzhdnutí Sudníh dvra EU (dále jen SDEU ) ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 (Evrpská kmise vs. Itálie), ve kterém SDEU knstatval, že ustanvení, která pvlují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní 16
břemen hledně existence výjimečných pdmínek důvdňujících výjimku nese ten, kd se jich dvlává. V šetřeném případě tedy leží důkazní břemen na straně zadavatele. 136. Vzhledem k tmu, že becně platí, že v případě veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění pdle 23 dst. 5 písm. b) zákna je splnění záknných pdmínek pr pužití tht zadávacíh řízení nutn přezkumat také ve vztahu k předmětu půvdní veřejné zakázky, Úřad v následujících částech tht rzhdnutí cituje rvněž infrmace ze Smluvy výrbě, uvedení d prvzu a ddávce suprav Viaggi Cmfrt splečnsti České dráhy, a.s. ze dne 29. 9. 2011 a jejich přílh, které se týkají půvdní veřejné zakázky. 137. Úřad pr předejití nejasnstem upzrňuje, že předmětem přezkumu vedenéh správníh řízení je výhradně veřejná zakázka na reknfiguraci, nikliv půvdní veřejná zakázka (na ddávku 16 kusů vlakvých suprav Railjet). Předmětem přezkumu vedenéh řízení není ani přezkumání úknů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce, jejímž předmětem je nákup sedmi vlakvých suprav Railjet (které sučasně nebyly předmětem půvdní veřejné zakázky), ani přezkumání úknů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce, jejímž předmětem je nákup smi vlakvých suprav Railjet (které sučasně nebyly předmětem půvdní veřejné zakázky), nebť přezkum uvedených veřejných zakázek byl Úřadem pravmcně zastaven ve výrcích I. a II. prvstupňvéh rzhdnutí (viz dstavec 61 důvdnění tht rzhdnutí). 138. V návaznsti na následující závěry uvedené v rzsudku Krajskéh sudu v Brně č. j. 62 Af 85/2014-180 ze dne 5. 11. 2015: Jestliže se tedy žalvaný (pzn. Úřadu: rzuměj Úřad) nejprve zabýval samstatně nákupy sedmi a smi vlakvých suprav (těch, které nebyly předmětem půvdní smluvy) a vedl nejprve dvě samstatná správní řízení (vycházel z th, že bjí byl samstatnu veřejnu zakázku), aby následně dspěl k závěru, že tyt nákupy (takt samstatně) realizvány nebyly a namíst th byl tt plnění přízen jak celek (cby patnáct suprav), přitm první dvě zahájená řízení zastavil a žalbci vytkl pstup při nákupu patnácti suprav, pak zastavení řízení prmítající se ve výrcích I. a II. prvstupňvéh rzhdnutí se nevylučuje s výrkem III. téhž rzhdnutí. Tvrzené neprzumění knstrukci žalvanéh je pdle přesvědčení zdejšíh sudu z phledu žalbce (pzn. Úřadu: rzuměj zadavatel) neprzuměním puze předstíraným. V tmt dílčím bdu tedy zdejší sud se žalbcem nesuhlasí. Výrky I. a II. prvstupňvéh rzhdnutí tedy vedle výrku III. (a výrku IV.) prvstupňvéh rzhdnutí samstatně bstjí ( ) Výrky I. a II. prvstupňvéh rzhdnutí jsu výrky d výrků III. a IV. téhž rzhdnutí ddělitelnými ( ) a tedy předmětem přezkumu sudem samstatně mhu být (a jsu) závěry napadenéh rzhdnutí ve vztahu k závěrům, které se prmítly ve výrcích III. a IV. prvstupňvéh rzhdnutí., pvažuje Úřad názr zadavatele, týkající se nutnsti zastavení vedenéh správní řízení z důvdu pravmcných výrků I. a II. prvstupňvéh rzhdnutí, za bezpředmětný, nebť je zřejmé, že pkud Úřad zahájil dvě samstatná řízení na přezkum přízení 7 vlakvých suprav a 8 vlakvých suprav zvlášť a následně zjistil, že zadavatel uvedený pčet (7+8) suprav přizval na základě jedné veřejné zakázky, byl zcela namístě dvě výše uvedená samstatná správní řízení (týkající se nákupu 7 a 8 vlakvých suprav zvlášť) zastavit a prvést přezkum veřejné zakázky s hledem na skutečně zjištěný stav věci. V návaznsti na výše uvedené Úřad knstatuje, že přezkum veřejné zakázky na reknfiguraci (ve smyslu ddávky 15 vlakvých suprav) je právněný. 17
139. Nyní tedy Úřad přistupuje k věcnému přezkumu naplnění důvdů pr mžnst užití jednacíh řízení bez uveřejnění dle 23 dst. 5 písm. b) zákna ve veřejné zakázce na reknfiguraci. 140. Při pužití jednacíh řízení bez uveřejnění pdle 23 dst. 5 písm. b) zákna musí být v případě sektrvéh zadavatele splněny sučasně následující pdmínky: musí se jednat veřejnu zakázku na ddávku (dále také jen první pdmínka ), předmětem plnění dané veřejné zakázky musí být ddatečné ddávky d téhž ddavatele, s nímž daný zadavatel již dříve uzavřel smluvu (dále také jen druhá pdmínka ), tyt ddatečné ddávky představují částečnu náhradu půvdní ddávky neb rzšíření stávajícíh (tj. již dříve sjednanéh) rzsahu ddávky (dále také jen třetí pdmínka ), v případě změny ddavatele by zadavatel přizval zbží (ddatečnu ddávku) dlišných technických parametrů d půvdní ddávky, které by měly za následek neslučitelnst s půvdní ddávku neb by znamenaly nepřiměřené technické btíže při prvzu a údržbě půvdní ddávky (dále také jen čtvrtá pdmínka ). Ke splnění první pdmínky 141. Pdle 8 dst. 1 zákna je veřejnu zakázku na ddávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je přízení věci (dále jen zbží ), a t zejména frmu kupě, kupě zbží na splátky, nájmu zbží neb nájmu zbží s právem následné kupě (leasing). Pdle 8 dst. 2 zákna je veřejnu zakázku na ddávky rvněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je krmě přízení zbží pdle 8 dst. 1 zákn a rvněž pskytnutí služeb neb stavebních prací spčívajících v umístění, mntáži či uvedení takvéh zbží d prvzu, nejedná-li se zhtvení stavby, pkud tyt činnsti nejsu základním účelem veřejné zakázky, avšak jsu nezbytné ke splnění veřejné zakázky na ddávky. 142. (bchdní tajemství)... 143. (bchdní tajemství)... 144. Záknná pdmínka pr pužití jednacíh řízení bez uveřejnění pdle 23 dst. 5 písm. b) zákna, pdle níž se musí jednat veřejnu zakázku na ddávku, je tedy splněna, nebť SVC (ptažm jedntlivé vzy SVC), které jsu předmětem plnění dle Ddatku č. 1, jsu zbžím, tj. ddávku. 145. Skutečnst, že uzavření Ddatku č. 1 je veřejnu zakázku je taktéž nesprná, nebť předmětný ddatek zadavatel uzavřel na základě nvéh zadávacíh řízení a v infrmačním systému veřejných zakázkách uveřejnil dne 30. 3. 2012 pd evidenčním číslem zakázky 206997 známení zadání veřejné zakázky Reknfigurace netrakčních kmfrtních jedntek pr dálkvu sbní dpravu. Pr úplnst Úřad ddává, že naplnění tét pdmínky je vnímán shdně jak ze strany zadavatele, stejně tak závěry sudů jsu v tmt bdbné. První pdmínka pr mžnst užití jednacíh řízení bez uveřejnění je tak tedy prkazatelně splněna. 18
Ke splnění druhé pdmínky 146. (bchdní tajemství)... 147. Pdle údajů uvedených v půvdní smluvě a rvněž pdle bdu V.1.3.) známení zadání půvdní veřejné zakázky, které byl v infrmačním systému veřejných zakázkách uveřejněn dne 28. 11. 2011 pd evidenčním číslem zakázky 60061239, byla půvdní veřejná zakázka zadána splečnsti Siemens. 148. Pdle údajů uvedených v Ddatku č. 1 a rvněž pdle bdu V.1.3.) známení zadání zakázky (veřejné zakázky na reknfiguraci), které byl v infrmačním systému veřejných zakázkách uveřejněn dne 30. 3. 2012 pd evidenčním číslem zakázky 206997, byla veřejná zakázka na reknfiguraci zadána splečnsti Siemens. 149. Vzhledem k tmu, že veřejné zakázce na reknfiguraci, která byla zadavatelem zadána splečnsti Siemens, předcházela půvdní veřejná zakázka, v rámci které zadavatel dne 29. 9. 2011 uzavřel smluvu rvněž se splečnstí Siemens, lze knstatvat, že záknná pdmínka pr pužití jednacíh řízení bez uveřejnění pdle 23 dst. 5 písm. b) zákna, pdle níž se musí jednat ddatečné ddávky d téhž ddavatele, s nímž daný zadavatel již dříve uzavřel smluvu, je splněna, nebť ddavatelem ve veřejné zakázce na reknfiguraci a v půvdní veřejné zakázce je tentýž ddavatel, tj. splečnst Siemens. C se týče shdy na tm, že byla splněna rvněž druhá pdmínka, Úřad v pdrbnstech dkazuje na dstavec 145 důvdnění tht rzhdnutí. Ke splnění třetí pdmínky 150. V suvislsti s psuzením třetí pdmínky Úřad uvádí, že je při svém pětvném psuzení případu vázán závěry vyslvenými ve zde citvaných rzsudcích jak Krajskéh sudu v Brně, tak Nejvyššíh správníh sudu. V návaznsti na výše uvedené závěry sudů Úřad uvádí, že za částečnu náhradu půvdní ddávky lze pvažvat plnění, které je p věcné stránce částečným substitutem plnění, jež byl půvdně zadavatelem pptáván, přičemž se musí jednat plnění svým charakterem stejnéh určení (a t i v případě, že substituční plnění vykazuje dlišné specifikace), které nadále směřuje k uspkjení půvdní pptávky zadavatele. Je přitm lgické, že substituční plnění nemůže být ttžné jak plnění půvdní, nebť v takvém případě by půvdní plnění nebyl nahrazván. Odlišnst mezi půvdním plněním a jeh náhradu však nesmí dsahvat takvé intenzity, při níž by se jednal plnění jinéh charakteru tvřenéh jeh pdstatnými vlastnstmi, určujícími předmět plnění veřejné zakázky. V případě rzšíření stávajícíh rzsahu ddávky se jedná věcně ttéž plnění, jaké byl zadavatelem půvdně pptáván, ale zvyšuje se jeh rzsah (mnžství). V případě, že nvý pžadavek na pskytnutí plnění p věcné stránce přesahuje plnění půvdní, nejedná se náhradu ani rzšíření stávajícíh rzsahu a pstup pdle ust. 23 dst. 5 písm. b) zákna nelze uplatnit. 151. (bchdní tajemství)... 152. (bchdní tajemství)... 153. (bchdní tajemství)... 154. (bchdní tajemství)... 155. (bchdní tajemství)... 19