ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

Transkript

1 *UOHSX009N02W* UOHSX009N02W ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0123/2017/VZ-15529/2017/533/HKu Brn: 19. května 2017 Úřad pr chranu hspdářské sutěže příslušný pdle 248 zákna č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek, ve správním řízení zahájeném dne na návrh z téhž dne, jehž účastníky jsu zadavatel Česká republika Ministerstv pr místní rzvj, IČO , se sídlem Starměstské náměstí 932/6, Praha 1, navrhvatel Tender systems s.r.., IČO , se sídlem náměstí Před bateriemi 692/18, Praha 6, ve věci přezkumání úknů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky Zajištění technické pdpry k prduktům využitých v IS NEN v tevřeném řízení, jehž známení byl deslán k uveřejnění dne a uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne pd ev. č. Z a v Úředním věstníku Evrpské unie uveřejněn dne pd ev. č. 2017/S , rzhdl takt: I. Zadavatel Česká republika Ministerstv pr místní rzvj, IČO , se sídlem Starměstské náměstí 932/6, Praha 1 neddržel při zadávání veřejné zakázky Zajištění technické pdpry k prduktům využitých v IS NEN v tevřeném řízení, jehž známení byl deslán k uveřejnění dne a uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne pd ev. č. Z a v Úředním věstníku Evrpské unie uveřejněn dne

2 pd ev. č. 2017/S , pstup stanvený pr vyřizvání námitek dle zákna č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek, když rzhdnutím ze dne námitkách stěžvatele Tender systems s.r.., IČO , se sídlem náměstí Před bateriemi 692/18, Praha 6 jež byly zadavateli dručeny dne , dmítl námitky dle 245 dst. 3 písm. a) uvedenéh zákna, prtže nebyly pdány sbu právněnu k pdání námitek pdle 241 citvanéh zákna, přestže výše uvedený stěžvatel byl sbu právněnu k pdání námitek pdle 241 citvanéh zákna, a přitm se v důvdnění výše uvedenéh rzhdnutí námitkách vůbec nevyjádřil ani k následujícím námitkám stěžvatele hledně: pžadavku zadavatele uvedenéh v bdě 4 dst zadávací dkumentace a v přílze č. 1 návrhu smluvy na nákup v edici Technical Supprt Plus u sftwarvých technlgií d splečnsti TESCO SW, a. s., IČO , tř. Ksmnautů 1288/1, Olmuc u kterých zadavatel pžaduje zajištění technické pdpry, přičemž stěžvatel k tmut namítal: Zadavatel v bdě 4 dst. 4.1 zadávací dkumentace k předmětné veřejné zakázce a rvněž v závazném návrhu smluvy (Přílha č. 1 zadávací dkumentace) navíc pžaduje pr prdukty Tesc SW nákup v edici Technical Supprt Plus, cž pět naznačuje určitu pdmínku přinejmenším frmy, určené splečnstí Tesc SW. Ani z veřejných zdrjů pak tat edice není dhledatelná., pžadavku zadavatele uvedenéh v čl. IX. Vlastnické práv a práv užití dst. 3 návrhu smluvy na udělení výhradní licence k plnění pskytnutému dle čl. III. Předmět smluvy dst. 2 písm. ci) Change Services návrhu smluvy, přičemž stěžvatel k tmut namítal:»jeví se nám minimálně jak nestandardní, že ddavatel pskytne Zadavateli výhradní licenci k úpravě sftwarvých prduktů, ke kterým může mít takvý ddavatel licenci puze nevýhradní. Uvedené vytváří další nejasnst stavu licencvání prduktů a rvněž vnáší d zadávacíh řízení pchybnsti jeh transparentnsti.«. čímž prušil ustanvení 245 dst. 1 uvedenéh zákna, když se v rzhdnutí zadavatele ze dne námitkách uvedenéh stěžvatele pdrbně nevyjádřil ke všem skutečnstem uvedeným stěžvatelem v námitkám, čímž se rzhdnutí námitkách stal nepřezkumatelným pr nedstatek důvdů. II. Jak patření k nápravě nezáknnéh pstupu zadavatele Česká republika Ministerstv pr místní rzvj, IČO , se sídlem Starměstské náměstí 932/6, Praha 1 uvedenéh ve výrku I. tht rzhdnutí Úřad pr chranu hspdářské sutěže pdle 263 dst. 5 zákna č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek, ruší rzhdnutí zadavatele ze dne námitkách stěžvatele Tender systems s.r.., IČO , se sídlem náměstí Před bateriemi 692/18, Praha 6 učiněné v suvislsti se zadáváním veřejné zakázky Zajištění technické pdpry k prduktům využitých v IS NEN v tevřeném řízení, jehž známení byl deslán k uveřejnění dne a uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne pd ev. č. Z a v Úředním věstníku Evrpské unie uveřejněn dne pd ev. č. 2017/S

3 III. Zadavateli Česká republika Ministerstv pr místní rzvj, IČO , se sídlem Starměstské náměstí 932/6, Praha 1 se pdle 263 dst. 8 zákna č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek, až d pravmcnéh sknčení správníh řízení vedenéh Úřadem pr chranu hspdářské sutěže pd sp. zn. S0123/2017/VZ ve věci návrhu navrhvatele Tender systems s.r.., IČO , se sídlem náměstí Před bateriemi 692/18, Praha 6 ze dne na zahájení správníh řízení přezkumání úknů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smluvu v zadávacím řízení na veřejnu zakázku Zajištění technické pdpry k prduktům využitých v IS NEN zadávanu v tevřeném řízení, jehž známení byl deslán k uveřejnění dne a uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne pd ev. č. Z a v Úředním věstníku Evrpské unie uveřejněn dne pd ev. č. 2017/S IV. Pdle 266 dst. 1 zákna č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek, v návaznsti na 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., stanvení paušální částky nákladů řízení přezkumání úknů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli Česká republika Ministerstv pr místní rzvj, IČO , se sídlem Starměstské náměstí 932/6, Praha 1 ukládá uhradit náklady řízení ve výši ,- Kč (třicet tisíc krun českých). Náklady řízení jsu splatné d dvu měsíců d nabytí právní mci tht rzhdnutí. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Česká republika Ministerstv pr místní rzvj, IČO , se sídlem Starměstské náměstí 932/6, Praha 1 (dále jen zadavatel ) zahájil pdle zákna č. 134/2016 Sb., zadávání veřejných zakázek (dále jen zákn ), dne desláním známení zahájení zadávacíh řízení k uveřejnění tevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky Zajištění technické pdpry k prduktům využitých v IS NEN, přičemž známení byl uveřejněn ve Věstníku veřejných zakázek dne pd ev. č. Z a v Úředním věstníku Evrpské unie uveřejněn dne pd ev. č. 2017/S (dále jen veřejná zakázka ). 2. V bdě II.1.4) Stručný ppis známení zakázce zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky následvně: Předmětem tét veřejné zakázky je zajišťvání technické pdpry na dbu 395 dní d data zadání veřejné zakázky pr HW a SW technlgie uvedené zadavatelem v zadávací dkumentaci.. 3. Dne ddavatel Tender systems s.r.., IČO , se sídlem náměstí Před bateriemi 692/18, Praha 6 (dále jen navrhvatel ) dručil zadavateli své námitky z téhž dne prti zadávací dkumentaci (dále jen námitky ). Rzhdnutí námitkách ze dne 3

4 , kterým zadavatel námitky navrhvatele dmítl, byl navrhvateli dručen dne (dále jen rzhdnutí námitkách ). 4. Vzhledem k tmu, že navrhvatel nepvažval rzhdnutí zadavatele námitkách za učiněné v suladu se záknem, pdal dne návrh na zahájení řízení přezkumání úknů zadavatele u Úřadu pr chranu hspdářské sutěže (dále jen Úřad ). Sučasně s návrhem na zahájení řízení přezkumání úknů zadavatele navrhvatel pžádal vydání předběžnéh patření pdle 61 dst. 1 zákna č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pzdějších předpisů (dále jen správní řád ), s tím, aby Úřad zadavateli ulžil zákaz pkračvání zadávacíh řízení a zákaz uzavřít smluvu v předmětném zadávacím řízení. II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 5. Pdle 249 zákna ve spjení s 44 dst. 1 správníh řádu, byl zahájen správní řízení přezkumání úknů zadavatele dnem , kdy Úřad bdržel návrh navrhvatele. Zadavatel bdržel stejnpis návrhu navrhvatele téhž dne. 6. Účastníky správníh řízení pdle 256 zákna jsu: zadavatel, navrhvatel. 7. Zahájení správníh řízení známil Úřad jeh účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0123/2017/VZ /2017/533/HKu ze dne Dne vydal Úřad rzhdnutí č. j. ÚOHS-S0123/2017/VZ-11895/2017/533/HKu, kterým zamítl návrh navrhvatele na vydání předběžnéh patření pdle 61 dst. 1 správníh řádu. 9. Usnesením č. j. ÚOHS-S0123/2017/VZ-12229/2017/533/HKu ze dne Úřad určil zadavateli lhůtu k prvedení úknu pdání infrmace dalších úknech, které zadavatel prvede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správníh řízení a zaslání příslušné dkumentace zadávacím řízení ve smyslu 216 dst. 1 zákna, přízené v suvislsti s prvedenými úkny. 10. Žádstí č. j. ÚOHS-S0123/2017/VZ-12774/2017/533/HKu ze dne se Úřad dtázal splečnsti Tesc SW a.s., IČO , se sídlem tř. Ksmnautů 1288/1, Olmuc (dále jen splečnst Tesc SW a.s. ) sdělení následujících infrmací: jaké pdmínky musí splňvat splečnst, která má zájem stát se bchdním neb implementačním partnerem splečnsti Tesc SW a.s., a za jak dluh d pdání žádsti zájemce vstup d partnerskéh prgramu splečnsti Tesc SW a.s. může nejdříve djít k pdpisu partnerské smluvy, zda zájemce, který se stane partnerem splečnsti Tesc SW a.s. na základě partnerské smluvy, může pskytvat technicku pdpru k prduktům splečnsti Tesc SW a.s., příp. zda technicku pdpru k prduktům splečnsti Tesc SW a.s. může pskytvat i splečnst, která není partnerem splečnsti Tesc SW a.s. a za jakých pdmínek, 4

5 zda přízení technické pdpry pr prdukty splečnsti Tesc SW a.s. v edici Technical Supprt Plus je u splečnsti Tesc SW a.s. běžně dstupné, příp. jaké pdmínky musí zájemce při přízení uvedené edice splňvat. 11. Usnesením č. j. ÚOHS-S0123/2017/VZ-13624/2017/533/HKu ze dne Úřad určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mhli vyjádřit k pdkladům rzhdnutí. 12. Dne nahlédl Ing. Juraj Šmši, zástupce zadavatele, na základě pvěření ze dne d příslušnéh správníh spisu. 13. Dne nahlédl Ing. David Hrký, zástupce navrhvatele, na základě plné mci ze dne d příslušnéh správníh spisu. OBSAH NÁVRHU 14. Pdle názru navrhvatele jsu pžadavky zadavatele specifikvané v zadávacích pdmínkách na veřejnu zakázku vymezeny v rzpru se záknem, čímž je navrhvateli fakticky znemžněna účast v zadávacím řízení, přestže má na získání veřejné zakázky zájem. Navrhvatel v plném rzsahu dkazuje na své námitky ze dne a upzrňuje, že zadavatel v rzhdnutí námitkách neuvedl žádné knkrétní a věcné důvdy, jimiž by se vypřádal s námitkami navrhvatele. 15. Navrhvatel namítá diskriminační, netransparentní a nervné zadávací pdmínky a dmnívá se, že tyt jednznačně zvýhdňují splečnst Tesc SW a. s., resp. subjekty persnálně, bchdně či jinak napjené na splečnst Tesc SW a. s., která se pdílela na vzniku Infrmačníh systému Nárdníh elektrnickéh nástrje (IS NEN) a která je zárveň, dle vyjádření navrhvatele, jeh sučasným prvzvatelem. Zadavatel tak dle navrhvatele prušil ustanvení 36 dst. 1 zákna. 16. Navrhvatel cituje z čl. 4 dst. 4.1 zadávací dkumentace a dále uvádí, že na str. 3 zadávací dkumentace v tabulce 1 nazvané Přehled SW technlgií, pr které je pžadván zajišťvání technické pdpry na dbu 395 dní d data zadání veřejné zakázky jsu mj. uvedeny sftwarvé prdukty splečnsti Tesc SW a. s.: TSC CryptID,TSC NEN Framewrk, TSC NEN SilverLight, TSC NEN LightWeb, TSC FAMA EAI+. Navrhvatel má za t, že tent sftware, zejména TSC CryptID a TSC FAMA EAI+, jsu prprietální uzavřená řešení, nástrje a platfrmy. Navrhvatel uvádí, že tent sftware je aplikván puze na něklika prjektech splečnsti Tesc SW a. s. a není jak statní zadavatelem specifikvaný sftware d splečnstí IBM, Symantec neb Oracle universální, tevřený a celsvětvě širce rzšířený. Ddává, že prdukty splečnsti Tesc SW a. s. jsu úzce mezenu platfrmu (věcně, persnálně i územně), s mezeným a úzkým užitím puze ve vztahu k něklika řešením pskytvaným splečnstí Tesc SW a. s., zejména pak ve vztahu k IS NEN. Navrhvatel dále dplňuje, že výše uvedená sftwarvá splečnst Tesc SW a. s. vyvinula a vlastní k nim i veškerá licenční práva, přičemž není známa žádná jiná pdbná splečnst, která pskytuje tyt zadavatelem pžadvané prdukty splečnsti Tesc SW a. s. (licence), či je schpná zajistit pdpru k těmt prduktům. Pdle názru navrhvatele určuje splečnst Tesc SW a. s. k těmt prduktům cenvu plitiku, a tedy má vliv na t, kd bude mci pskytvat plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Dále navrhvatel upzrňuje na skutečnst, že zadavatel pžaduje v zadávacích pdmínkách pr prdukty splečnsti Tesc SW a. s. nákup v edici Technical Supprt Plus, cž pdle názru 5

6 navrhvatele znamená pdmínku přinejmenším frmy, určené splečnstí Tesc SW a. s. Navrhvatel ddává, že předmětná edice není z veřejných zdrjů ani dhledatelná. Navrhvatel vyjadřuje bavy, že kruh účastníků zadávacíh řízení je tak již předem vymezen. 17. Navrhvatel zmiňuje, že důvěryhdnst zadavatele vzala za své kvůli předchzímu pstupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky Analýza, aktualizace technické specifikace NEN a implementace zákna zadávání veřejných zakázek d IS NEN, který byl řešen v rámci správníh řízení vedenéh pd sp. zn. S0453,S0658/2016. Dále navrhvatel dkazuje bez dalšíh na rzhdnutí Úřadu vydané ve správním řízení vedeném pd sp. zn. S0290/2015. Navrhvatel vyjadřuje přesvědčení, že pstup zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky nese splečné rysy s pstupem zadavatele v rámci veřejné zakázky Analýza, aktualizace technické specifikace NEN a implementace zákna zadávání veřejných zakázek d IS NEN a že i v tmt případě jsu zadávací pdmínky diskriminační. 18. Navrhvatel dále reaguje na argumentaci zadavatele v rzhdnutí námitkách, dle níž pr všechny sftwarvé prdukty existuje dstatečně širký kruh ddavatelů pr zachvání hspdářské sutěže. Navrhvatel dále u splečnstí uvedených na webvých stránkách splečnsti Tesc SW a. s. v rámci tzv. partnerskéh prgramu ppisuje vlastnické struktury a fakta dhledatelná ve Veřejném rejstříku, sbírce listin, či cituje z rzhdnutí Úřadu vydanéh ve správním řízení S0453,S0658/2016. Navrhvatel rvněž zpchybňuje tvrzení zadavatele, že všechen sftware specifikvaný v zadávací dkumentaci je využíván ve více aplikacích, než jen v IS NEN a dkazuje na Zprávu auditu perace sp. zn. Č.j.: MF /2015/ ze dne , ze které vyplývá, že se zadavatel dstal d závislsti na splečnsti Tesc SW a. s. (resp. závislsti na jeh prduktech) vlastní vinu. 19. Dále navrhvatel uvádí, že nastavení zadávacích pdmínek nelze zhjit ani mžnstí pdat splečnu nabídku, neb mžnstí využít pr plnění veřejné zakázky pdddavatele, nebť tm, kd pdá nabídku, by dle navrhvatele vždy rzhdvala splečnst Tesc SW a. s. neb její partneři, kteří jsu s ní majetkvě a persnálně prpjeni. 20. Navrhvatel má rvněž pchybnsti samtném pžadavku zadavatele na předmět plnění. Navrhvatel má za t, že licence k sftwaru, pr které zadavatel pžaduje technicku pdpru, by měly být v držení zadavatele. Navrhvatel má pchybnsti v tm smyslu, že zadavatel buď sutěží znvu licence, které již vlastní, neb že se fakticky dstal d závislsti na splečnsti Tesc SW a. s. tím, že licence k jejím prduktům nemá. Pdle navrhvatele dále není zřejmé, k jakému knkrétnímu stavu má být technická pdpra pskytvána a ani mu není znám, k jakému datu knčí stávající technická pdpra a kd ji pskytuje. 21. Dále navrhvatel namítá neurčitst a nejasnst zadávacích pdmínek uvedených v čl. 4 dst zadávací dkumentace (shdně v přílze č. 1 zadávací dkumentace čl. VII. dst. 6 závaznéh návrhu smluvy): V případě, že plnění předmětu tét Smluvy vyžaduje v některých případech uhrazení pplatků spjených s bnvením přerušené pdpry, je tt sučástí předmětu plnění tét Smluvy a bude uhrazen ze strany Pskytvatele.. Navrhvatel má za t, že ddavatelům není znám, v jakém rzsahu případné bnvení přerušené pdpry nastane a klik bude stát, z čehž dvzuje, že vzhledem k tét nejasnsti nejsu ddavatelé schpni s uvedenu skutečnstí kalkulvat 6

7 a zahrnut ji d nabídkvé ceny. Ddává, že není ani zřejmé, zda má zadavatel v sučasné dbě zajištěnu pdpru k některým prduktům uvedeným v zadávací dkumentaci. 22. Za další prblematický bd navrhvatel pvažuje pžadavek zadavatele uvedený v čl. IX. dst. 3 návrhu smluvy: Licence je udělena jak výhradní k plnění pskytnutému dle čl. III dst. 2, písm. ci) a jak nevýhradní pr statní pskytnuté plnění pdle čl. III dst. 2, a t veškerým známým způsbům užití díla, zejména k účelu, ke kterému byl díl Pskytvatelem vytvřen v suladu se Smluvu, a t v rzsahu minimálně nezbytném pr řádné užívání díla Uživatelem. Navrhvatel upřesňuje, že uvedený pžadavek se týká úpravy technlgií dle pžadavků zákazníka (Change services) a že je tent pžadavek přiřazen jak technická pdpra i k sftwarvým prduktům splečnsti Tesc SW a. s. Navrhvatel uvádí, že výhradní licenci upravuje ustanvení 2360 zákna č. 89/2012 Sb., bčanský zákník. U děl, jak jsu jedinečné pčítačvé prgramy, je dle navrhvatele pjmvě nemžné, že více autrů vytvří ttžný výtvr, a výhradní licenci tak může pskytnut puze autr tht prgramu. Navrhvateli se jeví jak nestandardní, že ddavatel pskytne zadavateli výhradní licenci k úpravě sftwarvých prduktů, ke kterým může mít takvý ddavatel licenci puze nevýhradní. Uvedené vytváří, pdle názru navrhvatele, nejasnst stavu licencvání prduktů a vnáší d zadávacíh řízení pchybnsti jeh transparentnsti. Navrhvatel upzrňuje, že se zadavatel k uvedené zadávací pdmínce v rzhdnutí námitkách vůbec nevyjádřil, resp. zda jsu ddavatelé v suladu s právním řádem České republiky vůbec schpni a právněni dstát závazku uvedenému v čl. III. dst. 2, písm. ci) návrhu smluvy. 23. Z textu rzhdnutí námitkách navrhvatel dvzuje, že zadavatel nedispnuje licencemi k sftwarvým řešením, na kterých je pstaven IS NEN, k čemuž uvádí, že vzhledem k tét skutečnsti nemhu jiní ddavatelé (pkud nejsu partneři splečnsti Tesc SW a. s.) tyt prdukty pskytnut. Ddává, že pkud je každé z mžných zadavatelem uváděných řešení plnění veřejné zakázky (zakupení licencí, zakupení případné bnvy přerušené pdpry, zakupení nvé pdpry neb kmbinace těcht řešení) závislé na vůli tzv. vendrů a každé z uvedených řešení je jinak finančně nárčné, je tázku prvnatelnst jinak finančně nárčných řešení. 24. Navrhvatel dále namítá některé další nejasné skutečnsti: Na základě jakéh úknu pdle zákna byly dne uveřejněny dkumenty s názvy přílha č. 1 zadávací dkumentace_p 1. změně a Zadávací dkumentace_p 1. změně? Navrhvatel uvádí, že z žádnéh dkumentu není zřejmé, jakým způsbem tyt dkumenty mění neb dplňují půvdní zadávací dkumentaci, a tedy nemůže být pstaven najist, že úprava zadávací dkumentace neimplikuje prdlužení lhůty pr pdání nabídek. Jaká je výše předpkládané hdnty veřejné zakázky a jakým způsbem ji zadavatel stanvil (když dle zadávacích pdmínek nabídkvá cena nesmí přesáhnut 100 mil. Kč včetně DPH)? Jaký je stávající ddavatel, ppř. ddavatelé technické pdpry k prduktům uvedeným v tabulce č. 1 a 2 zadávací dkumentace a na základě jaké smluvy? Z jakéh důvdu zadavatel nerzdělil veřejnu zakázku na části? 7

8 Jaké knkrétní sby se pdílely na vypracvání zadávací dkumentace a pkud se na vypracvání zadávací dkumentace pdílely i sby dlišné d zadavatele, s výjimku advkáta neb daňvéh pradce, z jakéh důvdu nebyl jejich výčet dle 36 dst. 4 zákna uveden v zadávací dkumentaci? Zda zadavatel realizval před zahájením zadávacíh řízení předběžné tržní knzultace ve smyslu 33 zákna? 25. K názru zadavatele, že navrhvatel je neprávněnu sbu k pdání návrhu, navrhvatel knstatuje, že s hledem na diskriminační, nervné a netransparentní zadávací pdmínky nemhl pdat nabídku, a t ani v suladu s dpručením zadavatele v rzhdnutí námitkách, s využitím pdddavatele neb splečně s jiným ddavatelem. 26. Závěrem navrhvatel uvádí, že pvažuje za prkázané, že zadavatel prušil 6 dst. 1 zákna, 36 dst. 1 zákna, 33 a 36 dst. 4 zákna. Navrhvatel uvádí, že ppsaným pstupem zadavatele mu vznikla újma, nebť nemůže d zadávacíh řízení na veřejnu zakázku pdat nabídku, a dále mu v důsledku řečenéh hrzí újma v rzsahu ztráty z výnsů ze získání veřejné zakázky. Navrhvatel závěrem navrhuje, aby Úřad zadávací řízení na předmětnu veřejnu zakázku zrušil. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU 27. Ve vyjádření k návrhu, které byl Úřadu dručen dne , zadavatel uvádí, že předmětem veřejné zakázky je pskytvání plnění vztahující se k již existujícímu systému, přičemž technicku pdpru pr v zadávací dkumentaci uvedené prdukty může pskytvat vždy jen partner příslušnéh vendra pr knkrétní prdukt. Ddává, že jinak nelze technicku pdpru pskytvat, nebť takt je becně nastaven mdel pdpry výrbců sftwaru a hardwaru. Zadavatel je přesvědčen, že pr všechny pžadvané sftwarvé prdukty existuje dstatečně širký kruh ddavatelů. Zadavatel upřesňuje, že všechen sftware uvedený v zadávací dkumentaci je využíván ve více aplikacích, než jen v IS NEN, a že u všech těcht prduktů existuje dstatečně širký kruh pskytvatelů pdpry. Ddává, že v případě zájmu jakéhkli ddavatele stát se bchdním partnerem některéh z vendrů, může tak učinit prstřednictvím partnerských plitik, které jsu na webvých stránkách vendrů uveřejněny, a t u každéh z vendrů, na jehž prdukty zadavatel pžaduje technicku pdpru. 28. Zadavatel nesuhlasí s tvrzením navrhvatele, že důvdnění zadavatele v rzhdnutí námitkách nedpvídá faktickému stavu, a upřesňuje, že na webvých stránkách splečnsti Tesc SW a. s. je krmě seznamu partnerů uveřejněna i partnerská plitika tét splečnsti, přičemž mžnst stát se bchdním, implementačním či jiným partnerem není nijak mezena. Zadavatel pvažuje uvedené tvrzení navrhvatele za spekulativní a nepdlžené a v tét suvislsti upzrňuje na rzsudek Krajskéh sudu v Brně sp. zn. 62 Af 74/2010 ze dne a uvádí, že v případě psuzvaném Krajským sudem v Brně skutečně dšl k faktické diskriminaci navrhvatele, kteru byl navrhvatel schpen dlžit. V případě šetřenéh zadávacíh řízení však pdle názru zadavatele žádnu diskriminaci nejde, nebť specifika tét veřejné zakázky vychází z bjektivních ptřeb zadavatele a navrhvatel žádnu diskriminaci nedkládá, nýbrž ní v návrhu puze spekuluje. 8

9 29. Zadavatel ddává, že ve lhůtě pr pdání nabídek bdržel nabídky d dvu ddavatelů, přičemž ani jeden z těcht ddavatelů není uveden na daném seznamu partnerů. Zadavatel má za t, že pdle infrmací uvedených v bchdním rejstříku nejsu tit ddavatelé nikterak majetkvě či persnálně prpjeny, a t ani se splečnstí Tesc SW a. s., ani s partnery jmenvané splečnsti uvedenými v návrhu navrhvatele. 30. K námitkám navrhvatele týkajících se nejasnsti a neúplnsti vymezení technických pdmínek účasti v zadávacím řízení zadavatel uvádí, že zajišťvání pdpry pr v zadávací dkumentaci uvedené prdukty je becně umžněn puze prstřednictvím vendrů čili výrbců těcht prduktů, kteří pskytnu příslušné licence a knkrétní cenvé pdmínky svým partnerům pdle th, jaký prdukt se u knkrétníh bjednatele jedná. Jakýkliv ptenciální účastník zadávacíh řízení tak, pdle názru zadavatele, musí při přípravě nabídky nutně splupracvat s těmit vendry, kteří při stanvení cenvých pdmínek mhu zhlednit i případné pplatky spjené s přerušením, resp. znvubnvením pdpry, nebť je jim takvá skutečnst známa. Zadavatel uvádí, že zadávací dkumentace byla zpracvána tak, aby zadavatel bdržel c nejvýhdnější cenvu nabídku za pžadvané plnění, přičemž nebyl specifikván, jaku frmu pžaduje zadavatel tt plnění zajistit zda zakupením licencí, zakupením případné bnvy přerušené pdpry, zakupením puze nvé pdpry neb kmbinací těcht mžnstí pr jedntlivé kmpnenty. Zadavatel se dmnívá, že mezením řešení plnění by mhl djít k mezení hspdářské sutěže. Zadavatel uvádí, že pr přípravu nabídky jsu nezbytné infrmace, na jaké prdukty je pžadván zajištění technické pdpry a na jaku dbu je technická pdpra pžadvána. Zadavatel se dmnívá se, že stanvení dalších pdmínek by mhl být pr ddavatele mezující. 31. K názru navrhvatele, že si zadavatel nechal vybudvat IS NEN bez vlastnictví licencí k sftwarvým řešením a že se zadavatel nevyjádřil k pvinnsti vybranéh ddavatele, že pskytvaná licence musí být udělena jak výhradní k plnění pskytnutém dle článku III. dst. 2 písm. ci) návrhu smluvy, zadavatel uvádí následující. Pdle názru zadavatele nemá uvedená reakce navrhvatele žádný vliv na legálnst pstupu při zadání předmětné veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že při zpracvání zadávacích pdmínek pstupval v suladu s běžnu praxí a že všemi ptřebnými licencemi k prduktům využívaných v IS NEN dispnuje. Upřesňuje, že předmětem veřejné zakázky byl nákup technické pdpry k těmt licencím. Zadavatel je přesvědčen, že vzhledem k faktu, že byly pdány 2 nabídky, pdmínka pskytnutí výhradní licence k plnění dle článku III. dst. 2, písm. ci) návrhu smluvy neznamenala nemžnst účasti v zadávacím řízení. 32. K statním namítaným skutečnstem zadavatel uvádí, že dkumenty s názvy přílha č. 1 zadávací dkumentace_p 1. změně a Zadávací dkumentace_p 1. změně byly uveřejněny dne na základě změny zadávací dkumentace dle 99 zákna prvedené v suvislsti s žádstí vysvětlení zadávací dkumentace, která byla zadavateli dručena dne Změna zadávací dkumentace je vysvětlena v dkumentu nazvaném První změna zadávací dkumentace, který byl uveřejněn na prfilu zadavatele téhž dne, jak výše uvedené dkumenty. 33. K předpkládané hdntě veřejné zakázky zadavatel uvádí, že předpkládaná hdnta byla stanvena v suladu s 16 zákna a je věcí bchdní taktiky zadavatele, 9

10 zda předpkládanu hdntu uveřejní či nikliv. Ddává, že sučástí zadávacích pdmínek je údaj maximální nabídkvé ceně, která bude zadavatelem akceptvána. 34. K námitce nejasnsti týkající se sučasnéh krytí technické pdpry zadavatel dkazuje na část Ad 2) rzhdnutí námitkách (pzn. Úřadu: předmětná argumentace je uvedena v dstavci 30. důvdnění tht rzhdnutí) a uvádí, že infrmace byly pskytnuty v dstatečné míře ptřebné k pdání nabídek. 35. K neuvedení důvdu nerzdělení veřejné zakázky na části dle 35 zákna zadavatel uvádí, že pdle 217 dst. 2 písm. m) zákna není zadavatel pvinen v zadávací dkumentaci uvádět důvdnění nerzdělení nadlimitní veřejné zakázky na části. Ddává, že důvdy nerzdělení veřejné zakázky budu uvedeny v písemné zprávě zadavatele. 36. K námitce týkající se neuvedení sb, se kterými zadavatel knzultval přípravu zadávací dkumentace, zadavatel uvádí, že zadávací dkumentace nebsahuje žádné infrmace, které by vyplývaly z předběžných tržních knzultací. Ddává, že si vlastní kapacitu vyhledal z materiálů, které bsahvaly pužívané licence, pžadvaný předmět plnění. 37. Zadavatel je th názru, že návrh byl pdán neprávněnu sbu, k čemuž uvádí následující. Pdle infrmací dstupných webvých stránek vendrů není navrhvatel jejich bchdním ani jiným partnerem a vzhledem k pvaze přijatých námitek nebyl, pdle názru zadavatele, kntaktván ani případný pdddavatel, který by mhl být partnerem vendrů. Z uvedenéh zadavatel dvzuje nemžnst navrhvatele pskytvat zadavatelem pžadvanu pdpru a následně tak dvzuje nemžnst vzniku újmy navrhvatele. Zadavatel ddává, že navrhvatel je sučástí prjektu NENEN, který se dluhdbě zabývá dehnestací prjektu NEN. Dále zadavatel uvádí, že navrhvatel je prvzvatelem knkurenčníh elektrnickéh nástrje pr zadávání veřejných zakázek. 38. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhvatele zamítl, nebť nebyl pdán právněnu sbu a zárveň s hledem na skutečnst, že zadavatel v zadávacím řízení neprušil žádné ustanvení zákna. VYJÁDŘENÍ SPOLEČNOSTI TESCO SW a. s. ZE DNE Dne bdržel Úřad dpvěď splečnsti TESCO SW a. s. v návaznsti na pdanu žádst Úřadu sdělení infrmací ze dne K tázce jaké pdmínky musí splňvat splečnst, která má zájem stát se bchdním neb implementačním partnerem splečnsti TESCO SW a.s. uvádí, že bchdním neb implementačním partnerem se může stát jakákliv fyzická neb právnická sba, která prjeví zájem splupráci, přičemž pdmínky jsu bdbné jak u statních SW firem (např. Micrsft, Oracle, IBM, atd.). Dále uvádí: Obchdní partner má práv prdávat prdukty a služby splečnsti TESCO SW. Dále je právněn pskytvat presale aktivity, případně implementvat prdukty splečnsti, avšak bez mžnsti využívat servisníh kanálu. V případě bchdníh partnerství stačí slvit naši splečnst s žádstí nabídku na knkrétní prdukt či službu. Pkud chce partner dsáhnut výhdnějších bchdních pdmínek (např. zpětné bnusy, delší splatnst, apd.), pak musí uzavřít distribuční smluvu prdeji prduktu a služeb. Implementační partner má vedle práva prdávat a implementvat prdukty a služby, práv využívat servisní kanál pr partnery. Přístup d servisníh kanálu umžňuje Partnervi čerpat služby pdpry. V případě implementačníh 10

11 partnerství musí Zájemce vedle uzavření partnerské smluvy získat kmpetenci pr daný prdukt. Kmpetence bnáší šklení a certifikaci na příslušný prdukt. Předpkladem pr partnerství je, že partner respektuje autrskprávní chranu prduktů splečnsti TESCO SW K tázce za jak dluh d pdání žádsti zájemce vstup d partnerskéh prgramu splečnsti TESCO SW a.s. může nejdříve djít k pdpisu partnerské smluvy uvádí: V případě bchdníh partnerství bdrží Zájemce nabídku na knkrétní prdukt neb službu d 1 pracvníh dne. V případě zájmu uzavření distribuční smluvy se jedná prces v délce 5 pracvních dnů. Uzavření implementačníh partnerství je časvě nárčnější prces, nebť vyžaduje abslvvání certifikační zkušky na daný prdukt. K certifikaci nabízí splečnst TESCO SW šklení. Šklení i certifikační zkuška jsu rganizvány na vyžádání d 10 pracvních dnů d zaslání pžadavku. Šklení i certifikační zkuška je placená aktivita. P úspěšném slžení certifikační zkušky lze implementační partnerství uzavřít d 5 pracvních dnů K tázce zda zájemce, který se stane partnerem splečnsti TESCO SW a.s. na základě partnerské smluvy, může pskytvat technicku pdpru k prduktům TESCO SW a.s., příp. zda technicku pdpru k prduktům TESCO SW a.s. může pskytvat i splečnst, která není partnerem splečnsti TESCO SW a.s. a za jakých pdmínek, uvádí: Jak bchdní partner, tak i implementační partner může pskytvat technicku pdpru k prduktům TESCO SW a.s. Puze implementační partner je však právněn k přístupu k servisnímu kanálu splečnsti TESCO SW a.s. Pdbně jak u statních SW firem na trhu ICT (např. Micrsft, Oracle, IBM, atd.) může pskytvat technicku pdpru i Zájemce, který není partnerem TESCO SW a t takvým způsbem, že přeprdá servisní balíček výrbce, tedy splečnsti TESCO SW. Je zcela na Zájemci, jaký rzsah servisníh balíčku si d výrbce bjedná a za jakých pdmínek a jakými statními službami h bude nabízet dál svým zákazníkům K tázce zda přízení technické pdpry pr prdukty TESCO SW a.s. v edici Technical Supprt Plus je u splečnsti TESCO SW a.s. běžně dstupné, případně jaké pdmínky musí zájemce pr přízení uvedené edice splňvat, uvádí: Přízení pdpry v edici Technical Supprt Plus je běžně dstupné. Jedná se standardní balíček, který je pskytván celé řadě zákazníků a klientů. Servisní balíček v edici Technical Supprt Plus je dstupný nejen pr Partnery, ale i statní Zájemce z trhu. Zájemce servisní balíček v edici Technical Supprt Plus tak v zásadě nemusí splňvat žádné pdmínky.. III. ZÁVĚRY ÚŘADU 44. Úřad přezkumal na základě 248 a následujících ustanvení zákna případ ve všech vzájemných suvislstech, a p zhdncení všech pdkladů, zejména bdržené dkumentace veřejné zakázce a stanvisek předlžených účastníky řízení a na základě vlastníh zjištění rzhdl tm, že zadavatel pstupval v rzpru se záknem při vyřizvání námitek navrhvatele, a prt přistupil ke zrušení rzhdnutí zadavatele námitkách navrhvatele. Ke svému rzhdnutí Úřad uvádí následující rzhdné skutečnsti. Relevantní ustanvení zákna 45. Pdle 241 dst. 1 zákna může námitky pdat ddavatel, kterému pstupem zadavatele suvisejícím se zadáváním pdlimitní neb nadlimitní veřejné zakázky, včetně kncese 11

12 s výjimku kncesí maléh rzsahu pdle 178 zákna neb se zvláštními pstupy pdle části šesté hrzí neb vznikla újma. 46. Pdle 242 dst. 4 zákna pkud je v zadávacím řízení stanvena lhůta pr pdání nabídek, musí být námitky prti zadávací dkumentaci dručeny zadavateli nejpzději d sknčení tét lhůty; v případě jednacíh řízení s uveřejněním musí být námitky prti zadávací dkumentaci dručeny nejpzději d sknčení lhůty pr pdání předběžných nabídek. 47. Pdle 245 dst. 1 zákna zadavatel d 15 dnů d dručení námitek dešle rzhdnutí námitkách stěžvateli. V rzhdnutí uvede, zda námitkám vyhvuje neb je dmítá; sučástí rzhdnutí musí být důvdnění, ve kterém se zadavatel pdrbně a srzumitelně vyjádří ke všem skutečnstem uvedeným stěžvatelem v námitkách. Pkud zadavatel námitkám nevyhví, sdělí v rzhdnutí sučasně, jaké prvede patření k nápravě. 48. Pdle 245 dst. 2 zákna pkud zadavatel neshledá důvdy pr vyhvění, námitky rzhdnutím dmítne. Za dmítnutí se pvažuje i částečné vyhvění námitkám neb prvedení jinéh patření k nápravě, než kteréh se stěžvatel v námitkách dmáhal. Prvede-li zadavatel jiné patření k nápravě, než kteréh se stěžvatel dmáhá, je stěžvatel právněn pdat nvé námitky i prti takvému patření k nápravě. 49. Pdle 245 dst. 3 zákna platí, že zadavatel dmítne rvněž námitky, které a) nejsu pdané právněnu sbu pdle 241, b) jsu pdány pžděně, neb c) nesplňují náležitsti pdle Pdle 263 dst. 1 zákna Úřad není vázán návrhem, pkud jde ukládané nápravné patření. 51. Pdle 263 dst. 5 zákna je-li důvdnění rzhdnutí námitkách, jímž byly námitky dmítnuty, nepřezkumatelné pr nesrzumitelnst neb pr nedstatek důvdů, může Úřad ulžit nápravné patření spčívající tlik ve zrušení rzhdnutí námitkách; v takvém případě platí, že kamžikem nabytí právní mci rzhdnutí Úřadu, kterým je tt nápravné patření ukládáni, byly pdány nvé námitky s ttžným bsahem. Tyt nvé námitky nemůže zadavatel dmítnut jak pžděné. K nepřezkumatelnsti rzhdnutí námitkách 52. Úřad v becné rvině uvádí, že námitky jsu prcesní institut, který představuje primární chranu ddavatelů před nezáknným pstupem zadavatele. Jsu-li námitky pdány, je zadavatel pvinen v rzhdnutí nich uvést, zda námitkám vyhvuje, či je dmítá, a zárveň tt své rzhdnutí důvdnit, a t v suladu se zásadu transparentnsti ( 6 dst. 1 zákna), tedy tak, aby rzhdnutí zadavatele byl zpětně přezkumatelné. Úřad v tét suvislsti dkazuje na ustálenu judikaturu (např. rzsudek Nejvyššíh správníh sudu ze dne č. j. 1 Afs 45/ ), pdle které pžadavek transparentnsti ( ) není splněn tehdy, pkud jsu v zadavatelvě pstupu shledány takvé prvky, jež by zadávací řízení činily nekntrlvatelným, hůře kntrlvatelným, nečitelným a nepřehledným neb jež by vzbuzvaly pchybnsti pravých důvdech jedntlivých krků zadavatele.. Tat pvinnst zadavatele, dvditelná již ze samtných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v 245 dst. 1 zákna zdůrazněna výslvným pžadavkem na t, 12

13 aby se zadavatel v rzhdnutí námitkách pdrbně a srzumitelně vyjádřil ke všem skutečnstem v nich uvedeným. 53. Přím ze záknnéh ustanvení tedy plyne, že zadavatel své pvinnsti ve vztahu k řádně pdaným námitkám nesplní, pkud se s nimi vypřádá puze becným sdělením, aniž by své rzhdnutí přel argumentaci zalženu na knkrétních a přezkumatelných skutečnstech. Za takvé (nedstatečné) becné sdělení je mžn pvažvat i becné knstatvání, že se namítanéh a knkrétně stěžvatelem ppsanéh pchybení zadavatel nedpustil a námitky z th důvdu neshledává relevantní. Za takvé situace není vůbec naplňván smysl institutu námitek, kdy stěžvatel uvádí jasné argumenty (zde není ještě Úřadem hdncen, zda důvdné či nikli), ale zadavatel na tyt knkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen pvšechně. Pvinnst pdrbně a srzumitelně se vyjádřit ke všem skutečnstem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesuvisejících či lichých argumentů stěžvatele, a t v tm smyslu, že musí (knkrétním a zpětně přezkumatelným způsbem) důvdnit, prč argumentaci stěžvatele pkládá za nesuvisející, resp. lichu. 54. Úřad pkládá za ptřebné zárveň vyjasnit, že uvedené nárky, které jsu na vyřízení námitek záknem kladeny, byť by se mhly na první phled jevit jak přísné, nejsu ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je ttiž třeba předně vycházet z th, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je chrana prstředků, které jsu prstřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a t především vytvářením pdmínek pr t, aby smluvy, na jejichž základě jsu veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hspdářské sutěže a knkurenčníh prstředí mezi ddavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem chrany hspdárnsti, efektivnsti a účelnsti nakládání s takt vydávanými prstředky) záknem stanvenu becnu pvinnst zadávat veřejné zakázky prstřednictvím v zákně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danu veřejnu zakázku vztáhnut některu ze záknem definvaných výjimek z tét pvinnsti) a je-li zadavatel zárveň sbu dpvědnu za záknný průběh danéh zadávacíh řízení, není ničeh nepřiměřenéh na tm, aby měl zárveň pvinnst k námitce stěžvatele svůj pstup relevantním způsbem důvdnit. Jinými slvy řečen, je-li zadavatel ve své smluvní vlnsti záknem mezen v tm smyslu, že k uzavření smluvy na veřejnu zakázku může becně přistupit tlik na základě frmalizvanéh pstupu, který musí vyhvět záknem stanveným pdmínkám, musí na každý svůj krk v zadávacím řízení nahlížet též z th phledu, zda je v suladu se záknem. Za takvéh stavu věci nemůže zadavatel ddavatelům zastřít a nesdělit své úvahy, na základě kterých dspěl k závěru, že pstupuje v suladu se záknem, stěžvateli sdělit. Navíc je právě férvý (transparentní) takvý pstup zadavatele, kdy bdrží výtky ddavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srzumitelně a jasně vypřádá. T implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, prč je nepvažuje za legitimní. Právě t je základním smyslem řízení námitkách. Pstup, kdy ddavatel vznese řadu argumentů, pr které pvažuje pstup zadavatele za nezáknný, a zadavatel část z nich ignruje či na knkrétní argumenty reaguje nedůvdně jen pvšechně, aniž by vysvětlil, prč tat námitka není důvdná, nemůže být v suladu se záknem. 55. Lze knstatvat, že každý ddavatel phybující se na dtčeném trhu má práv na transparentní a nediskriminační pstup zadavatele v zadávacím řízení a práv na nezávislý 13

14 přezkum úknů či rzhdnutí zadavatele pté, c se u něj dtčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákna (k tmut závěru srv. rzsudek Nejvyššíh správníh sudu ze dne , č.j. 5 As 50/ ). Právě k plnhdntnému naplnění tht práva pak směřuje úprava v 245 dst. 1 a v 263 dst. 5 zákna. 56. Jestliže ttiž stěžvatel pdá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškeru pečlivstí. Je tmu tak především prt, že prstřednictvím rzhdnutí námitkách zadavatel stěžvatele seznamuje se svým phledem na stěžvatelem vznesené argumenty, cž může mít zásadní význam pr rzhdnutí stěžvatele jeh dalším pstupu, tj. zejména též tm, zda bude prti pstupu zadavatele, který jeh námitky dmítl, brjit návrhem u Úřadu či nikliv. V případě, že se stěžvatel rzhdne návrh pdat, jsu pak z pvahy věci skutečnsti uvedené zadavatelem v rzhdnutí námitkách významným pdkladem pr náležitu frmulaci a důvdnění takvéh návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj pstup (zpchybňvaný pdanými námitkami) knkrétním způsbem nezdůvdňuje, je stěžvatel, chce-li hájit své práv na transparentní pstup zadavatele, de fact nucen pdávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeh pdáním je spjena i pvinnst slžit peněžitu kauci) tlik na základě svých dmněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pkládá jeh tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za tét situace by pak byl krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správníh řízení představil kmplexní argumentaci (kteru přitm musí znát d saméh pčátku, resp. d kamžiku, kdy se pr určitý pstup rzhdl) přenu relevantní pdklady, na základě které by dsáhl zamítnutí návrhu (a prpadnutí navrhvatelem slžené kauce státu). 57. Právě s cílem předejít napsledy zmíněným situacím zákndárce v předmětných záknných ustanveních knstruval takvé pjetí vyřizvání námitek, které zajišťuje, že stěžvatel nebude na svých právech dtčen nechtu (či snad dknce neschpnstí) zadavatele svůj pstup racinálně hájit, když však přitm setrvává na tm, že jeh pstup je záknný. 58. Pkud zadavatel, resp. jím vyhtvené důvdnění rzhdnutí námitkách, nevyhví pžadavku na přezkumatelnst, může Úřad v suladu s ust. 263 dst. 5 zákna ulžit nápravné patření spčívající tlik ve zrušení rzhdnutí námitkách. Zadavatel je v takvém případě pvinen přezkumatelným způsbem námitkách rzhdnut znvu, nebť zákndárce v předmětném ustanvení frmulval právní fikci, že kamžikem nabytí právní mci rzhdnutí Úřadu, kterým je tt nápravné patření ukládán, byly pdány nvé námitky s ttžným bsahem. Takt pdané námitky pak nemhu být pvažvány za pžděné. 59. Se zřetelem na vše shra řečené Úřad předně uvádí, že zadavatel námitky navrhvatele dmítl z důvdu, že dle jeh názru nebyly pdány právněnu sbu, k čemuž se stručně vyjádřil, a dílem námitky dmítl i z věcných důvdů. Zadavatel se tedy námitkami, resp. puze některými, jím vyselektvanými, skutečnstmi uvedených v námitkách, jak bude uveden níže, v důvdnění svéh rzhdnutí věcně zabýval. Z textu rzhdnutí námitkách zadavatele tedy vyplývá, že zadavatel v rzhdnutí námitkách uvedl dva různé důvdy dmítnutí námitek. 60. Úřad becně uvádí, že za situace, kdy v rzhdnutí námitkách je zadavatelem uveden více než jeden důvd k dmítnutí námitek, jak např. v přezkumávaném případě kmbinace důvdů pr dmítnutí námitek pdle 245 dst. 2 zákna a 245 dst. 3 písm. a) zákna, 14

15 je třeba pr účely psuzení naplnění pdmínky přezkumatelnsti důvdnění rzhdnutí námitkách z hlediska jeh srzumitelnsti a důvdů se zabývat všemi důvdy pr dmítnutí námitek. Uvede-li zadavatel jak důvd pr dmítnutí námitek skutečnst pdle 245 dst. 3 písm. a) zákna, pak v takvém případě lze uvedení tht důvdu pvažvat za pdrbné a srzumitelné vyjádření se ke všem skutečnstem uvedeným stěžvatelem v námitkách ve smyslu 245 dst. 1 zákna puze tehdy, ppíše-li své úvahy tm, že stěžvatel není sbu právněnu k pdání námitek. Pak je na psuzení, zda byl lze ze strany zadavatele tent záknný institut dmítnutí námitek dle 245 dst. 3 písm. a) zákna využít a nevyjadřvat se tak úplně a srzumitelně k uplatněným námitkám, jež zpchybňují pstup zadavatele např. při zadávání rzhdné veřejné zakázky. Jestliže však důvd pr dmítnutí pdle 245 dst. 3 písm. a) zákna dán bjektivně není, pak zadavatel nemhl využít (nezáknně využil) frmálníh dmítnutí námitek dle 245 dst. 3 písm. a) zákna a musel se zabývat (věcně vypřádat dle 245 dst. 1 zákna) v námitkách uplatněnými skutečnstmi a výtkami. Jiný pstup by dle názru Úřadu mhl vést k bcházení zákna. Pkud by ttiž zadavatel nechtěl námitky vypřádávat, dkazval by jen na frmální důvd uvedený v 245 dst. 3 písm. a) zákna, přestže ten není dán. 61. S hledem na výše uvedené se Úřad v šetřeném případě nejprve zabýval tím, zda je naplněn důvd dmítnutí námitek zadavatelem pdle 245 dst. 3 písm. a) zákna. Jak je uveden výše, dmítnutí námitek zadavatelem pdle 245 dst. 3 písm. a) zákna (zadavatel dmítne námitky, které nejsu pdané právněnu sbu k pdání námitek ve smyslu 241 zákna) by byl mžn pvažvat za řádný důvd k dmítnutí námitek (a tím i k nevyjadřvání se věcně ke skutečnstem uplatněným v námitkách) puze v případě, že by byl tent důvd právněný, tj. bjektivně dán v suladu se záknem. 62. Z tht důvdu se Úřad dále pdrbně zabýval tím, zda námitky pdané navrhvatelem byly pdány právněnu sbu pdle 241 zákna a zda tedy důvd uvedený v rzhdnutí zadavatele námitkách navrhvatele je bjektivně naplněn. 63. K tmu Úřad uvádí, že pdle 241 dst. 1 zákna může námitky pdat ddavatel, kterému pstupem zadavatele suvisejícím se zadáváním pdlimitní neb nadlimitní veřejné zakázky hrzí neb vznikla újma. Pdmínky aktivní legitimace k pdání námitek jsu tedy uvedeny ve shra citvaném ustanvení zákna. V daném případě se musí jednat ddavatele dle 5 zákna a tent musí zárveň specifikvat újmu, která mu pstupem zadavatele hrzí či vznikla. Případný stěžvatel tak musí pdmínky aktivní legitimace k pdání návrhu splnit kumulativně. Stěžvatele (tj. sbu, která je právněna k pdání námitek) lze tedy s hledem na záknnu úpravu definvat jak ddavatele, kterému v důsledku dmněléh prušení zákna úknem zadavatele hrzí neb vznikla újma na jeh právech. 64. Jak vyplývá z infrmací uvedených ve Veřejném rejstříku, navrhvatel je splečnst s ručením mezeným. Z infrmací uvedených na internetvé stránce vyplývá, že hlavní činnstí navrhvatele je výrba a prvzvání infrmačních systémů pr elektrnické zadávání veřejných zakázek. Na základě těcht infrmací tedy lze usudit, že se může jednat ptenciálníh ddavatele, resp. ptenciálníh účastníka zadávacíh řízení. Ostatně sám zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí, že navrhvatel je prvzvatelem knkurenčníh elektrnickéh nástrje a nijak nezpchybňuje, že by předmět činnsti navrhvatele nedpvídal předmětu plnění veřejné zakázky. C se týká specifikace újmy, resp. pvinnsti prkázat vznik újmy, Úřad uvádí, že tut prblematiku se pdrbně 15

16 věnval mj. rzhdnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc ze dne , v němž předseda Úřad knstatval, že ( ) v zásadě pstačí, aby byla újma prkázána aspň v tm smyslu, že uchazeč ztratil minimálně tereticku mžnst veřejnu zakázku získat. 65. Navrhvatel v námitkách ze dne uvedl, že újma, která mu v důsledku prušení zákna zadavatelem vznikla neb hrzí, je újma spčívající v nemžnsti získat veřejnu zakázku a škda spčívající v případné nabídkvé ceně stěžvatele, respektive jeh zisku. Dle Úřadu tak navrhvatel v námitkách újmu zjevně specifikval a ppsal. 66. Jak vyplývá z rzhdnutí námitkách a knečně i z vyjádření zadavatele k návrhu, takvými úvahami které Úřad výše předestřel, se zadavatel vůbec nezabýval a své závěry pdání námitek, resp. návrhu neprávněnu sbu vystavěl na stručné argumentaci, že stěžvatel není dle infrmací dstupných z webvých stránek vendrů jejich bchdním ani jiným partnerem, a že stěžvatelem nebyl s největší pravděpdbnstí kntaktván ani případný pdddavatel, který by mhl být partnerem vendrů a měl by tak právnění pskytvat pžadvané plnění. Zadavatel rvněž uvedl, že v případě nemžnsti stěžvatele pskytvat zadavatelem pžadvanu pdpru, nemůže u stěžvatele ke vzniku újmy z důvdu nemžnsti získat veřejnu zakázku nikdy djít. Tvrzená výchdiska pr závěr zadavatele, že navrhvatel není legitimván k pdání námitek (návrhu), jsu však dle Úřadu lichá. 67. Úřad uvádí, že výše uvedená argumentace zadavatele je spekulativní a neknkrétní. Úřad upzrňuje, že ve vyjádření zadavatele k návrhu, které byl Úřadu dručen dne , zadavatel sám uvedl, že ve lhůtě pr pdání nabídek bdržel nabídky dvu ddavatelů, přičemž dále tvrdí (viz bd 29. důvdnění tht rzhdnutí), že ani jeden z těcht ddavatelů není uveden na seznamu partnerů splečnsti TESCO SW a.s. Tedy z uvedenéh je zřejmé, že skutečnst, zda je určitý ddavatel uveden na seznamu partnerů příslušnéh výrbce sftware, nemá zjevně vliv na t, zda je příslušný ddavatel schpen pdat nabídku v předmětném zadávacím řízení, cž zadavatel vyjádřením k návrhu de fact ptvrzuje. Tat skutečnst je však v prtikladu s tvrzením zadavatele, kterým zpchybnil aktivní legitimaci stěžvatele, resp. navrhvatele k pdání námitek (návrhu) tím, že tent není partnerem vendrů a tedy nemůže pskytvat pžadvané plnění. Pr úplnst Úřad uvádí, že v průběhu správníh řízení bdržel vyjádření splečnsti TESCO SW a.s., z něhž mj. vyplývá, že technicku pdpru může pskytvat rvněž ddavatel, který není partnerem uvedenéh výrbce. Tedy dle Úřadu takvý ddavatel zjevně nebude ani uveden na seznamu partnerů příslušnéh výrbce sftware. 68. V návaznsti na výše uvedené skutečnsti Úřad knstatuje, že navrhvatel splnil pdmínky aktivní legitimace k pdání námitek dle 241 dst. 1 zákna a námitky tak byly pdány právněnu sbu pdle 241 zákna. 69. Úřad tedy s hledem na výše uvedené uzavírá, že zadavatel dmítl námitky z důvdu uvedenéh v 245 dst. 3 písm. a) zákna, tj. že nebyly pdány sbu právněnu k pdání námitek pdle 241 zákna neprávněně, nebť tent důvd pr dmítnutí námitek není ve skutečnsti dán. Je tak zřejmé dle názru Úřadu, že zadavatel prušil pstup stanvený záknem pr vyřizvání námitek. 70. S hledem na shra vylžené se Úřad zabýval tím, zda rzhdnutí námitkách pkud zadavatel, jak byl prkázán, nemhl dmítnut námitky dle 245 dst. 3 písm. a) zákna 16

17 a vyhnut se tak pvinnsti vyjádřit se ke všem skutečnstem uváděným stěžvatelem v námitkách, a t v kvalitě předjímané záknem pdrbně a srzumitelně a jeh důvdnění bsahval pdrbně a srzumitelně vylžené důvdy (reakce) ke všem stěžvatelem namítaným skutečnstem, pr které námitky dmítl. Zadavatel, jak Úřad uvedl již shra, se ke skutečnstem uvedeným stěžvatelem v námitkách (dále bude vylžen a psuzen, že v rzpru s 245 dst. 1 zákna, nebť tak neučinil ve vztahu ke všem) vyjadřval. 71. Na tmt místě tedy Úřad pr úplnst stručně shrnuje bsah námitek navrhvatele, přičemž uvedená argumentace tvřila i pdstatnu část návrhu. Navrhvatel ve svých námitkách namítá: Diskriminační, netransparentní a nervné nastavení zadávacích pdmínek a dmnívá se, že stávající zadávací pdmínky jednznačně zvýhdňují splečnst Tesc SW a. s. Že sftwarvé prdukty pžadvané zadavatelem, zejména TSC CryptID a TSC FAMA EAI+, jsu prprietální uzavřená řešení, nástrje a platfrmy splečnsti Tesc SW, že tyt sftwarvé prdukty jsu aplikvány puze na něklika prjektech splečnsti Tesc SW a. s. a nejsu jak statní zadavatelem pžadvané prdukty d splečnsti IBM, Symantec neb Oracle universální, tevřené a celsvětvě širce rzšířené, pužívané a dstupné. Ddává, že prdukty splečnsti Tesc SW a. s. jsu úzce mezenu platfrmu (věcně, persnálně i územně), s mezeným využitím puze ve vztahu k něklika řešením pskytvaným splečnstí Tesc SW a. s., zejména pak ve vztahu k IS NEN. Pdle názru navrhvatele není známa žádná jiná pdbná splečnst, která pskytuje zadavatelem pžadvané prdukty d splečnsti Tesc SW a. s. (licence) či je schpná zajistit pdpru k těmt prduktům. Navrhvatel je přesvědčen, že splečnst Tesc SW a. s. má vliv na t, kd bude mci pskytvat plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Upzrňuje na skutečnst, že zadavatel pžaduje pr prdukty splečnsti Tesc SW a. s. nákup v edici Technical Supprt Plus, cž pdle jeh názru znamená pdmínku určenu splečnstí Tesc SW a. s., přičemž tat edice není ani z veřejných zdrjů dhledatelná. Navrhvatel má pchybnsti samtném pžadavku zadavatele na předmět plnění. Má za t, že licence k sftware měly být sučástí předmětu plnění při pskytvání samtné platfrmy IS NEN a licence by tak měly být v držení zadavatele. Navrhvatel má pchybnsti v tm smyslu, že zadavatel buď sutěží znvu licence, které již vlastní neb že se fakticky dstal d závislsti na splečnsti Tesc SW a. s. tím, že licence k jejím prduktům nemá. Pdle názru navrhvatele není zřejmé, k jakému knkrétnímu stavu má být technická pdpra pskytvána, nebť není znám, k jakému datu knčí stávající technická pdpra a kd ji pskytuje. Dále navrhvatel namítá neurčitst a nejasnst zadávacích pdmínek ve vztahu k pplatkům spjených s přerušením bnvené pdpry. Za prblematický dále navrhvatel pvažuje pžadavek zadavatele uvedený v čl. IX. dst. 3 návrhu smluvy: Licence je udělena jak výhradní k plnění 17